Parket bij de Hoge Raad, 15-01-2008, BA8497, 02807/06

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 15 januari 2008

Datum publicatie: 15 januari 2008

ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BA8497

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BA8497

Zaaknummer: 02807/06

Inhoudsindicatie

Wederrechtelijk verblijf a.b.i. 197a Sr. Van wederrechtelijk verblijf a.b.i. art. 197a Sr is blijkens de wetsgeschiedenis sprake indien het verblijf geschiedt zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid. De in art. 197a Sr bedoelde hulp moet verleend zijn aan iemand die tot het verblijf in NL of het Schengen-rechtsgebied aan geen rechtsregel - van nationale of internationale herkomst - enige titel kan ontlenen. In welke gevallen een vreemdeling het recht heeft om in NL te verblijven is bepaald in de Vw. Ingevolge art. 8.f en h Vw heeft een vreemdeling rechtmatig verblijf indien hij in afwachting is van een beslissing op een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning, dan wel in afwachting is van de beslissing op een bezwaar- of beroepschrift, terwijl bij of krachtens de Vw 2000 dan wel o.g.v. een rechterlijke beslissing uitzetting van aanvrager achterwege dient te blijven totdat daarop is beslist. Voorts houdt art. 3.1 Vb in dat de uitzetting van de vreemdeling die een aanvraag tot een verblijfsvergunning heeft ingediend, achterwege blijft totdat op die aanvraag is beslist en houdt art. 27 Vw o.m. in dat de gevolgen van een afwijzende beschikking op een aanvraag voor een verblijfsvergunning niet intreden indien de vreemdeling bezwaar of beroep heeft ingesteld en de werking van de beschikking is opgeschort. Gelet op e.e.a., wekt de inhoud van tot het geding behorende bescheiden (t.a.v. de aanvragen voor een verblijfsvergunning van X en Y), het ernstige vermoeden dat zowel X en Y (de slachtoffers) in de bewezenverklaarde periode rechtmatig in NL verbleven. Dat brengt mee dat ’s Hofs oordeel dat niet is voldaan aan de in art. 8 f en h (oud) Vw vermelde clausule, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk is. De bewezenverklaring vzv. inhoudende dat X en Y in de bewezenverklaarde periode wederrechtelijk in NL verbleven a.b.i. art. 197a (oud) Sr, is niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Conclusie

Griffienr. 02807/06

Mr Wortel

Zitting:26 juni 2007

Conclusie inzake:

[Verzoekster = verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Arnhem waarbij verzoekster wegens (1) "ten aanzien van een ander enige handeling ondernemen waarvan zij weet dat die ander zich daardoor tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling beschikbaar stelt, terwijl die ander minderjarig is, gepleegd door twee of meer verenigde personen" alsmede (3 primair, 4 primair, 5 subsidiair, 6 primair, 7 primair, 8 subsidiair en 9 primair) "tezamen en in vereniging met een ander, een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland, terwijl zij ernstige redenen heeft om te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is [lees: "meermalen gepleegd", A-G]" is veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden met een proeftijd van twee jaar, en een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 dagen hechtenis.

2. Namens verzoekster heeft mr V. Senczuk, advocaat te Utrecht, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

In een samenhangende zaak met griffienummer 02808/06 concludeer ik heden eveneens.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat verzoekster niet in een rechtens te respecteren belang is geschaad door het verzuim van opsporingsambtenaren haar op het zwijgrecht te wijzen.

4. Dat verweer is in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:

"Ter terechtzitting hebben de raadslieden aangevoerd dat verdachte op 8 juni 2004 ten onrechte niet op haar verschoningsrecht is gewezen, waardoor haar relatie onnodig onder druk is komen te staan. Dit verzuim dient naar de mening van de verdediging te leiden tot strafvermindering.

Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte, doordat zij op 8 juni 2004 niet op haar verschoningsrecht is gewezen, daadwerkelijk in een rechtens te respecteren belang is geschaad en verwerpt derhalve het verweer"

5. Hiertegen wordt aangevoerd dat het verschoningsrecht (bedoeld zal zijn: het zwijgrecht) van "een hoger belang toekomt dan de waarheidsvinding in een concrete zaak" terwijl verzoekster wel degelijk is benadeeld omdat zij zich niet behoorlijk heeft kunnen beraden over het al dan niet beantwoorden van de haar gestelde vragen, met gevolg dat haar relatie onnodig onder druk is komen te staan.

6. Hoe hoog het belang van of achter het zwijgrecht ook is, indien ter beoordeling staat of cautieverzuim tot een rechtsgevolg moet leiden zal de rechter moeten onderzoeken of dit verzuim de verdachte een concreet en onherstelbaar nadeel heeft berokkend in de uitoefening van diens verdedigingsrechten, vgl. HR NJ 2004, 376, rov. 3.5.

7. 's Hofs oordeel dat onherstelbare beschadiging van die belangen niet aannemelijk is geworden had wel enige toelichting verdient, maar onbegrijpelijk is dit oordeel niet te noemen, in aanmerking genomen dat verzoekster ter terechtzitting in eerste aanleg (in hoger beroep is zij niet verschenen) niets heeft aangevoerd omtrent antwoorden die zij bij de politie liever niet had willen geven.

Het middel faalt derhalve.

8. Het tweede middel bevat de klacht dat ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit ten onrechte bewezen is verklaard dat verzoekster met voorwaardelijk opzet heeft gehandeld, maar de toelichting op dit middel keert zich tegen de verwerping van een beroep op afwezigheid van alle schuld.

9. In de bestreden uitspraak is overwogen:

"Het hof grondt zijn oordeel dat verdachte ten aanzien van feit 1. minst genomen met voorwaardelijk opzet heeft gehandeld op de omstandigheden, dat verdachte en haar mededader voornoemde [betrokkene 3] onder meer een kamer ter beschikking hebben gesteld voor prostitutiewerkzaamheden, vóórdat zij door middel van een identiteitsbewijs gecontroleerd hadden of [betrokkene 3] meerderjarig was. Er kan niet anders worden geconcludeerd dan dat verdachte in haar verplichtingen is tekortgeschoten. Nu verdachte en haar mededader ondanks het ontbreken van een legitimatiebewijs [betrokkene 3] toch aan het werk hebben gezet, heeft verdachte door deze wijze van handelen, ten minste willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat zij minderjarig was."

en:

"Namens verdachte is ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde een beroep gedaan op afwezigheid van alle schuld en is op grond daarvan geconcludeerd tot ontslag van rechtsvervolging. De minderjarige [betrokkene 3] heeft verdachte c.q haar mededader ten aanzien van haar leeftijd misleid door te doen voorkomen dat zij minderjarig [ik begrijp: "meerderjarig", A-G] was. Het meisje zag er bovendien uit als iemand van omstreeks tweeëntwintig jaar.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Het beroep op afwezigheid van alle schuld verdraagt zich niet met het bewezen verklaarde opzettelijk handelen van verdachte, zoals het hof hierboven heeft gemotiveerd en moet daarom worden verworpen."

10. Het verweer, zoals weergegeven in de overgelegde pleitaantekeningen, hield in dat [betrokkene 3], toen nog geen achttien jaar oud, niet alleen verzoeksters mededader maar vervolgens ook de politie in de waan heeft gebracht meerderjarig te zijn, zodat verzoekster er geen rekening mee behoefde te houden dat de jongedame minderjarig zou kunnen zijn.

11. Dit betoog wordt door de bewijsmiddelen in zoverre weerlegd dat het Hof blijkens bewijsmiddel 4 aannemelijk heeft geacht dat verzoeksters mededader niets heeft ondernomen om de leeftijd van de jongedame te verifiëren.

12. Voorts is in de pleitaantekeningen terecht opgemerkt dat de leeftijd van de minderjarige in de desbetreffende strafbaarstelling (ten tijde van het begaan van het bewezenverklaarde feit art. 250a, eerste lid, aanhef en onder 3o Sr, inmiddels art. 273, eerste lid, aanhef en onder 5o Sr) is opgenomen als een geobjectiveerd bestanddeel. De (te bewijzen) wetenschap van de dader behoeft zich derhalve niet tot die leeftijd uit te strekken, vgl Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 4 bij art. 250a (suppl. 109).

13. Voor zover de klacht zich richt tegen 's Hofs aan het voorwaardelijk opzet gewijde redenering is zij dus in zoverre terecht opgeworpen dat dit op de minderjarigheid van de betrokken jongedame toegespitste deel van de bewijsconstructie overbodig is. Dit bewijsoordeel staat zelfs op gespannen voet met de strekking van de strafbaarstelling, aangezien aldus een bewijsvereiste is ingebouwd waarvan de wetgever nu juist niet heeft willen weten.

Ik beperk me daarom tot de verwerping van het beroep op verontschuldigbare dwaling.

14. Uit de bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid.

14.a Verzoekster en haar mededader ([mededader]) dreven twee bordelen (dan wel een bordeel met twee vestigingen), in [plaats A] en in [plaats B]. De in de bewezenverklaring van feit 1 genoemde [betrokkene 3], toen zeventien jaar oud, had een vriendin, beroepsnaam [betrokkene 4], die zich in deze clubs prostitueerde. Op zekere dag hoorde zij dat haar vriendin een telefoongesprek voerde met [mededader], waarin deze [betrokkene 4] vroeg of zij niet een vriendin kon meebrengen. [betrokkene 3] is toen met haar vriendin meegegaan naar de club in [plaats B], waar zij zich met alleen een verzonnen voornaam aan [mededader] heeft voorgesteld. Die vroeg geen papieren of gegevens, en [betrokkene 3] is ook zelf niet op haar leeftijd ingegaan. Op instigatie van [mededader] heeft [betrokkene 3] zich in meer passende kleding gestoken. Zij kreeg instructies voor de benadering van klanten, de eerste bezoekers kwamen binnen en daarmee waren [betrokkene 3]'s werkzaamheden in dit métier aangevangen. Prompt viel de politie binnen en [betrokkene 3] moest mee naar het bureau. Een vriend van [betrokkene 4] zou de identiteitspapieren naar het politiebureau brengen, maar uiteindelijk mocht [betrokkene 3] ook zonder papieren weer met [mededader] mee. Bij die gelegenheid werd [betrokkene 3] duidelijk dat [mededader] haar leeftijd kende. Teruggekeerd in de club kreeg [betrokkene 3] terstond de instructie "op escort" te gaan. Door [mededader] naar een woonhuis gebracht, is [betrokkene 3] alsnog de klant ter wille geweest die vlak voor de inval van de politie in de club was verschenen.

De volgende dag zijn [betrokkene 3] en [betrokkene 4] met [mededader] naar de andere club, in [plaats A], gegaan. Ook daar verscheen de politie. Naar haar persoonsgegevens gevraagd heeft [betrokkene 3] toen haar geboortedatum één jaar vervroegd (en kennelijk geen document hoeven tonen).

14.b Verzoekster heeft verklaard dat zij er op toeziet dat de kamers in orde zijn, en de kamerhuur van de dames in ontvangst neemt. Meestal was verzoekster in de club in [plaats A] aanwezig, en [mededader] in [plaats B]. Naar eigen zeggen bepaalde verzoekster dan welke klanten er in [plaats A] binnen kwamen, en bepaalde zij, als er naar de club werd gebeld, ook wie er konden komen werken. Overigens houdt de tot bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 3] in dat zij verzoekster en [mededader] beide als 'de baas' beschouwde; dat verzoekster bij grote drukte bepaalde wie er welke kamer kon gebruiken, maar [mededader] besliste wie er in welke club zou werken en ook de (werk)tijden bepaalde.

14.c Met betrekking tot [betrokkene 3] verklaarde verzoekster dat zij die in de club in [plaats A] heeft ontmoet; dat [betrokkene 3] door [mededader] was aangenomen, en dat zijzelf [betrokkene 3]'s personalia niet heeft geverifieerd.

15. Aan een beroep op verontschuldigbare dwaling worden tamelijk hoge eisen gesteld. Slechts indien aannemelijk is dat de verdachte het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om zich van de relevante feiten te vergewissen kan een dergelijk verweer slagen.

16. Mijns inziens kon het Hof ervan uitgaan dat verzoekster er als ondernemer in deze branche op bedacht moet zijn geweest dat minderjarigen niet tot de prostitutie toegelaten mogen worden, en strafvervolging dreigt indien hiermee de hand wordt gelicht. Juist daarom kon het Hof er voorts van uitgaan dat verzoekster niet zonder meer mocht afgaan op het uiterlijk van de jongedame, doch als verantwoordelijke in het bordeel een eigen verantwoordelijkheid had ten aanzien van de controle op de leeftijd van de aldaar werkzame prostituées.

17. Verzoekster heeft toegegeven dat zij zich niet zelf van de leeftijd van [betrokkene 3] heeft vergewist toen zij die voor het eerst in de club zag. Verzoekster heeft, voor zover uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken valt op te maken, niet het onderbouwde standpunt betrokken dat haar medeverdachte W de leeftijd van die vrouw had gecontroleerd. De enkele omstandigheid dat de dame de voorgaande dag weer het politiebureau had mogen verlaten rechtvaardigt niet de veronderstelling dat aldaar haar meerderjarigheid was vastgesteld.

18. Daarom komt mij de verwerping van het beroep op verontschuldigbare dwaling niet onbegrijpelijk voor, zodat het middel vruchteloos is voorgesteld.

19. Het derde middel strekt ten betoge dat op onjuiste of onbegrijpelijke gronden is vastgesteld dat de in de tenlastelegging onder 3 tot en met 9 genoemde personen in Nederland wederrechtelijk hebben verbleven als bedoeld in art. 197a Sr.

20. Dienaangaande is in de bestreden uitspraak overwogen:

"De raadslieden van verdachte hebben voor wat betreft de feiten 3 primair, 4 primair, 5 subsidiair, 6 primair, 7 primair, 8 subsidiair en 9 primair aangevoerd, dat niet is gebleken dat sprake was van wederrechtelijk verblijf in Nederland als bedoeld in artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht. De betreffende vreemdelingen hadden, aldus de verdediging, een aanvraag tot machtiging voorlopig verblijf gedaan, een verblijfsvergunning aangevraagd of een voorlopige voorziening aangespannen en mochten in Nederland de beslissing hieromtrent afwachten.

Het hof overweegt ten aanzien hiervan het volgende.

Artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000 bepaalt in welke uitsluitende gevallen een vreemdeling in Nederland rechtmatig verblijf heeft. Voorzover de verdediging zich heeft willen beroepen op de situaties genoemd in artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000 onder f, g, of h, is het hof van oordeel dat niet is voldaan aan de in die bepalingen vermelde clausule, dat bij of krachtens de Vreemdelingenwet 2000 of op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag, het bezwaarschrift dan wel beroepschrift is beslist.

Voorzover de verdediging zich heeft willen beroepen op de situatie genoemd in artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000 onder i, de vrije termijn, is het hof van oordeel dat de rechtmatigheid van het verblijf van de vreemdelingen gedurende de vrije termijn is komen te vervallen op het moment dat zij arbeid voor verdachte en haar mededader zijn gaan verrichten. In artikel 8 onder i van de Vreemdelingenwet 2000 is immers bepaald dat een vreemdeling rechtmatig verblijf heeft gedurende de vrije termijn, bedoeld in artikel 12 van de Vreemdelingenwet 2000, zolang het verblijf van de vreemdeling bij of krachtens artikel 12 is toegestaan. Artikel 12, eerste lid onder c, van de Vreemdelingenwet 2000, houdt in dat het aan een vreemdeling gedurende de vrije termijn niet is toegestaan arbeid voor een werkgever te verrichten in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen.

Anders dan de verdediging heeft gesteld is het hof van oordeel, dat de Wet arbeid vreemdelingen niet in strijd is met de associatieverdragen die zijn gesloten tussen de Europese Gemeenschap en de landen, waaruit de vreemdelingen afkomstig zijn.

Die associatieverdragen zien op het als zelfstandige werkzaam zijn binnen de EG, terwijl de Wet arbeid vreemdelingen juist ziet op het in dienstbetrekking werkzaam zijn. Uit het zogenaamde Jany-arrest van het Hof van Justitie EG (arrest van 20 november 2001, C-268/99, jurispr. I-8615) blijkt dat in het bijzonder prostitutie als een economische activiteit, anders dan in loondienst, moet worden beschouwd wanneer vaststaat dat zij door de dienstverrichter wordt beoefend:

- zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning;

- onder zijn eigen verantwoordelijkheid, en

- tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald.

Uit de bewijsmiddelen blijkt, dat aan een aantal van deze criteria niet wordt voldaan, zodat de verrichte arbeid, ook naar het duidelijke oordeel van het Hof van Justitie EG, beschouwd moet worden als te zijn verricht in loondienst. Voor het stellen van prejudiciële vragen bestaat onder deze omstandigheden geen aanleiding.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is geweest van wederrechtelijk verblijf in de zin van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht van de vreemdelingen [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 9] en verwerpt derhalve het verweer."

21. Aldus overwegende heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit behoeft geen andere toelichting dan verwijzing - zonder pretentie van volledigheid - naar HvJ EG 20 november 2001, C-268/99 (Jany), HvJ EG 16 november 2004, C-327/02 (Panayotova), alsmede HR NJ 2000, 297, HR 17 december 2002 (LJN AF0626), HR 17 februari 2004 (LJN AO1462), HR 22 juni 2004 (LJN AO1834 en LJN AO1863, de laatste ook NJ 2004, 442), HR 24 mei 2005 (LJN AT2706), HR 14 februari 2006 (LJN AU9143) en HR 17 april 2007(LJN AZ8813).

22. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof dieper had moeten ingaan op het betoog dat de prostituées hun arbeid als zelfstandige hebben verricht, waarbij verzoekster en haar mededader slechts faciliteiten ter beschikking stelden.

23. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoekster en (met name) haar mededader de vrouwen instructies gaven betreffende hun werkzaamheden als prostituée, en de vrouwen een deel van hun beloning aan verzoekster en haar mededader moesten afstaan. Daarmee is ook het in dit middel bedoelde (onderdeel van het) verweer naar behoren weerlegd. In dit verband wijs ik voor de goede orde nog op HR 22 februari 2000 (LJN ZD7133), HR NJ 2002, 579 en (de conclusie bij) HR 24 mei 2005, LJN AT2706.

Ook het derde middel faalt derhalve.

24. Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

Naar mijn inzicht lenen alle middelen, en daarmee ook het beroep, zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,