Parket bij de Hoge Raad, 15-01-2008, BA8499, 02808/06

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 15 januari 2008

Datum publicatie: 15 januari 2008

ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BA8499

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BA8499

Zaaknummer: 02808/06

Inhoudsindicatie

Wederrechtelijk verblijf a.b.i. 197a Sr. Van wederrechtelijk verblijf a.b.i. art. 197a Sr is blijkens de wetsgeschiedenis sprake indien het verblijf geschiedt zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid. De in art. 197a Sr bedoelde hulp moet verleend zijn aan iemand die tot het verblijf in NL of het Schengen-rechtsgebied aan geen rechtsregel - van nationale of internationale herkomst - enige titel kan ontlenen. In welke gevallen een vreemdeling het recht heeft om in NL te verblijven is bepaald in de Vw. Ingevolge art. 8.f en h Vw heeft een vreemdeling rechtmatig verblijf indien hij in afwachting is van een beslissing op een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning, dan wel in afwachting is van de beslissing op een bezwaar- of beroepschrift, terwijl bij of krachtens de Vw 2000 dan wel o.g.v. een rechterlijke beslissing uitzetting van aanvrager achterwege dient te blijven totdat daarop is beslist. Voorts houdt art. 3.1 Vb in dat de uitzetting van de vreemdeling die een aanvraag tot een verblijfsvergunning heeft ingediend, achterwege blijft totdat op die aanvraag is beslist en houdt art. 27 Vw o.m. in dat de gevolgen van een afwijzende beschikking op een aanvraag voor een verblijfsvergunning niet intreden indien de vreemdeling bezwaar of beroep heeft ingesteld en de werking van de beschikking is opgeschort. Gelet op e.e.a., wekt de inhoud van tot het geding behorende bescheiden (t.a.v. de aanvragen voor een verblijfsvergunning van X en Y), het ernstige vermoeden dat zowel X en Y (de slachtoffers) in de bewezenverklaarde periode rechtmatig in NL verbleven. Dat brengt mee dat ’s Hofs oordeel dat niet is voldaan aan de in art. 8 f en h (oud) Vw vermelde clausule, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk is. De bewezenverklaring vzv. inhoudende dat X en Y in de bewezenverklaarde periode wederrechtelijk in NL verbleven a.b.i. art. 197a (oud) Sr, is niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Conclusie

Griffienr. 02808/06

Mr Wortel

Zitting:26 juni 2007

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Arnhem waarbij verzoeker, voor zover de zaak aan het oordeel van het Hof was onderworpen, wegens (doorlopende nummering van het Hof) (feit 1) "ten aanzien van een ander enige handeling ondernemen waarvan hij weet dat die ander zich daardoor tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling beschikbaar stelt, terwijl die ander minderjarig is, gepleegd door twee of meer verenigde personen" (feiten 3 primair, 4 primair, 5 subsidiair, 6 primair, 7 primair, 8 subsidiair en 9 primair telkens) "tezamen en in vereniging met een ander, een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland, terwijl hij ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is" (feiten 10 en 11 telkens) "opzettelijk zegels, waarmede voorwerpen door of vanwege het bevoegd openbaar gezag verzegeld zijn, verbreken" is veroordeeld tot achttien maanden gevangenisstraf waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

2. Namens verzoeker heeft mr G.G.A.J. Adang, advocaat te Utrecht, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

In een samenhangende zaak met griffienummer 02807/06 concludeer ik heden eveneens.

3. Onder "bewezenverklaring" - waaronder het Hof kennelijk heeft verstaan: de bewijsbaarheid van het tenlastegelegde met inbegrip van de toepasselijkheid van de desbetreffende strafbaarstellingen in verband met andere of hogere regelingen - is in de bestreden uitspraak overwogen:

"De raadslieden van verdachte hebben voor wat betreft de feiten 3 primair, 4 primair, 5 subsidiair, 6 primair, 7 primair, 8 subsidiair en 9 primair aangevoerd, dat niet is gebleken dat sprake was van wederrechtelijk verblijf in Nederland als bedoeld in artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht. De betreffende vreemdelingen hadden, aldus de verdediging, een aanvraag tot machtiging voorlopig verblijf gedaan, een verblijfsvergunning aangevraagd of een voorlopige voorziening aangespannen en mochten in Nederland de beslissing hieromtrent afwachten.

Het hof overweegt ten aanzien hiervan het volgende.

Artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000 bepaalt in welke uitsluitende gevallen een vreemdeling in Nederland rechtmatig verblijf heeft. Voorzover de verdediging zich heeft willen beroepen op de situaties genoemd in artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000 onder f, g, of h, is het hof van oordeel dat niet is voldaan aan de in die bepalingen vermelde clausule, dat bij of krachtens de Vreemdelingenwet 2000 of op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag, het bezwaarschrift dan wel beroepschrift is beslist.

Voorzover de verdediging zich heeft willen beroepen op de situatie genoemd in artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000 onder i, de vrije termijn, is het hof van oordeel dat de rechtmatigheid van het verblijf van de vreemdelingen gedurende de vrije termijn is komen te vervallen op het moment dat zij arbeid voor verdachte en zijn mededader zijn gaan verrichten. In artikel 8 onder i van de Vreemdelingenwet 2000 is immers bepaald dat een vreemdeling rechtmatig verblijf heeft gedurende de vrije termijn, bedoeld in artikel 12 van de Vreemdelingenwet 2000, zolang het verblijf van de vreemdeling bij of krachtens artikel 12 is toegestaan. Artikel 12, eerste lid onder c, van de Vreemdelingenwet 2000, houdt in dat het aan een vreemdeling gedurende de vrije termijn niet is toegestaan arbeid voor een werkgever te verrichten in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen.

Anders dan de verdediging heeft gesteld is het hof van oordeel, dat de Wet arbeid vreemdelingen niet in strijd is met de associatieverdragen die zijn gesloten tussen de Europese Gemeenschap en de landen, waaruit de vreemdelingen afkomstig zijn.

Die associatieverdragen zien op het als zelfstandige werkzaam zijn binnen de EG, terwijl de Wet arbeid vreemdelingen juist ziet op het in dienstbetrekking werkzaam zijn. Uit het zogenaamde Jany-arrest van het Hof van Justitie EG (arrest van 20 november 2001, C-268/99, jurispr. I-8615) blijkt dat in het bijzonder prostitutie als een economische activiteit, anders dan in loondienst, moet worden beschouwd wanneer vaststaat dat zij door de dienstverrichter wordt beoefend:

- zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning;

- onder zijn eigen verantwoordelijkheid, en

- tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald.

Uit de bewijsmiddelen blijkt, dat aan een aantal van deze criteria niet wordt voldaan, zodat de verrichte arbeid, ook naar het duidelijke oordeel van het Hof van Justitie EG, beschouwd moet worden als te zijn verricht in loondienst. Voor het stellen van prejudiciële vragen bestaat onder deze omstandigheden geen aanleiding.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is geweest van wederrechtelijk verblijf in de zin van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht van de vreemdelingen [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 9] en verwerpt derhalve het verweer.

Namens verdachte is ook nog aangevoerd dat in het kader van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht sprake moet zijn van "excessief winstbejag". Naar het oordeel van het hof is voor "winstbejag" als bedoeld in artikel 197a (oud) van het Wetboek van Strafrecht voldoende dat gestreefd wordt naar het behalen van economisch voordeel, bijvoorbeeld door het bedrijfsmatig exploiteren van een sexclub en/of een escortservice."

4. De namens verzoeker ingediende schriftuur bevat zeven stellingen die zijn bedoeld als even zovele cassatiemiddelen.

5. Gelet op HR NJ 2000, 297, HR 17 december 2002 (LJN AF0626), HR 17 februari 2004 (LJN AO1462), HR 22 juni 2004 (LJN AO1834 en LJN AO1863, de laatste ook NJ 2004, 442), HR 24 mei 2005 (LJN AT2706), HR 14 februari 2006 (LJN AU9143) en HR 17 april 2007(LJN AZ8813) - de opsomming is niet uitputtend - voel ik mij niet geroepen uitgrbreid op alle stellingen in te gaan.

6. Verweren en cassatiegrieven zijn geconcentreerd op de zogenaamde Associatie-overeenkomsten tussen de Europese Unie en haar lidstaten enerzijds, en de landen waaruit de in de bewezenverklaring genoemde dames afkomstig zijn anderzijds, voor zover daarin is bepaald dat de onderdanen van die geassocieerde landen tijdens hun verblijf in een EG-lidstaat niet minder gunstig behandeld mogen worden dan de eigen onderdanen.

7. De betreffende bepaling in de Associatie-overeenkomsten voorziet in de mogelijkheid als zelfstandige binnen de EG bedrijvigheden te ontplooien; op werkzaamheden in dienstverband is die bepaling niet van toepassing. Overigens doet de verplichting om onderdanen van de geassocieerde landen als zelfstandige aan het economisch proces te laten deelnemen (onder dezelfde voorwaarden die voor eigen onderdanen gelden) geen afbreuk aan de bevoegdheid nationale voorschriften betreffende toelating van vreemdelingen en de controle op hun verblijf te handhaven.

Prostitutie kan vallen onder "economische activiteiten anders dan in loondienst" in de zin van de betreffende bepaling in de Associatie-overeenkomsten (en tevens onder "werkzaamheden anders dan in loondienst" in de zin van art. 43 EG). Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft criteria genoemd aan de hand waarvan feitelijk kan worden bepaald of iemand als zelfstandige de prostitutie bedrijft: a) met betrekking tot de keuze voor deze activiteit, de omstandigheden waaronder die wordt bedreven en de daarvoor verlangde beloning mag geen enkele gezagsverhouding bestaan; b) de prostituée moet deze dienst geheel onder eigen verantwoordelijkheid aanbieden, en c) de beloning dient volledig en rechtstreeks aan de prostituée te worden betaald.

Dit alles is te vinden in HvJ EG 20 november 2001, C-268/99 (Jany, in de bestreden uitspraak genoemd) en HvJ EG 16 november 2004, C-327/02 (Panayotova).

8. Het in de bestreden uitspraak gegeven oordeel dat toepassing van deze criteria in het onderhavige geval uitwijst dat de in de bewezenverklaring genoemde personen niet als zelfstandige werkzaam zijn geweest is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, aangezien uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoeker en zijn mededader aan de vrouwen instructies gaven betreffende hun werkzaamheden als prostituée, en de vrouwen een deel van hun beloning aan verzoeker en zijn mededader moesten afstaan.

9. 's Hofs oordeel dat aan het verblijf in de zogenaamde 'vrije termijn', als bedoeld in art. 12, eerste lid Vreemdelingenwet 2000, een einde is gekomen omdat de desbetreffende personen arbeid voor een werkgever te zijn gaan verrichten als bedoeld in de Wet arbeid vreemdelingen (en in strijd met die wet) getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dit behoeft geen verdere toelichting dan verwijzing naar HR 22 februari 2000 (LJN ZD7133), HR NJ 2002, 579 en (de conclusie bij) HR 24 mei 2005, LJN AT2706.

10. Mij dunkt dat alle in de schriftuur geponeerde stellingen met het vorenstaande afdoende zijn besproken.

11. Geen van de in de schriftuur opgeworpen stellingen treft doel, zodat ik concludeer tot verwerping van het beroep.

Naar mijn oordeel kunnen alle stellingen (middelen), en daarmee ook het beroep, worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,