Parket bij de Hoge Raad, 15-12-2009, BJ9921, 08/02154 P

Conclusie inzake:

[Verzoeker = betrokkene]

1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 16 maart 2007 aan verzoeker de verplichting opgelegd om een bedrag van € 134.770,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3. Het tweede middel klaagt dat het hof het verzoek om een aantal getuigen te horen ten onrechte heeft afgewezen, althans de afwijzing onvoldoende met redenen heeft omkleed.

[getuige 6] ()

[getuige 2] ()

Om de stellingen van de veroordeelde aannemelijk te maken wordt de A-G verzocht om voor de volgende zitting van 28 juni 2006 op te roepen de getuige:

Er is door de politie (in tegenstelling tot een aantal andere moneytransfers) naar bovenstaande moneytransfers geen enkel nader onderzoek gedaan. Bijvoorbeeld door de ontvangers te horen over deze bedragen. Ook heeft er geen enkele individuele moneytransfer op de dagvaarding van [betrokkene] gestaan. De verdediging is dan ook van mening dat in het kader van de bewijslastverdeling () het OM [er] niet in geslaagd is om aannemelijk te maken dat het bovengenoemde geld eigendom of deels eigendom is van [betrokkene].

De conclusie van de verdediging is dan ook dat alle moneytransfers die door [betrokkene] middels het GWK en WU zijn verzonden niet meegenomen kunnen worden in de berekening van het wvw.

Ten einde deze stelling aannemelijk te maken wordt de A-G verzocht om alle elf ontvangers als getuigen op te roepen. Tot op heden heeft de verdediging de beschikking over de gegevens van twee van de elf getuigen. De verdediging zal zo spoedig mogelijk de gegevens van de overige tien getuigen aan de A-G doorgeven. Bij de twee gaat het om:

[getuige 1] ()

Ten einde de stellingen van de verdediging aannemelijk te maken wordt de A-G verzocht om voor de zitting van 28 juni 2006 op te roepen de getuigen:

[getuige 3] ()

[Betrokkene] geeft hierbij aan ANG 2.500 aan [betrokkene 4] geleend te hebben.

Om de stellingen van [betrokkene] aannemelijk te maken wordt de A-G verzocht om voor de zitting van 28 juni 2006 de volgende getuigen op te roepen:

[getuige 1] ()

Om de stellingen van [betrokkene] aannemelijk te maken wordt de A-G verzocht om voor de zitting van 28 juni 2006 de volgende getuigen op te roepen:

[getuige 1] ()

Ten einde de stelling van [betrokkene] aannemelijk te maken wordt de A-G verzocht om voor de zitting van 28 juni 2006 op te roepen de getuige:

[getuige 4]

Om dit aannemelijk te maken wordt de A-G verzocht om voor de volgende zitting op te roepen de getuige:

[getuige 2] ()

Om deze stelling aannemelijk te maken wordt de A-G verzocht om voor de volgende zitting van 28 juni 2006 op te roepen de getuige:

[getuige 5] ()

[getuige 8]

7. Aangezien het arrest geen nadere beslissing op de verzoeken bevat moet het ervoor gehouden worden dat de hierboven vermelde voorlopige afwijzingen definitieve afwijzingen zijn.

Bij het bepalen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof acht geslagen op het rapport betreffende het strafrechtelijk financieel onderzoek contra de onderzochte persoon [betrokkene] van de Regionale Recherche Dienst van de regiopolitie Zuid-Holland-Zuid, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1], brigadier van politie.

Ten aanzien van het grote aantal geldelijke overboekingen die door en/of in opdracht van de veroordeelde hebben plaatsgevonden naar personen op Curaçao in de periode van 1 november 1998 tot en met 31 oktober 2001, alsmede het grote aantal geldoverboekingen door personen rond de veroordeelde die ook actief waren in de drugshandel, dan wel in het faciliteren hiervan, en waarvan een aantal is veroordeeld voor de invoer van cocaïne, waarvoor het hof verwijst naar de bijlagen 28 en 33 van het hiervoor genoemde rapport, acht het hof aannemelijk dat deze, voor tenminste een groot deel, verband houden met de drugshandel voor rekening van de veroordeelde.

Het hof acht niet aannemelijk dat, zoals door de verdediging aangevoerd, in de periode van 1 november 1998 tot en met 31 oktober 2001, de gelden waarover de veroordeelde kon beschikken en heeft beschikt, afkomstig zijn geweest uit de handel van de veroordeelde in auto's en door hem behaalde winsten in het casino. Inkomsten uit deze bronnen zijn nauwelijks aannemelijk, op een eenmalige gokwinst na, zonder dat aannemelijk is dat de veroordeelde op andere dagen geen gokverliezen heeft geleden.

Het hof acht aannemelijk dat de veroordeelde zich in de periode vanaf 1 november 1998 tot en met 31 oktober 2001 - met wisselende intensiteit - heeft beziggehouden met de invoer van cocaïne uit Curaçao naar Nederland. In het overzicht van de geldoverboekingen naar personen op Curaçao valt op dat in het jaar 2000 door de veroordeelde zelf relatief zeer weinig overboekingen zijn gepleegd in tegenstelling tot het aantal overboekingen in de jaren 1999 en 2001. Het hof acht mede daarom niet aannemelijk dat de overboekingen, uitzonderingen daargelaten, bestemd waren ter ondersteuning van behoeftige verwanten van de veroordeelde, zoals door de verdediging aangevoerd, omdat in dat geval een veel regelmatiger patroon aan overboekingen te verwachten was geweest en het zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk is dat de verwanten in het jaar 2000 geen, althans veel minder ondersteuning zouden behoeven.

De door de veroordeelde gedane en bekend geworden privéuitgaven, zoals de aanschaf van de Chrysler PT Cruiser op 21 mei 2001 voor fl. 45.560 c.a., bieden steun aan de aanname dat de verdachte royale inkomsten genoot.

Een - voorzichtige - extrapolatie, waarbij in afwijking van het rapport het jaar 2000 buiten beschouwing blijft en wordt uitgegaan van voor de veroordeelde gunstiger bedragen en uitgangspunten, acht het hof in het licht van de bekende feiten verantwoord.

Alle, ook de niet specifiek genoemde, door de veroordeelde gemaakte kosten zijn, naar het oordeel van het hof, in de hiervoor vermelde voor de veroordeelde zeer gunstige uitgangspunten ruimschoots verdisconteerd.

(...)

In de in het rapport opgenomen, weliswaar door de verdediging aangevochten, minimumberekening, welke is gebaseerd op door en in opdracht van de veroordeelde daadwerkelijk gepleegde geldoverboekingen en aankopen, en op een hoger bedrag uitkomt, ziet het hof bevestiging voor zijn oordeel dat het hiervoor berekende voordeel zeker niet te hoog is.(...)"

9. Volgens de toelichting op het middel zou 's hofs afwijzing van het verzoek genoemde getuigen te horen - 'omdat het hof daartoe de noodzaak niet ziet' - onjuist althans onbegrijpelijk zijn, nu het daarbij heeft overwogen dat bepaalde getuigen niet relevant zijn voor enige te nemen beslissing in de ontnemingszaak, andere getuigen niets kunnen zeggen over de herkomst van de gelden, dan wel dat het verzoek onvoldoende is onderbouwd. Door de raadsman van verzoeker is immers gemotiveerd aangegeven welke vragen aan de getuigen gesteld zouden moeten worden en waarom deze getuigen relevant zouden zijn. Dat deze getuigen uiteindelijk daadwerkelijk relevant waren, blijkt uit het feit dat de geldoverboekingen en aankopen wel degelijk een rol hebben gespeeld in de overwegingen van het hof en daarmee in zijn vaststelling van het ontnemingsbedrag, aldus de steller van het middel.

10. De verdediging heeft tegen het vonnis in eerste aanleg hoger beroep ingesteld. De raadsman heeft niet bij schriftuur getuigen opgegeven maar heeft voorafgaand aan de inhoudelijke terechtzitting in hoger beroep bij memorie van antwoord van 6 juni 2006 verzocht om genoemde getuigen op roepen. Ingevolge art. 418, derde lid, Sv is de maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek of de noodzaak daarvan is gebleken (HR 19 juni 2007, LJN AZ1702). Nu het hof het noodzaakcriterium heeft gehanteerd, heeft het derhalve de juiste maatstaf aangelegd bij de afwijzing van het verzoek tot horen van genoemde getuigen.

11. Niet alleen mag de afwijzing niet blijk geven van miskenning van de toepasselijke maatstaf, maar de motivering dient ook niet onbegrijpelijk te zijn in het licht van wat aan het (onderbouwd) verzoek ten grondslag is gelegd (Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 185). Ten aanzien van de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] heeft het hof overwogen dat het - mede gelet op de door de raadsman opgegeven vragen - deze getuigen niet relevant acht voor enige te nemen beslissing in de ontnemingszaak. Deze overweging is niet zonder meer begrijpelijk, nu de geformuleerde vragen aan genoemde getuigen van belang waren voor het onderzoek naar het al dan niet criminele karakter van de geldboekingen en aankopen. Ten aanzien van de getuigen [getuige 6 en 7] (broer van verzoeker) heeft het hof verder geoordeeld dat deze niets kunnen zeggen over de herkomst van de gelden. Dit oordeel is onbegrijpelijk, omdat het hof daarmee op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen deze getuigen zullen verklaren (HR 14 september 2004, NJ 2004, 575). Ten slotte heeft het hof ten aanzien van getuige [getuige 8] geoordeeld dat het verzoek onvoldoende onderbouwd is. Ook dit oordeel is niet zonder meer begrijpelijk, nu dat verzoek niet minder onderbouwd is dan dat voor de overige getuigen. Indien het hof zich wat betreft de feiten die bijgedragen hebben het totaalbedrag van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zou hebben beperkt tot die feiten waarvoor verzoeker veroordeeld is, zou daarvoor wellicht nog iets te zeggen zijn. Het hof heeft echter ook soortgelijke feiten "meegenomen" bij de schatting, hetgeen de relevantie van de getuigen alleen maar vergroot. Zie verder bij de bespreking van het derde middel.

12. De afwijzing van het verzoek tot het horen van genoemde getuigen is dus onvoldoende met redenen omkleed, zodat het middel in zoverre slaagt.

13. Het derde middel klaagt erover dat het hof mede een betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van voordeel dat is verkregen door feiten waarvan verzoeker is vrijgesproken.

15. Het bewezenverklaarde feit betreffen de zaken 2 en 5. Uit het arrest blijkt verder dat het hof de volgende zaken niet heeft bewezen verklaard: Zaak 1: invoer van 815 gram cocaïne op 17 oktober 2001; Zaak 4: invoer van 215 gram cocaïne op 28 september 2001; Zaak 6: invoer van 1103 gram cocaïne op 30 oktober 2001; Zaak 7: invoer van 40 bolletjes cocaïne op 11 t/m 17 oktober 2001; en Zaak 8: invoer van 141 gram cocaïne op 22 juni 2001.

16. In het bestreden arrest (in de ontnemingszaak) heeft het hof geoordeeld dat verzoeker het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen door middel van of uit baten van het in zijn strafzaak bewezenverklaarde feit. De op te leggen ontnemingsmaatregel heeft het hof gemotiveerd zoals reeds hierboven onder punt 7 is geciteerd.

17. Volgens de toelichting op het middel zou het arrest innerlijk tegenstrijdig zijn dan wel in strijd zijn met de onschuldpresumptie (waarbij beroep wordt gedaan op het Geeringsarrest), nu het hof enerzijds heeft overwogen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen door middel van of uit baten van het in de strafzaak bewezenverklaarde feit, maar anderzijds een - voorzichtige - extrapolatie in het licht van de bekende feiten verantwoord heeft geacht, waarbij het hof zich dus ook heeft gebaseerd op soortgelijke/andere feiten waarvan verzoeker is vrijgesproken.

18. Uit 's hofs motivering van de ontnemingsmaatregel blijkt echter niet dat het zaken bij de schatting van het ontnemingsbedrag heeft betrokken waarvan verzoeker is vrijgesproken. Het hof heeft 'slechts' aannemelijk geacht dat verzoeker zich gedurende de periode van 1 november 1998 t/m 31 oktober 2001 heeft beziggehouden met de invoer van cocaïne uit Curaçao naar Nederland. Daarbij heeft het kennelijk en niet onbegrijpelijk op soortgelijke feiten in de zin van art. 36e, tweede lid, Sv gedoeld en niet op de tenlastegelegde feiten waarvan verzoeker is vrijgesproken. Voor zover het middel klaagt over strijd met de onschuldpresumptie, mist het derhalve feitelijke grondslag. Voor zover het klaagt dat het arrest innerlijk tegenstrijdig zou zijn, miskent het dat het hof het in verzoekers strafzaak bewezenverklaarde feit juist ten grondslag heeft gelegd aan de beoordeling van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat het hof daarbij vervolgens tevens soortgelijke/andere (niet tenlastegelegde) feiten (behorende tot de 90% niet onderschepte partijen; zie het arrest p. 4 en de bijlage p. 3) heeft betrokken is op grond van voornoemde bepaling geoorloofd.

19. Het derde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

20. Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden.

21. Deze klacht kan onbesproken worden gelaten, nu ik zal concluderen tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak om opnieuw te worden berecht en afgedaan. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld (HR 17 juni 2008, LJN BD2578, r.o. 3.5.3).

22. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar alleen voor wat betreft 's hofs afwijzing van het verzoek tot het horen van getuigen, tot terugwijzing van de zaak om dienaangaande opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor wat betreft het overige.

A-G