Parket bij de Hoge Raad, 06-02-2009, BG6231, C07/139HR

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen:

[Verweerster]

1. Inleiding

1.1. Het geschil tussen partijen vindt zijn oorsprong in de beëindiging van een distributieovereenkomst met betrekking tot machines in enkele voormalige Oostbloklanden, waaromtrent de rechtbank (in cassatie niet meer bestreden) heeft geoordeeld dat [eiseres], hierna: '[eiseres]', deze niet conform de overeenkomst heeft opgezegd.

1.2. In cassatie komt het principale beroep op tegen de wijze waarop het hof de aan [verweerster] toekomende schadevergoeding als gevolg van de onregelmatige beëindiging heeft berekend, ten aanzien waarvan het hof in een tussenarrest een bindende eindbeslissing heeft gegeven.

1.3. Daarnaast heeft zowel het tweede onderdeel van het principale cassatieberoep als het incidentele cassatieberoep betrekking op het geschilpunt of [eiseres] gedurende de (in acht te nemen) opzegtermijn een machine heeft verkocht, als gevolg waarvan [verweerster] recht heeft op een vergoeding ten aanzien van de verkoop van die machine. Waar [eiseres] (in het principale cassatieberoep) klaagt dat het hof in een door het hof bij nader inzien als grief opgevatte stelling slechts een gedeeltelijke klacht heeft gelezen tegen de vaststelling van de rechtbank dat tijdens de opzegtermijn een machine is verkocht, bestrijdt [verweerster] (in het incidentele beroep) dat [eiseres] überhaupt tegen deze vaststelling heeft gegriefd, althans dat het hof kon terugkomen van een bindende eindbeslissing in zijn tussenarrest met betrekking tot dit geschilpunt.

1.4. De klachten over en weer kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. De bestreden arresten kunnen in stand blijven, en er kan worden voortgeprocedeerd op de door het hof aangewezen weg (rov. 2.15 in verbinding met het dictum van het deelarrest van 15 maart 2007).

2. Feiten(1)

2.1. Op 28 september 1977 is tussen [verweerster] en de voorgangster van [eiseres], eveneens [eiseres] genaamd, hierna: '[eiseres]-oud', een distributieovereenkomst gesloten. Bij die overeenkomst verwierf [verweerster] het exclusieve recht om door [eiseres]-oud vervaardigde vouw/bandeermachines, etiketteermachines en bijbehorende accessoires en onderdelen te verkopen in de voormalige DDR, Polen, de voormalige Tsjecho-Slowaakse Socialistische Republiek (CSSR) en Hongarije. Artikel 3 van de overeenkomst luidt:

Schriftelijke aanbiedingen die voor de opzegging reeds uitgebracht zijn, kunnen door de agent opgevolgd worden gedurende een periode die eindigt 18 maanden na het begin der opzegtermijn.'

2.2. In 1993 heeft [eiseres]-oud haar activa overgedragen aan [eiseres]. [Eiseres] heeft aanvankelijk bestreden dat zij ook de rechten en verplichtingen jegens [verweerster] uit de distributieovereenkomst van [eiseres]-oud heeft overgenomen, maar op dat door [verweerster] betwiste en door de rechtbank verworpen standpunt is [eiseres] in het hoger beroep niet meer teruggekomen, zodat niet langer in geschil is dat de overeenkomst, totdat zij werd beëindigd, tussen partijen van kracht was.

2.3. Op 8 december 1997 heeft tussen vertegenwoordigers van partijen een bespreking plaatsgevonden, waarover [eiseres] op 22 december 1997 aan [verweerster] heeft geschreven, voor zover hier van belang:

'Voor mij blijft dan nog het punt over dat je stelling zou nemen over onze bespreking van 8 december waarbij wij toch duidelijk hebben meegedeeld dat wij Oost Europa niet op exclusieve basis via [verweerster] kunnen/willen bestrijken. Ik had dan ook de indruk dat daar van jouw kant begrip voor was.

Wij staan nu onder hoge druk om offertes uit te brengen (waarvoor de aanvragen ons niet hebben bereikt via [verweerster]) en zien ons dan ook genoodzaakt vanaf 1 januari 1998 de door ons voorgestelde weg te bewandelen.

Wij blijven rekenen op je gewaardeerde medewerking als voorheen en denken dat de combinatie [eiseres]/[verweerster] daarbij zeker kansen biedt.'

2.4. In een brief van 9 februari 1998 aan [eiseres] heeft [verweerster] een aantal verwijten opgesomd, onder meer betrekking hebbende op het niet in acht nemen van de exclusieve rechten van [verweerster] volgens de distributieovereenkomst, en heeft zij aan [eiseres] medegedeeld:

'Gelet op de, voor ons onaangename, door uw toedoen ontstane ontwikkelingen in de laatste tijd en uw kennelijke volharding in een volstrekt onjuist standpunt t.a.v. de tussen ons bestaande overeenkomst, laten voor ons geen mogelijkheid meer over uw bedrijf te kunnen vertegenwoordigen.'

2.5. Vervolgens heeft [eiseres] per fax/brief van 24 februari 1998 aan [verweerster] laten weten, voor zover te dezen van belang:

'Ik begrijp dat de overeenkomst uit 1977 die u met [eiseres] B.V. (oud) bent aangegaan een opzegtermijn van zes maanden kent. Gedurende deze termijn zou u uitsluitend gerechtigd zijn geweest schriftelijke aanbiedingen die vóór de opzegging reeds uitgebracht zijn nog op te volgen. Nieuwe offertes over onderhandelingen konden door u zelfs onder deze overeenkomst en voor de in die overeenkomst geïdentificeerde machines niet worden geïnitieerd. Ofschoon [eiseres] B.V. (nieuw) niet aan deze overeenkomst gebonden is en u ook anderszins op geen enkele wijze een duurovereenkomst met [eiseres] B.V. (nieuw) onderhoudt, verzoek ik u mij te berichten welke schriftelijke aanbiedingen, die u ten aanzien van onze machines reeds heeft uitgebracht, thans nog geldend zijn. [Eiseres] B.V. (nieuw) is in beginsel bereid u toe te staan deze aanbiedingen gedurende achttien maanden na heden op te volgen, indien wij een fotocopie van deze aanbiedingen per ommegaande ontvangen en ook overigens vóór 5 maart 1998 een minnelijke regeling bereiken. Dit aanbod geldt tot 5 maart 1998, waarna het vervalt.

Voor zover rechtens zou komen vast te staan dat [eiseres] B.V. (nieuw) partij is bij de overeenkomst tussen [eiseres] B.V. (oud) en uw onderneming uit 1977, zeg ik hierbij namens [eiseres] B.V. (nieuw) deze overeenkomst met ingang van heden op. Uw aanspraak op schadevergoeding wijs ik van de hand.'

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 25 februari 1999 heeft [verweerster] [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad (na vermeerdering van eis), [eiseres] te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 1.557.636 (€ 706.824,40), vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2. Na een incidentele conclusie houdende beroep op onbevoegdheid, dat de rechtbank bij vonnis van 10 juli 2001 heeft afgewezen, heeft [eiseres] de vordering betwist.

3.3. Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 3 september 2002 een comparitie van partijen gelast ter bepaling van de omvang van de door [eiseres] aan [verweerster] te betalen schadevergoeding. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat het [eiseres] vrijstond de samenwerking met [verweerster] te beëindigen en de overeenkomst op te zeggen, doch dat [eiseres] door met voorbijzien aan de belangen van [verweerster] de bestaande exclusiviteit feitelijk te doorbreken en de jarenlange bestaande relatie op een termijn van drie weken te beëindigen, niet heeft gehandeld conform de overeenkomst en de wijze waarop contractspartijen met elkaar dienen om te gaan. De schade die is veroorzaakt door het niet in acht nemen van de opzegtermijn van zes maanden, althans een redelijke opzegtermijn dient volgens de rechtbank door [eiseres] aan [verweerster] vergoed te worden (rov. 5.9-5.10).

3.4. Vervolgens heeft de rechtbank na de op 2 april gehouden en 13 augustus 2003 voortgezette comparitie van partijen bij (eind)vonnis van 24 september 2003 [eiseres] veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan [verweerster] ter hoogte van € 26.000, vermeerderd met de wettelijke rente. Het bedrag van € 26.000 aan schadevergoeding resulteerde uit een schatting die de rechtbank heeft gemaakt op basis van het verschil tussen de helft van het verlies over 1998 en de helft van het gemiddelde verlies van [verweerster] over de jaren 1994 tot en met 1997 (dat uitkwam op een bedrag van € 16.000) en de gemiste transactie met de Tsjechische posterijen ad € 10.000 (rov. 2.4).

3.5. [Verweerster] heeft tegen de vonnissen van 3 september 2002 en 24 september 2003 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Daarbij heeft [verweerster] bij incidentele conclusie gevorderd dat het hof bij arrest [eiseres] verplicht tot overlegging van dan wel inzage in alle facturen die zij heeft verzonden ter zake van leveringen tussen 1 januari 1998 en 1 januari 2001 in (c.q. uiteindelijk bestemd voor) Polen, Tsjechië, Slowakije en Hongarije. Ten gronde heeft [verweerster] gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank van 3 september 2002 en 24 september 2003 gedeeltelijk vernietigt en [eiseres] veroordeelt tot vergoeding van de aan haar zijde geleden schade door voldoening van een bedrag van € 181.512,09, alsmede een bedrag gelijk aan 15% van de som van de door [eiseres] tussen 1 januari 1998 en 1 december 2000 in de voormalige DDR, Polen, Tsjechië, Slowakije en Hongarije gerealiseerde omzet min ƒ 1.500.000, alles te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.6. Na een op 1 juli 2004 gewezen arrest in het incident, waarbij het hof de vordering van [verweerster] afwees, heeft [eiseres] het hoger beroep gemotiveerd bestreden en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld, dat [verweerster] op haar beurt heeft betwist.

3.7. Bij arrest van 6 oktober 2005 heeft het hof een comparitie van partijen gelast teneinde nader te worden voorgelicht over het aantal en de omvang van de transacties die in de periode van 1 januari 1998 tot en met 30 juni 1998 in het voormalige Oost Duitsland, Polen, Hongarije en het voormalige Tsjecho-Slowakije tot stand zijn gekomen, met inbegrip van accessoires en onderdelen. Anders dan de rechtbank, ging het hof voor de vaststelling van de voor vergoeding in aanmerking komende schade uit van een percentage van 15% van het transactiebedrag in het geval van een verkoop van een nieuwe machine gedurende de opzegtermijn van zes maanden in de periode 1 januari tot 30 juni 1998 in de voormalige DDR en CSSR, Polen en Hongarije (rov. 3.17-3.18).

3.8. Na een op 30 maart 2006 gehouden comparitie van partijen en verdere conclusie- en aktewisseling heeft het hof bij arrest van 15 maart 2007 het vonnis van 3 september 2002 onder verbetering van gronden bekrachtigd en het vonnis van 24 september 2003 vernietigd en opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 100.990,54, vermeerderd met de wettelijke rente. Voorts heeft het hof [verweerster] toegelaten tot het bewijs door middel van een getuigenverhoor dat [eiseres] in het eerste half jaar van 1998 twee machines heeft verkocht aan afnemers in de voormalige DDR en CSSR, Polen en Hongarije.

4. Bespreking van onderdeel I van [eiseres]' principale cassatieberoep

4.1. Onderdeel I richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.16-3.18 van het tussenarrest van 6 oktober 2005, in welke overwegingen het hof als volgt heeft geoordeeld:

'3.16 In het eindvonnis onder 2.4 overweegt de rechtbank dat de door [verweerster] geleden schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld en daarom moet worden geschat. De rechtbank maakt die schatting vervolgens op basis van het verschil tussen het gemiddelde halfjaarlijkse verlies van [verweerster] in de jaren 1994 tot en met 1997 enerzijds en het hogere verlies van [verweerster] in het eerste halfjaar van 1998, welk verschil omstreeks € 16.000,- bedraagt, en verhoogt dat bedrag met € 10.000,- omdat [verweerster] geen voordeel heeft kunnen behalen uit een transactie met de Tsjechische posterijen ter waarde van NLG 1,4 miljoen, welke transactie in het voorjaar van 1998 heeft plaatsgevonden. Voor zover de grieven van [verweerster] tegen deze overwegingen zijn gericht slagen zij.

De vergelijking tussen de bedrijfsresultaten van [verweerster] voor en na de beëindiging van de distributieovereenkomst biedt te weinig houvast voor een redelijke benadering van de schade, ook omdat in een onderneming als die van [verweerster] die, naar tussen partijen vaststaat, zich bijna uitsluitend bezighield met de verkoop van de producten van [eiseres], het bedrijfsresultaat van jaar tot jaar sterk kan fluctueren als gevolg van incidenteel voorkomende transacties. Ook is niet duidelijk in welke mate het in de eerste helft van 1998 gemaakte verlies is toe te schrijven aan de beëindiging van de overeenkomst.

3.17 Het hof is van oordeel dat de voor vergoeding in aanmerking komende schade dient te worden berekend aan de hand van de verkooporders die in de periode van 1 januari tot en met 30 juni 1998 in de voormalige DDR en CSSR, Polen en Hongarije zijn bewerkstelligd. [Verweerster] kan aanspraak maken op een schadevergoeding gelijk aan een in redelijkheid vast te stellen commissie over die verkooporders.

Ten aanzien van het beloop van een zodanige in redelijkheid vast te stellen commissie overweegt het hof als volgt. Uit de in zoverre niet betwiste inhoud van een brief van [verweerster] aan [eiseres] van 16 september 1996, door [verweerster] overgelegd als productie 5 bij memorie van grieven, blijkt dat partijen het in een eerder geval, waarin [eiseres] zelf de verkoop van een machine ter hand had genomen en daarom een commissie aan [verweerster] zou betalen, aanvankelijk eens waren geworden over een commissie ter hoogte van 15% van de verkoopprijs als een redelijke vergoeding voor het doorbreken van de exclusieve rechten van [verweerster]; in die brief schrijft [verweerster] daarover:

3.18 [Eiseres] heeft onvoldoende gemotiveerd waarom zij in het hiervoor genoemde geval (aanvankelijk - vóór de verlaging van de vraagprijs) een commissie van 15% wel redelijk vond maar een dergelijke commissie in het algemeen niet redelijk zou zijn. Nu een commissie van 15% van het transactiebedrag in een bedrijfstak als de onderhavige in normale omstandigheden ook overigens niet onredelijk voorkomt zal het hof van dat percentage uitgaan voor de vaststelling van de aan [verweerster] toekomende vergoeding in het geval van de verkoop van een nieuwe machine.'

In zijn gedeeltelijk eindarrest van 15 maart 2007 heeft het hof - hierop voortbouwend - in rov. 2.4 overwogen:

'In haar memorie na de comparitie heeft [eiseres] aangevoerd dat voor een juiste schadeberekening ook in aanmerking moet worden genomen welke kosten [verweerster] voor de verkoop van de producten van [eiseres] moest maken. Daargelaten dat [eiseres] met haar betoog miskent dat het bij de schadeberekening gaat om misgelopen courtage waarop [verweerster] aanspraak had zonder dat zij wat voor extra kosten dan ook hoefde te maken, moet aan dit verweer worden voorbijgegaan omdat het hof in het tussenarrest over de wijze waarop de schade moet worden berekend bindende eindbeslissingen heeft gegeven, zonder dat er zwaarwegende gronden zijn gesteld of gebleken daarvan terug te komen.'

4.3. Het gegeven dat de thans bestreden rov. 3.17 van het tussenarrest van 6 oktober 2005 naar het oordeel van het hof een bindende eindbeslissing betreft, waarop het hof zonder zwaarwegende gronden niet meer kan terugkomen, laat onverlet dat [eiseres] in cassatie klachten kan richten tegen deze eindbeslissing van het hof in rov. 3.17, zonder daarbij tevens rov. 2.4 van het gedeeltelijk eindarrest te betrekken. Immers, ook al is sprake van een eindbeslissing waarvoor de regel geldt dat deze mag worden heroverwogen als de rechter blijkt dat deze beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag(3), zij kan door partijen slechts worden bestreden door aanwending van een bij de wet aangegeven rechtsmiddel. Dit rechtsmiddel, cassatieberoep tegen het tussenarrest van 6 oktober 2005, kon [eiseres] pas instellen nadat het hof het gedeeltelijk eindarrest van 15 maart 2007 had gewezen. Het verweer in de schriftelijke toelichting namens [verweerster] dat subonderdeel A in de eerste plaats dient te falen omdat het is gericht tegen een bindende eindbeslissing in het arrest van 6 oktober 2005 en niet ook tegen rov. 2.4 van het gedeeltelijk eindarrest en daarom niet tot vernietiging van het arrest van 15 maart 2007 kan leiden, snijdt m.i. dus geen hout. Zou de bindende eindbeslissing van het hof op een onjuiste rechtsopvatting berusten of onbegrijpelijk zijn, dan zou daarmee ook de daarop voortbouwende rechtsoverweging 2.4 van het arrest van het hof van 15 maart 2007 niet in stand kunnen blijven.

4.4. Met betrekking tot de voor vergoeding in aanmerking komende schade is het hof uitgegaan van een (in redelijkheid vast te stellen) commissie over de verkooporders die in de periode van 1 januari tot en met 30 juni 1998 - de periode die neerkomt op de in acht te nemen opzegtermijn - in het exclusieve verkoopgebied van [verweerster] zijn bewerkstelligd. Daarbij heeft het hof kennelijk niet de in die periode door [verweerster] mogelijk gerealiseerde verkopen en de daaruit resulterende winst onder aftrek van de daarvoor gemaakte kosten voor ogen gehad, maar de verkooporders die [eiseres] zelf ter hand heeft genomen in het gebied dat exclusief tot het domein van [verweerster] behoorde. De aan [verweerster] toekomende schadevergoeding heeft het hof daarmee vastgesteld op (gelijkgesteld aan) het nadeel dat [verweerster] heeft geleden wegens het gedurende de opzegtermijn niet respecteren van haar exclusieve verkooprechten in het voormalige Oostblok, zonder daarbij de kosten die [verweerster] heeft gemaakt of zou hebben gemaakt mee te wegen.

4.5. Met deze wijze van schadeberekening heeft het hof aansluiting gezocht bij de distributieovereenkomst en bij wat partijen eerder zijn overeengekomen bij een door [eiseres] zelf ter hand genomen verkoop van een machine in het exclusieve afzetgebied van [verweerster]. De aanknoping bij de distributieovereenkomst volgt uit de derde alinea van rov. 3.9 van het tussenarrest van 6 oktober 2005, waar het hof heeft overwogen dat niet mag worden aangenomen dat de exclusiviteit van [verweerster] vanaf het moment van de opzegging geen enkele betekenis meer zou hebben, welk oordeel in cassatie niet wordt aangevallen. Evenmin wordt in cassatie het daaropvolgende oordeel van het hof bestreden dat de in de overeenkomst (wel) geregelde verplichting om potentiële afnemers voor een offerte door te verwijzen naar [eiseres] niet zonder meer meebrengt dat [verweerster] dan geen aanspraak op enige vergoeding meer zou maken.

4.6. Wat partijen eerder zijn overeengekomen met betrekking tot de verkoop van een machine door [eiseres] zelf in het exclusieve afzetgebied van [verweerster] - wat voor het hof een nader aanknopingspunt was voor de berekening van de aan [verweerster] toekomende commissie - volgt uit een door [verweerster] in het geding gebrachte brief. Uit die brief heeft het hof in rov. 3.17 afgeleid dat partijen het in een eerder geval, waarin [eiseres] zelf een machine verkocht en daarom aan [verweerster] een commissie zou betalen, aanvankelijk eens waren geworden over een commissie van 15% van de verkoopprijs als een redelijke vergoeding voor het doorbreken van de exclusieve rechten van [verweerster].

4.9. Voortbouwend op de voorgaande onderdelen, keert onderdeel C zich tegen het arrest van 15 maart 2007. Het onderdeel deelt het lot van de onderdelen A en B.

5. Bespreking van onderdeel II van [eiseres]' principale cassatieberoep en [verweerster]s incidentele cassatieberoep

5.1. Onderdeel II van [eiseres]' principale beroep keert zich tegen rov. 2.12 en 2.14 van het arrest van 15 maart 2007, luidende:

'2.12 Bij nader inzien moet het hof vaststellen dat de opmerking van [eiseres] onder 68 van de memorie van antwoord/grieven inderdaad dient te worden beschouwd als een (zij het impliciete) grief tegen de vaststelling van de rechtbank dat tijdens de opzegtermijn een machine is verkocht naar Tsjechië. Een verkoop van een machine naar dat land werd immers uitdrukkelijk betwist; er zou alleen een machine naar Hongarije zijn verkocht (productie 1 bij memorie van antwoord in het incident). De overweging in het tussenarrest dat tegen de vaststelling van de rechtbank geen grief is gericht berust dan ook op een vergissing en bindt het hof niet. Dit betreft echter alleen het land waarnaar de verkoop tijdens de opzegtermijn heeft plaatsgevonden; een grief tegen het oordeel dát tijdens de opzegtermijn een (relevante) verkoop van een machine ter waarde van ƒ 1,4 mio heeft plaatsgehad kan het hof in de memorie van antwoord/grieven niet lezen.

[...]

2.14 In het vervolg van dit geding moet het hof er dus vanuit gaan dat in de opzegtermijn in ieder geval één relevante verkoop heeft plaatsgevonden en wel van een machine ter waarde van ƒ 1,4 mio. [verweerster] heeft uit dien hoofde recht op een vergoeding van ƒ 210.000,=, dat is € 95.293,85.'

5.3. Rechtsoverweging 2.12 wordt ook door [verweerster]s uit twee onderdelen bestaande incidentele cassatieberoep aangevallen. Ik meen dat het tweede onderdeel van het principale cassatiemiddel en de twee onderdelen van het incidentele cassatiemiddel zich voor een gezamenlijke bespreking lenen. Daarom geef ik nu eerst de onderdelen van het incidentele cassatiemiddel weer.

5.5. De klachten in de beide cassatieberoepen komen in de kern neer op de vraag of het door [eiseres] in haar memorie van antwoord/grieven onder nr. 68 gestelde nu wél een 'volle' grief bevat tegen de vaststelling van de rechtbank dat door [eiseres] (in Tsjechië én) tijdens de (in acht te nemen) opzegtermijn een machine is verkocht ([eiseres]' principale middel) of dat in nr. 68 van die memorie in het geheel géén grief kan worden gelezen tegen die vaststelling van de rechtbank ([verweerster]s incidentele middel).

5.6. De voorvraag rijst of [verweerster] wel belang heeft bij haar incidentele klachten tegen rov. 2.12. Het hof heeft immers vastgesteld dat tot de transacties op basis waarvan [verweerster] recht heeft op een percentage van 15% de verkoop van een machine moet worden gerekend die gedurende de opzegtermijn aan de Tsjechische Post heeft plaatsgevonden voor een bedrag van ƒ 1,4 miljoen (zie rov. 2.1 van het deelarrest). De 'vergissing' van het hof in rov. 2.12, waaraan het hof niet is gebonden, betreft naar 's hofs oordeel alleen het land waarnaar de verkoop tijdens de opzegtermijn heeft plaatsgevonden, niet ook de periode waarin de verkoop van die machine heeft plaatsgehad. Op die 'vergissing' voortbouwend moet volgens het hof in het vervolg van het geding ervan worden uitgegaan dat tijdens de opzegtermijn in ieder geval één relevante verkoop van een machine ter waarde van ƒ 1,4 miljoen heeft plaatsgehad op basis waarvan [verweerster] recht heeft op een vergoeding van 15% van de transactiesom, hetgeen neerkomt op ƒ 210.000 (€ 95.293,85) (zie rov. 2.14). Het land waarnaar deze verkoop heeft plaatsgehad maakt voor de aan [verweerster] toekomende commissie niet uit (althans, zolang dat een land is gelegen in het voormalige exclusieve distributiegebied van [verweerster], hetgeen zowel ten aanzien van Tsjechië als Hongarije het geval is). Nu echter rov. 2.12 ook van de andere kant (door [eiseres] in het principale middel) wordt aangevallen, leid ik daaruit een in cassatie voldoende te respecteren belang af, zodat ik ook op het incidentele middel inhoudelijk zal ingaan.

5.7. Als grieven dienen naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad alle gronden te worden aangemerkt die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd(5). Hoewel een ruime uitleg van het begrip 'grieven' aangewezen is, geldt dat deze behoorlijk in het geding moeten worden gebracht en aan de wederpartij en de rechter duidelijk moeten maken op welke gronden vernietiging van de bestreden uitspraak wordt gewenst. De wederpartij moet immers weten waartegen zij zich heeft te verweren. Dit brengt mee dat zolang de wederpartij heeft kunnen begrijpen dat op een bepaald punt wordt gehamerd en hij daarop bedacht is, de rechter van een welwillende lezing van de grieven mag uitgaan(6). Grieven behoeven niet als zodanig te worden aangekondigd, maar een appellant die - zoals hier is gebeurd - drie uitdrukkelijke grieven tegen de vonnissen van de rechtbank aanvoert, mag er niet zonder meer op rekenen dat de wederpartij en de rechter nog eens in de toelichting op die grieven of in het verweer tegen de door de wederpartij aangevoerde bezwaren gaan speuren of daarin niet nog een (impliciete) grief ligt besloten(7).

5.8. [Eiseres] heeft haar 'Memorie van antwoord tevens houdende van grieven in incidenteel appel' als volgt ingericht. Na de gebruikelijke openingsalinea (nr. 1) heeft [eiseres] haar processtuk met een inleiding aangevangen (nrs. 2-16) en vervolgens onder het kopje 'Incidenteel appèl' en 'Grieven' drie genummerde grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 3 september 2002 en 24 september 2003, gevolgd door een toelichting onder of bij elk van de drie grieven (zie nrs. 17-52). Vervolgens bevat [eiseres]' processtuk het kopje 'Principaal appèl', waarin - naar men uit het kopje mag afleiden - de (niet duidelijk door [verweerster] genummerde) grieven van [verweerster] worden weersproken (nrs. 53-85). Onderdeel daarvan is de hier ter discussie staande par. 68, geplaatst onder een kopje 'ad c. exclusiviteit' en luidende:

'[Eiseres] heeft aangetoond dat zij al haar verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen. Zij heeft het exclusieve karakter van de overeenkomst geëerbiedigd. [Eiseres] heeft [in] 1998 noch in 1999 machines verkocht in het voormalige Oost Duitsland, Polen, Hongarije of het voormalige Tsjecho-Slowakije (anders dan de machine die in november 1998 is verkocht waarvan zij bij incidentele memorie de factuur in het geding heeft gebracht). [Verweerster] suggereert onder 31 van haar memorie van grieven dat in die periode in de hierboven genoemde landen wel meerdere machines zouden zijn verkocht, maar dat is volstrekt onjuist.'

5.9. Blijkens haar memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [verweerster] in [eiseres]' memorie van grieven in het incidenteel appel drie grieven gelezen (zie nrs. 6-7) en deze één voor één weersproken (zie nrs. 8 e.v., 59 e.v. en 71 e.v.).(8) Klaarblijkelijk is ook het hof van drie grieven uitgegaan, aangezien het hof in rov. 1 van zijn tussenarrest van 6 oktober 2005 (tweede alinea op p. 2) heeft overwogen dat [eiseres] harerzijds drie grieven in incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, welke het hof vervolgens alle drie heeft verworpen (zie rov. 3.7 e.v.). In rov. 3.20 heeft het hof nr. 68 van [eiseres]' memorie expliciet besproken en de daarin opgenomen stelling van de hand gewezen, c.q. als een van de tijdens een comparitie van partijen nader te behandelen onderwerpen aangemerkt.

5.10. In de memorie na comparitie heeft [eiseres] - in weerwil van de uitlatingen van [betrokkene 1] tijdens de comparities in eerste aanleg - expliciet gesteld dat zij in 1998 geen machine heeft verkocht en/of heeft geleverd aan de Tsjechische Post (zie nrs. 6-8 aldaar). Voorts merkt [eiseres] in nr. 11 'overigens en ten overvloede' op dat zij grieven heeft geuit tegen de feiten zoals deze door de rechtbank in haar vonnis van 24 september 2003 zijn opgenomen. Zij vervolgt t.a.p.:

'[Eiseres] heeft namelijk in haar memorie van antwoord onder 68. uiteengezet dat zij geen machines anders dan de machine die zij in 1998 aan de Hongaarse Post/Servintern heeft verkocht. [Eiseres] heeft dan ook - zij het niet expliciet - gegriefd tegen de overweging onder 2.3 en 2.4 in het vonnis van 24 september 2003 van de rechtbank Haarlem. (...)'

5.11. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat deze passage het hof in rov. 2.12 van het arrest van 15 maart 2007 op het spoor heeft gezet zich in zijn gedeeltelijk eindarrest niet gebonden te achten aan 'de overweging in het tussenarrest dat tegen de vaststelling van de rechtbank geen grief is gericht' en nr. 68 van de memorie van antwoord/grieven van [eiseres] bij nader inzien als een impliciete grief te beschouwen.

5.12. Deze weergave van de processtukken brengt m.i. mee dat [verweerster] terecht erover klaagt dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt dat [verweerster] erop bedacht diende te zijn dat het hof bij nader inzien in nr. 68 van de memorie van antwoord/grieven alsnog een grief zou lezen tegen de vaststelling van de rechtbank dat tijdens de opzegtermijn een machine is verkocht naar Tsjechië. Gelet op de duidelijke inrichting van de grieven en de plaats die nr. 68 in het desbetreffende document innam (in het 'principale' deel van de memorie), heeft het hof in het licht van de kenbaarheidseis voor [verweerster], die zich tegen een grief moet kunnen verweren, de betreffende stelling van [eiseres] te ver opgerekt tot (impliciete) grief, en daarmee de aan een grief te stellen eisen miskend of zijn andersluidend oordeel ontoereikend gemotiveerd.(9)

5.15. Naar aanleiding van de door het hof bij tussenarrest van 6 oktober 2005 bevolen comparitie teneinde nader te worden ingelicht over het aantal en de omvang van de transacties die tijdens de opzegtermijn in het voormalige distributiegebied van [verweerster] tot stand zijn gekomen, bleef de vraag naar het aantal transacties in het voorjaar van 1998 onderwerp van geschil. Hoewel de verkoop aan de Tsjechische Post blijkens rov. 3.19 en 3.20 van het tussenarrest voor het hof al vaststond, kon de kwestie van de transactie met de Tsjechische posterijen in dat kader strikt genomen weer ter sprake komen, en [eiseres] heeft haar dan ook weer ter sprake gebracht.

5.16. Om te voorkomen dat het hof een eindarrest zou wijzen op basis van een voor de schadeberekening onjuiste feitelijke grondslag kon het hof zijn beslissing, dat gedurende de opzegtermijn een machine aan de Tsjechische Post is verkocht, heroverwegen nadat [eiseres] duidelijk had gemaakt dat tegen de vaststelling van de rechtbank omtrent de verkoop naar Tsjechië wel was gegriefd. De goede procesorde vereist immers geen terughoudende opstelling meer van de rechter ten aanzien van het terugkomen op een eerder gegeven eindbeslissing in een tussenuitspraak, maar brengt mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, deze mag heroverwegen om te voorkomen dat op een ondeugdelijke grondslag einduitspraak wordt gedaan (echter niet nadat de rechter partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover nader uit te laten)(11),(12).

5.17. Op zichzelf is het geschilpunt of gedurende de opzegtermijn al dan niet een verkoop van een machine naar Tsjechië heeft plaatsgevonden na het tussenarrest en de naar aanleiding daarvan gehouden comparitie opnieuw en door beide partijen ter sprake gebracht, zodat is voldaan aan het vereiste dat partijen de gelegenheid krijgen zich dienaangaande uit te laten. Ook zou de omstreden transactie met de Tsjechische Post (als)nog onderwerp van discussie kunnen worden in het door het hof in zijn gedeeltelijk eindarrest bevolen getuigenverhoor. Wat hier ook van zij, dit neemt niet weg dat de kernvraag blijft of [eiseres] tegen de vaststelling van de rechtbank heeft gegriefd, althans een als een grief aan te merken grond behoorlijk in het geding heeft gebracht, welke vraag, zoals hiervoor uiteengezet, ontkennend beantwoord dient te worden. Mocht het werkelijk zo zijn dat [eiseres] in het eerste halfjaar van 1998 geen machine heeft verkocht in een land dat deel uitmaakte van het distributiegebied van [verweerster], dan wordt [verweerster] een schadevergoeding toegekend die (deels) is gebaseerd op een niet gerealiseerde transactie. Dit is dan echter te wijten aan de tardief door [eiseres] aangevoerde grief, althans aan het niet duidelijk formuleren en naar voren brengen van haar grieven, die nu eenmaal de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep bepalen(13).

Mijn conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

A-G