Parket bij de Hoge Raad, 22-09-2009, BI0522, 07/12526 E

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 22 september 2009

Datum publicatie: 22 september 2009

ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BI0522

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BI0522

Zaaknummer: 07/12526 E

Inhoudsindicatie

1. Taakverdeling straf- en bestuursrechter. 2. Verbindendheid Wet herstructurering varkenshouderij (Whv). Ad 1. I.c. heeft het CBB verdachte ontvangen in haar beroep tegen de beslissing van het Bureau Heffingen en vervolgens dit beroep ongegrond verklaard. In een dergelijk geval waarin verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd, geldt i.v.m. met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, dat indien het bestreden besluit door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand is gelaten, zulks in beginsel eraan in de weg staat dat de strafrechter verweren m.b.t. de juistheid en de rechtmatigheid van het besluit zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken (vgl. HR LJN AE2126). Gelet op dit uitgangspunt en in aanmerking genomen dat niet blijkt dat door of namens verdachte een beroep is gedaan op bijzondere omstandigheden die aanleiding geven hierop een uitzondering aan te nemen, faalt het middel. Ad 2. ’s Hofs oordeel dat de Whv niet onverbindend is wegens strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM, is juist. Gelet op het 2e lid van die bepaling kan echter in gevallen als i.c. niet worden uitgesloten dat o.g.v. de omstandigheid dat de getroffen maatregelen voor de betrokkene i.v.m. bijzondere, niet voor alle varkenshouders geldende f&o een "individual and excessive burden" vormen, zodat de desbetreffende bepalingen van de Whv buiten toepassing moeten worden gelaten, althans zolang niet is voorzien in een adequate financiële compensatie (vgl. HR LJN AD5493). Gelet op de taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter is het Hof terecht uitgegaan van de juistheid van de uitspraak van het CBB. In het licht van de overwegingen van het CBB moeten 's Hofs overwegingen aldus worden verstaan dat aan de verwerping van het gevoerde verweer mede ten grondslag ligt het oordeel dat zich niet een bijzonder geval als hiervoor bedoeld voordeed en dat de maatregelen die i.h.k.v. de Whv i.c. zijn getroffen, geen onevenredige inbreuk op de belangen van verdachte inhouden en geen "individual and excessive burden" vormen i.d.z.v. art. 1.2 Eerste Protocol EVRM, zodat er geen grond is de Whv buiten toepassing te laten. Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk.

Conclusie

Nr. S 07/12526 E

Mr Jörg

Zitting 7 april 2009

Conclusie inzake:

[Verzoekster = verdachte]

1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 24 juli 2007 - onder verbetering van gronden en met uitzondering van de straf en de strafmotivering - een vonnis van de rechtbank te Breda van 23 januari 2006 bevestigd en aan verzoekster wegens overtreding van een voorschrift gesteld bij art. 15 van de Wet herstructurering varkenshouderij (oud), opzettelijk gepleegd door een rechtspersoon, een geldboete van € 30.000,- opgelegd.

2. Namens verzoekster heeft mr. A.A.M. van Beek, advocaat te Tilburg, een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat het niet zelfstandig het bestaan en de omvang van het varkensrecht kon vaststellen maar is uitgegaan van de beslissing van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven of van het ontbreken van een varkensrecht in de administratie van het Bureau Heffingen en heeft aangenomen dat op het bedrijf van verzoeker geen varkensrechten rustte. In de toelichting wordt uitvoerig aandacht besteed aan het systeem van de wetgeving waaruit volgens de steller van het middel valt af te leiden dat de hoogte van het varkensrecht rechtstreeks uit de desbetreffende bepalingen van de Wet herstructurering varkenshouderij (oud) (hierna: Whv) en het op die wet gebaseerde Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij (oud) (hierna: Bhv) voortvloeit.

4. De bevestigde bewezenverklaring van de eerste rechter luidde dat verzoekster:

"in de periode van 01 januari 2004 tot en met 31 december 2004 te Kruisland, gemeente Steenbergen, opzettelijk op een bedrijf gelegen aan de [a-straat 1] gemiddeld gedurende het jaar 2004, 3006 varkens meer heeft gehouden, dan het op dat bedrijf rustende varkensrecht."

5. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof zich ook verenigd met de volgende - voor de beoordeling van het middel relevante - bewijsoverwegingen van de eerste rechter:

"De raadsman heeft in de eerste plaats betoogd dat verdachte in de tenlastegelegde periode recht had op het houden van varkens en dat hij zijn varkensrechten dan ook niet heeft overschreden. Daartoe wijst de raadsman erop dat uit het systeem en de wetsgeschiedenis van de Wet herstructurering varkenshouderij zou volgen dat de mestproducenten zelf de hen toekomende rechten kunnen berekenen en vaststellen en dat daarvoor geen nadere besluiten behoeven te worden genomen. De raadsman meent dan ook dat de strafrechter zelf aan de hand van een berekening volgens de normen van de Wet herstructurering varkenshouderij de aan verdachte toekomende varkensrechten zal moeten vaststellen, waarbij verdachte stelt in aanmerking te komen voor de hardheidsclausuleregeling uit art. 9 Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij. Pas nadat de strafrechter de aan verdachte toekomende varkensrechten heeft vastgesteld kan worden beoordeeld of en zo ja, in hoeverre verdachte de hem toekomende rechten heeft overschreden.

De economische politierechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden:

- verdachte had via de rekenmethodiek van de Wet herstructurering varkenshouderij geen varkensrechten; hij meent echter toch varkensrechten te hebben op basis van de hardheidsclausuleregeling in art. 9 van het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij.

- voor toepassing van de door verdachte gewenste hardheidsclausuleregeling dient verdachte te voldoen aan een aantal voorwaarden. Tot die voorwaarden behoort het tijdig doen van een melding waarin de categorie waarvoor men in aanmerking wil komen, is aangegeven en waarin gegevens zijn vervat waaruit kan blijken dat de melder daadwerkelijk voor de betrokken categorie in aanmerking komt. In het geval van verdachte gaat het daarbij onder meer om het gegeven dat in de in het Besluit aangegeven periode voor zijn bedrijf een milieuvergunning is aangevraagd. Zoals ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBB) in haar beslissing van 19 januari 2001 (LJN AB2221) heeft overwogen moeten door het Bureau Heffingen van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij zaken als de tijdigheid van de melding en de juistheid c.q. bruikbaarheid van de daarin vervatte gegevens worden beoordeeld alvorens kan worden bepaald of het bedrijf van de melder past in de door hem gewenste categorie van het Besluit. De melder is dus afhankelijk van die beoordeling; mede daarom is die beoordeling door de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (feitelijk door het Bureau Heffingen; hierna wordt de minister dan ook aangeduid als het Bureau Heffingen) door het CBB ook gezien als een (appellabel) besluit.

- Het Bureau Heffingen heeft bij besluit van 30 juli 2002 aan verdachte medegedeeld dat vanaf 2003 voor verdachte 3058 varkenseenheden aan onvoorwaardelijke varkensrechten zijn geregistreerd, maar heeft vervolgens bij besluit van 12 maart 2003 de voor verdachte geregistreerde varkensrechten ingetrokken. Verdachte heeft tegen de intrekkingsbeslissing bezwaar gemaakt en aan de voorzieningenrechter van het CBB om een voorlopige voorziening verzocht. Bij uitspraak van 12 juni 2003 heeft de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening toegewezen, in dier voege dat het besluit van 12 maart 2003 wordt geschorst tot zes weken nadat een beslissing op bezwaar is verzonden. In de beslissing op bezwaar van 4 november 2003 heeft het Bureau Heffingen de intrekkingsbeslissing gehandhaafd, met dien verstande dat de varkensrechten per 1 januari 2004 zijn ingetrokken. Tegen die beslissing op bezwaar heeft verdachte niet opnieuw een voorlopige voorziening gevraagd.

- Verdachte heeft beroep bij het CBB ingesteld tegen de beslissing op bezwaar van 4 november 2003. Bij beslissing van 27 januari 2005 heeft het CBB het beroep van verdachte ongegrond verklaard (AWB 03/1452).

De economische politierechter overweegt dat indien een (rechts-)persoon zoals verdachte stelt in aanmerking te komen voor toepassing van art. 9 van het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij, die persoon daartoe een melding moet doen en vervolgens voor zijn varkensrechten afhankelijk is van de beslissing omtrent de melding door het Bureau Heffingen. Bij besluit van 12 maart 2003 heeft Bureau Heffingen na eerdere andersluidende beslissingen, besloten om het beroep van verdachte op de hardheidsgevallenregeling af te wijzen en de hem eerder toegekende varkensrechten in te trekken. Bij beslissing op bezwaar van 4 november 2003 is deze intrekkingsbeslissing met ingang van 1 januari 2004 gehandhaafd. Nu een positieve beslissing op zijn verzoek tot toepassing van de hardheidsclausuleregeling een voorwaarde is voor het hebben van varkensrechten en er na 4 november 2003 een rechtens vaststaande negatieve beslissing over zijn varkensrechten lag, stelt de economische politierechter vast dat verdachte per 1 januari 2004 geen varkensrechten meer had, dat dit ook bij verdachte bekend was en dat verdachte desalniettemin opzettelijk in het gehele jaar 2004 toch gemiddeld 3006 varkens heeft gehouden. Daarbij overweegt de economische politierechter dat voor zover verdachte meende dat hij na 1 januari 2004 in weerwil van de beslissing op bezwaar wel rechtmatig over varkensrechten beschikte, het voor de hand had gelegen dat hij een verzoek had gedaan bij de voorzieningenrechter van het CBB om de beslissing op bezwaar te schorsen totdat het CBB in de beroepsprocedure zou hebben beslist. Uit het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat verdachte zich van deze mogelijkheid bewust is geweest, maar daar geen gebruik van heeft gemaakt, waardoor ook voor hem duidelijk moest zijn dat de beslissing op bezwaar (in ieder geval tot het moment waar het CBB in de hoofdzaak zou beslissen) rechtens geldig was."

6. De Memorie van toelichting op de Whv houdt met betrekking tot de vaststelling van de omvang van het varkensrecht onder meer het volgende in:

"Zoals is aangegeven in paragraaf 1 van hoofdstuk 2 van deze toelichting, kan de hoogte van het varkensrecht voor elk individueel bedrijf - uitgaande van de door het bedrijf zelf gedane opgave op de aangifte overschotheffing, onderscheidenlijk het afsluitformulier 1996 of de vrijstellingsverklaring - rechtstreeks uit het bepaalde in de wet worden afgeleid. Ter zake wordt geen individuele, voor bezwaar en beroep vatbare beslissing genomen. Dat geldt ook voor de gevallen waarin sprake is van een afwijking van de in artikel 5 van het wetsvoorstel neergelegde hoofdregel. Daaraan doet niet af dat, in de situaties geregeld in de artikelen 6 tot en met 10 en in artikel 21, de hoogte van het recht mede afhankelijk kan zijn van een door de belanghebbende gedane melding bij het Bureau Heffingen. De betreffende melding leidt niet tot een nadere beoordeling door het Bureau Heffingen, uitmondend in enig individueel besluit met rechtsgevolg. Het Bureau Heffingen is lijdelijk en registreert slechts de melding. Het Bureau Heffingen zal na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel wel de bedrijven informeren omtrent het bij het Bureau Heffingen geregistreerde varkensrecht. Daaraan is evenwel geen enkel rechtsgevolg verbonden."(1)

7. De Nota van Toelichting bij het Bhv houdt onder meer het volgende in:

"In de (...) adviezen wordt gepleit voor een bezwaar- en beroepsmogelijkheid tegen beslissingen op grond van dit besluit en voor een individuele toetsing van specifieke gevallen die niet voldoen aan de voor de diverse categorieën gestelde voorwaarden. De systematiek van dit besluit is echter analoog aan die van de wet en heeft als voordeel dat geen sprake is van lange en ingewikkelde aanvraag- en beoordelingsprocedures (...). Eenieder kan daarentegen direct uit het besluit afleiden tot welk varkensrecht (...) dit besluit voor hem leidt."(2)

8. Het in de schriftuur verwoorde uitgangspunt komt mij juist voor, ook wat betreft het vaststellen van een vergroot varkensrecht op grond van het Bhv. Door de wetgever is uitdrukkelijk niet voorzien in een regeling van bezwaar en beroep tegen een besluit houdende vaststelling van het varkensrecht zodat de strafrechter bij de beantwoording van de vraag of de verdachte meer varkens heeft gehouden dan hem op grond van het hem toekomende varkensrecht is toegestaan niet kan uitgaan van (de formele rechtskracht van) een daartoe strekkend besluit doch aan de hand van wettige bewijsmiddelen zal moeten vaststellen hoe groot verdachtes varkensrecht is althans dat het varkensrecht een kleiner aantal varkenseenheden omvat dan het aantal door de verdachte gehouden varkens. (Vgl. de conclusie van mijn collega's mrs Vellinga d.d. 13 januari 2009, LJN BH0177 en Machielse in d.d. 21 oktober 2008, LJN BG1585.)

9. Gezien het vorenstaande getuigt het oordeel van de economische politierechter - welk oordeel het hof tot het zijne heeft gemaakt - dat er na 4 november 2003 een rechtens vaststaande negatieve beslissing over verzoeksters varkensrechten lag en zij op grond daarvan per 1 januari 2004 geen varkensrechten meer had, van een onjuiste rechtsopvatting. Het varkensrecht is immers niet afhankelijk van een besluit van het Bureau Heffingen noch van een beslissing van het CBB. De strafrechter dient dan ook niet uit te gaan van een besluit van het Bureau Heffingen noch van een beslissing van het CBB, maar kan zelfstandig het bestaan en de omvang van het varkensrecht vaststellen, en wel rechtstreeks op grond van de Whv en het op die wet gebaseerde Bhv en aan de hand van wettige bewijsmiddelen. De klacht dat het hof niet zelfstandig het maximaal toegestane aantal door verzoekster te houden varkens heeft vastgesteld is dus terecht voorgesteld.

10. Het eerste middel slaagt.

11. Het tweede middel klaagt dat het hof niet uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat verzoekster opzettelijk het in art. 15 Whv gesteld voorschrift heeft overtreden, althans niet heeft bewezen kunnen verklaren dat sprake is van opzet in de zin van art. 2, eerste lid, WED.

12. Nu het eerste middel slaagt en het bestreden arrest zal moeten worden vernietigd, behoeft het tweede middel geen bespreking, omdat de kwestie van het opzet na verwijzing of terugwijzing weer aan de orde zal worden gesteld.

13. Overigens merk ik nog op dat bij economische delicten geen zogenaamd boos opzet bewezen behoeft te worden: opzet is kleurloos en gericht op de gedraging, in casu het houden van varkens; niet dus op het overtreden van art. 15 Whv (cf. HR 24 april 2007, NJ 2007, 544 waarbij rechtspraak uit 1952 werd bevestigd; zie ook gerechtshof Arnhem 15 april 2008, LJN BC9500). Wat in het middel wordt aangevoerd lijkt eerder een beroep op dwaling. Of daarvan sprake is komt mogelijkerwijs na cassatie aan de orde. Dan gaat het erom of aannemelijk is geworden dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging (HR 9 maart 2004, NJ 2004, 675 m.nt. Pme en R. de Lange). Ik heb in de aan dat arrest voorgaande conclusie geschreven dat wie de grenzen van de wet opzoekt, voor de overschrijding van de grens de rekening gepresenteerd kan krijgen, wanneer die net even anders blijkt te liggen.

14. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans ongemotiveerd dan wel onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat de Whv in casu niet onverbindend is wegens strijd met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

15. Ook hier geldt dat deze kwestie, indien Uw Raad zou besluiten tot vernietiging en verwijzing dan wel terugwijzing, thans in beginsel geen bespreking behoeft en na de cassatieprocedure aan de feitenrechter zal worden voorgelegd. Gelet op de procedure echter die zou volgen als Uw Raad zich zou aansluiten bij mijn conclusie lijkt het mij toch zinvol deze principiële kwestie te bespreken.

16. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de strafbaarheid van het bewezen verklaarde het volgende overwogen:

"De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, op de gronden als nader in zijn pleitnotities verwoord, betoogd dat de Wet herstructurering varkenshouderij in strijd is met het bepaalde in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. De Wet herstructurering varkenshouderij is daarom onverbindend, zodat verdachte behoort te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM luidt in de originele Engelstalige versie als volgt.

'Article 1 - Protection of property

Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.

The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.'

Zoals blijkt uit de aanhef van de Wet herstructurering varkenshouderij en de parlementaire geschiedenis daarvan, is het stelsel van varkensrechten ingevoerd en zijn de (grondgebonden) mestproductierechten afgeschaft ter bescherming van het water tegen verontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen en in het belang van dierenwelzijn en diergezondheid.

Naar 's hofs oordeel is de afschaffing van (grondgebonden) mestproductierechten derhalve 'in the public interest' en zijn de voorwaarden waaronder dat geschiedt 'provided by law and by the general principles of international law'. Van strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM is dus geen sprake. Het verweer wordt mitsdien verworpen."

17. Vooropgesteld wordt dat het in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM gewaarborgde algemene recht op het ongestoord genot van eigendom ('peaceful enjoyment of possesion') uitgewerkt wordt in twee onderscheiden regels, namelijk in enerzijds de bescherming tegen de ontneming van eigendom (eerste lid: 'deprivation of possession') en anderzijds de mogelijkheid van de regulering van het gebruik van eigendom (tweede lid: 'control of the use of property').

18. Het hof heeft - mijns inziens - ten onrechte geoordeeld dat bij de Whv sprake is van ontneming van eigendom en daarbij de verkeerde maatstaf gehanteerd. De rechtsvraag of de Whv in strijd is met het in art. 1 Eerste Protocol gewaarborgde beginsel van ongestoord eigendomsgenot heeft de civiele kamer van de Hoge Raad reeds in 2001 in de zaak Nederlandse vakbond van Varkenshouders c.s. versus de Staat beantwoord. Volgens de Hoge Raad is bij de Whv geen sprake van ontneming van eigendom maar van regulering van het gebruik van eigendom. De Whv heeft tot gevolg dat varkenshouders gebonden zijn aan een maximum aantal te houden varkens. De Whv heeft namelijk als voornaamste doel het terugdringen van de milieubelasting door bovenmatige productie. De Whv strekt er dus toe om bedrijfsactiviteiten te beperken ter verwezenlijking van onder meer de genoemde milieudoelstelling. De omstandigheid dat de betrokken regelingen echter voorzien in een (beperkte) overdraagbaarheid van mestproductierechten en varkensrechten, ontneemt aan deze regelingen niet het karakter van een aan de bedrijfsvoering opgelegde beperking. Daarmee laat de Hoge Raad in voornoemde zaak 's hofs oordeel dat de bestreden maatregelen van de Whv geen ontneming van eigendom vormen als bedoeld in art. 1, eerste lid, Eerste Protocol in stand. (HR 16 november 2001, LJN AD5493, r.o. 6.1.3).

19. Bij regulering van het gebruik van eigendom dient de rechter niet de criteria 'in the public interest' en 'provided by law and by the general principles of international law' te gebruiken (zoals het hof in casu heeft gedaan), maar andere maatstaven aan te leggen, welke de Hoge Raad in het genoemde arrest als volgt heeft aangeduid:

"6.2.2 Art. 1 lid 2 van het Eerste Protocol bepaalt, voor zover hier van belang, dat de bepalingen van het eerste lid op geen enkele wijze het recht aantasten, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. Uit het verband tussen dit tweede lid en de overige bepalingen van art. 1, en meer in het bijzonder het beginsel dat ten grondslag ligt aan de eerste volzin daarvan, heeft het EHRM het vereiste afgeleid dat een onder lid 2 vallende inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts toegestaan is, wanneer er een 'fair balance' is getroffen tussen het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds. Dit vereist het bestaan van een 'reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised', een redelijke mate van evenredigheid tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee nagestreefd wordt (zie bv. EHRM 5 januari 2000, NJ 2000, 571 (Beyeler/Italië), § 114). Aan het vereiste van een 'fair balance' is niet voldaan, indien er sprake is van een 'individual and excessive burden', een individuele en buitensporige last, voor de betrokken persoon (zie bv. het arrest inzake Sporrong en Lönnroth/Zweden, Serie A nr. 52, p. 26, § 69, en EHRM 21 februari 1986, Serie A nr. 98 (James e.a.), p. 34, § 50). Bij deze afweging is mede van belang of de maatregel in strijd is met eerder door de overheid gewekte verwachtingen (zie bv. EHRM 19 oktober 2000 (Ambruosi/Italië), § 32).

Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keus van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een 'wide margin of appreciation' toe (zie bv. EHRM 29 april 1999 (Chassagnou e.a./Frankrijk), Rep. 1999-III p. 23-224, NJ 1999, 649, § 75; EHRM 26 september 2000 (Andrews/Verenigd Koninkrijk)). Dat het gestelde doel ook met een lichter middel kan worden bereikt, is op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat de inbreuk ongerechtvaardigd is (zie bv. EHRM 19 december 1989, Serie A nr. 169 (Mellacher e.a./Oostenrijk), p. 28, § 53). Wel kan de aanwezigheid van alternatieven worden meegewogen bij de proportionaliteitstoets (zie bv. EHRM 22 september 1994, Serie A nr. 296A (Hentrich/Frankrijk), § 47)."

20. De Hoge Raad acht bij de Whv in het algemeen de 'fair balance' niet geschonden gelet op (r.o. 7.2):

- de zwaarwegende doelstellingen die met de Whv worden nagestreefd;

- de beoordelingsruimte voor de wetgever ('wide margin of appreciation');

- het feit dat het in beginsel niet ongerechtvaardigd is om de kosten verbonden aan maatregelen ter beperking van schade aan het milieu en andere maatschappelijk belangen voor rekening te laten van de bedrijven die die schade veroorzaken;

- het feit dat de productierechten over het algemeen om 'niet' zijn verkregen; en

- de getroffen voorzieningen in het Bhv om onbillijkheden van overwegende aard weg te nemen.

21. De Hoge Raad oordeelt uiteindelijk dat art. 1, tweede lid, Eerste Protocol in beginsel geen grond biedt om de Whv buiten toepassing te laten ten aanzien van varkenshouders die door de bestreden maatregelen slechts getroffen zijn in mestproductierechten of varkensrechten die ingevolge de wet aan hen zijn toegekend en die zij niet op andere wijze tegen betaling hebben verworven. Wel is de Hoge Raad van oordeel dat nader onderzocht dient te worden of de maatregelen van de Whv jegens individuele varkenshouders in verband met bijzondere, niet voor alle varkenshouders geldende feiten en omstandigheden een 'individual and excessive burden' vormen en of de desbetreffende bepalingen van de Whv om die reden voor hen buiten toepassing moeten worden gelaten, althans voor zover niet is voorzien in een adequate financiële compensatie. Als voorbeeld van zo'n individueel geval noemt de Hoge Raad een varkenshouder die in verband met door de overheid gewekte verwachtingen kosten heeft gemaakt die hij anders niet zou hebben gemaakt (r.o. 7.3).

22. Het vorenoverwogene brengt mee dat het hof bij de vraag of de Whv in casu onverbindend is wegens strijd met art. 1 Eerste Protocol heeft miskend dat sprake is van regulering van het gebruik van eigendom. Bij de beantwoording van die vraag had het hof dus nader onderzoek moeten doen naar de evenredigheid ('fair balance') van de maatregelen jegens verzoekster, aan welk vereiste niet is voldaan indien sprake is van een individuele en buitensporige last ('individual and excessive burden') voor betrokkene. Aangezien het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, geeft 's hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het onbegrijpelijk. In zoverre slaagt het middel. Voor verdere toetsing van dit met feiten verweven evenredigheidsonderzoek is in cassatie echter geen plaats.

23. Nu het bestreden arrest zal moeten worden vernietigd, zal - na verwijzing dan wel terugwijzing - het hof bij de beoordeling van de onderhavige kwestie de zojuist genoemde criteria dienen te gebruiken.

24. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Kamerstukken II, 1997-1998, 25 746, nr. 3, p. 21-22.

2 Stb. 1998, 368, p. 22.