Parket bij de Hoge Raad, 06-06-2006, AV4834, 01395/05

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "poging tot zware mishandeling" veroordeeld tot 68 dagen gevangenisstraf, waarvan dertig dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf, als in het arrest vermeld.

2. Namens de verdachte heeft mr. Sytema, advocaat te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte de verklaring die het slachtoffer bij de politie heeft afgelegd tot het bewijs heeft gebezigd, aangezien zij die verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg heeft herroepen en het Hof het slachtoffer ter terechtzitting in hoger beroep niet ambtshalve heeft opgeroepen teneinde te worden gehoord.

5. Het Hof heeft voor de bewezenverklaring van dit feit de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

8. In HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427, m.nt. C gaf de Hoge Raad een aantal regels voor het ambtshalve oproepen van getuigen. De Hoge Raad overwoog het volgende:

De Hoge Raad achtte de noodzaak van het ter zitting horen van getuigen (art. 315 Sv) onder de in (iii-2) genoemde omstandigheden dus steeds aanwezig.

9. Een eerste vraag die bespreking behoeft, is wanneer zich precies het in bovengenoemd arrest onder (iii-2) omschreven geval voordoet. Meer in het bijzonder is de vraag wat de functie van het woord "rechtstreeks" in deze omschrijving is.(1) Moet de getuige ook worden opgeroepen als de betrokkenheid van de verdachte bij het feit weliswaar niet rechtstreeks uit andere bewijsmiddelen volgt, maar wel indirect? Dat is voor de beoordeling van de onderhavige zaak niet zonder belang. Als het ingetrokken gedeelte van de verklaring van aangeefster [slachtoffer] uit de bewijsconstructie wordt weggedacht, blijft voldoende wettig bewijs over om een bewezenverklaring op te baseren. Ook uit de - niet ingetrokken - verklaring van buurvrouw [de buurvrouw] volgt immers dat de verdachte de dader was. Maar wellicht is dit geen rechtstreeks volgen is, nu de buurvrouw haar wetenschap van horen zeggen had en haar bron de aangeefster was die haar verklaring later introk. Maakt die intrekking dat ook de verklaring van de buurvrouw niet voor het bewijs gebruikt mag worden als de aangeefster niet als getuige wordt opgeroepen? Of had juist om die reden de buurvrouw als getuige opgeroepen moeten worden? Een andere, met het voorgaande verband houdende vraag is wat precies verstaan moet worden onder een "in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring". Heeft de Hoge Raad hier alleen het oog op tegenover opsporingsambtenaren afgelegde verklaringen - om verklaringen die afgelegd zijn tijdens verhoren waarbij de verdediging (als regel) niet aanwezig was - of vallen daaronder ook spontane, tegenover bijvoorbeeld een buurvrouw gedane uitlatingen die niet direct bestemd waren om ter kennis van de justitie te komen?

10. Ik laat deze vragen eerst rusten, omdat een andere vraag mij net iets belangrijker toeschijnt. Die vraag is of de strikte regel waarop het middel een beroep doet, niet enige nuancering behoeft of, sterker nog, aan een heroverweging toe is.

11. Ik stel voorop dat de bedoelde strikte regel wellicht zinnig is omdat zo houvast kan worden geboden aan de praktijk van de strafrechtspleging, maar dat die regel niet dwingend voortvloeit uit de eisen die op grond van art. 6 EVRM aan een eerlijk proces moeten worden gesteld. Het Europees Hof acht de toelaatbaarheid van bewijs primair een aangelegenheid van de Verdragsluitende Partijen. Dwingende bewijsregels kan men dan ook vanuit Straatsburg niet verwachten. Wel beginselen en uitgangspunten. Tot die uitgangspunten behoort dat het de taak van de nationale rechter is om het bewijs te wegen en te beoordelen. Het Europees Hof toetst slechts of het proces in zijn geheel fair is geweest. Daarbij geldt dat het in beginsel de verantwoordelijkheid van de nationale rechter is om te beslissen of het horen van een getuige geboden is.(2) Hoewel het bewijs in beginsel ter terechtzitting geproduceerd dient te worden, zijn uitzonderingen toegestaan, waarbij het met name aankomt op de gelegenheid die de verdachte heeft gehad de getuige in kwestie te (doen) ondervragen. Indien de verdediging te zeer in dit recht wordt beperkt, kan de afgelegde verklaring enkel tezamen met toereikend steunbewijs tot de bewezenverklaring bijdragen.(3) Het gebruik van verklaringen uit het vooronderzoek levert als zodanig geen strijd op met artikel 6 EVRM, in het bijzonder niet met artikel 6 lid 3 sub d.(4) Ook niet indien de bewuste verklaring later ten overstaan van een rechter wordt ingetrokken.(5)

Uit de gecursiveerde woorden leid ik af dat de omstandigheden van het geval niet geheel zonder belang zijn, hoewel die omstandigheden in de zaak die toen aan de orde was niet noopten tot een ander oordeel dan dat oproeping van de bewuste getuige noodzakelijk was.

14. Aandacht verdient ook HR 31 januari 2006, LJN AU 6762. Eén van de getuigen in deze zaak had zijn tegenover de politie afgelegde belastende verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg ingetrokken. De verdediging verzocht in hoger beroep deze getuige - samen met twee andere, eveneens al in eerste aanleg gehoorde getuigen - opnieuw op te roepen, maar het gerechtshof wees dat verzoek af. De reden daarvoor was - zo verstond de Hoge Raad - dat het hof het "niet van belang achtte om zelf de getuigen te horen, omdat het zich op grond van de stukken in voldoende mate een oordeel heeft kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van de desbetreffende getuigen". De Hoge Raad vond dat oordeel niet onbegrijpelijk en nam daarbij ten aanzien van de getuige die zijn verklaring had ingetrokken, het volgende in aanmerking: "de getuige (...) is ter terechtzitting in eerste aanleg in het bijzijn van de raadsman van de verdachte gehoord, waarbij hij zijn bij de politie afgelegde en voor de verdachte belastende verklaring heeft ingetrokken".

15. Bedacht dient te worden dat het geval waarop de strikte regel uit NJ 1994, 427 betrekking heeft, zich hier niet voordeed. De ingetrokken getuigenverklaring was niet het enige bewijsmiddel waaruit verdachtes betrokkenheid bij het feit bleek. Toch is het opmerkelijk dat het feit dat de tegenover de politie afgelegde - en door het hof voor het bewijs gebezigde - verklaring in eerste aanleg door de getuige werd ingetrokken, hier juist een argument vormt om de getuige niet opnieuw te horen. Welke consequenties de intrekking van een belastende verklaring voor de verdere behandeling van de zaak moet hebben, is dus, zo lijkt het, niet zo eenduidig als de strikte regel lijkt te veronderstellen. De Hoge Raad acht in dit arrest de appelrechter in staat zich een voldoende gefundeerd oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van een ingetrokken verklaring zonder dat hij de getuige zelf ziet en hoort. Of het opnieuw horen van de getuige voor de oordeelsvorming van belang is, is daarbij een zaak die de Hoge raad in beginsel aan de appelrechter laat. Is er voldoende grond om de feitenrechter in één geval zijn beoordelingsvrijheid te ontnemen?

16. Een reden om de strikte regel te heroverwegen, vormt mijns inziens de inwerkingtreding op 1 januari 2005 van de Wet van 10 november 2004, Stb. 579 (Wet getuigenverhoor). Deze wet wijzigde onder meer de regeling voor het horen van getuigen in hoger beroep (artt. 410, 414 en 418 Sv). Het komt er heel kort gezegd op neer dat de appelrechter tijdige, vóór de zitting gedane verzoeken van de verdediging tot het horen van getuigen die al bij de rechter-commissaris of in eerste aanleg zijn gehoord, kan afwijzen als hij dat opnieuw horen niet noodzakelijk oordeelt. Deze gewijzigde regeling was overigens, nu in eerste aanleg uitspraak werd gedaan vóór 1 januari 2005, op de onderhavige zaak nog niet van toepassing.(6)

Bij de beoordeling of de getuige daadwerkelijk opgeroepen dient te worden, kan in de gevallen waarin de gezondheid of het welzijn van de getuige bij het horen ter terechtzitting gevaar loopt, in de belangenafweging worden betrokken niet alleen of hij bij de rechter-commissaris is gehoord, maar ook of hij in eerste aanleg ter terechtzitting is gehoord. Artikel 264, eerste lid onder b, aangepast als voorgesteld in dit wetsvoorstel, maakt dat reeds tot op zekere hoogte mogelijk. Deze gedachte is evenwel nog aangescherpt in een toevoeging aan artikel 410, derde lid, Sv, zoals dat in de wet van 3 april 2003 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen (raadsheer-commissaris), Stb. 143 is opgenomen. Dat artikellid luidt: "De verdachte kan, onverminderd artikel 414, in de schriftuur opgeven welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. Deze opgave wordt als een opgave in de zin van artikel 263, tweede lid, aangemerkt. Artikel 264 is van overeenkomstige toepassing." Dit wetsvoorstel stelt voor aan de weigeringsgronden die in artikel 264 Sv staan, in deze context een toe te voegen. Voorgesteld wordt om de advocaat-generaal, in het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, de bevoegdheid te geven oproeping te weigeren indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg of door de rechter-commissaris is gehoord en horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten. Het voorgestelde nieuwe artikel 418 Sv bevat een daarmee corresponderende bepaling voor het gerechtshof. Daarmee wordt het mogelijk gemaakt een zinloze herhaling van verhoren die in eerste aanleg reeds hebben plaatsgevonden, te voorkomen."(7)

18. Het komt mij voor dat de strikte (iii-2)-regel goed te begrijpen valt vanuit de gedachte dat er in hoger beroep een geheel nieuwe behandeling van de zaak plaats vindt. Dan spreekt het min of meer vanzelf dat - als horen van de getuige door de rechter voor beoordeling van de betrouwbaarheid van het bewijs noodzakelijk wordt geacht - dit ook in hoger beroep geldt en dat niet ter zake doet dat de rechter in eerste aanleg die getuige al aan een ondervraging heeft onderworpen. Bij de gedachte van het voortbouwend appel past de regel echter minder goed. Uitgangspunt is hier dat alle getuigen bij voorkeur in eerste aanleg worden gehoord en dat getuigen in hoger beroep alleen opnieuw worden gehoord als de appelrechter dat noodzakelijk acht.

19. Het voorgaande laat onverlet dat het oordeel van de appelrechter de toets van de begrijpelijkheid moet kunnen doorstaan. De argumenten die de verdediging ten grondslag heeft gelegd aan haar verzoek de getuige ten tweede male te horen, zullen daarbij groot gewicht in de schaal leggen. De beslissingsvrijheid van de appelrechter vindt dus haar tegenwicht in het tegensprekelijke karakter van het strafproces.

20. Dat brengt mij op een tweede reden voor heroverweging van de bedoelde strikte regel. De ontwikkeling naar een voortbouwend appel maakt deel uit van een bredere rechtsontwikkeling waarin het contradictoire karakter van het strafproces steeds sterker wordt benadrukt. Dat heeft meegebracht dat de opstelling van de procesdeelnemers - waaronder in het bijzonder die van de verdediging - in sterke mate bepalend is voor het verloop van het strafproces.(8) Of een bepaalde getuige ter zitting gehoord moet worden is aldus afhankelijk geworden van het verdedigingsbelang zoals dat door of namens de verdachte wordt gepresenteerd, van de opstelling van het openbaar ministerie en van wat de rechter voor zijn oordeelsvorming nodig acht. Dwingende regels, die precies voorschrijven in welke gevallen de rechter bepaalde getuigen wel of niet moet horen, passen daarbij weer minder goed.

21. Een en ander brengt mij tot de slotsom, dat er goede reden is om de strikte (iii-2)-regel te heroverwegen. De uitkomst van die heroverweging zou mijns inziens in elk geval moeten zijn dat de verplichting tot ambtshalve horen - zo die wordt gehandhaafd - niet langer voor de appelrechter geldt in gevallen waarin de getuige reeds in eerste aanleg is gehoord. Of een getuige die zijn tegenover de politie afgelegde verklaring ten overstaan van de rechter-commissaris of ter terechtzitting in eerste aanleg introk, in appel als getuige moet worden gehoord, kan dus naar mijn mening aan het contradictoire debat en uiteindelijk aan het oordeel van de rechter worden overgelaten.

22. Ik merk daarbij nog het volgende op. Gelijktijdig met de genoemde Wet van 10 november 2004, Stb. 579 is de Wet bekennende verdachte (eveneens Wet van 10 november 2004, Stb. 580) in werking getreden. Deze wet bracht onder meer een wijziging in art. 359 lid 2 Sv, waardoor de rechter gehouden is in zijn vonnis of arrest verantwoording af te leggen als hij afwijkt van een "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt" van de verdediging. Dat betekent mijns inziens dat onder omstandigheden ook gerespondeerd moet worden op verweren die de betrouwbaarheid van het bewijs betreffen. Toegespitst op de onderhavige kwestie betekent dit dat de rechter een verweer waarin de betrouwbaarheid van een ingetrokken verklaring met kracht van argumenten wordt aangevochten, niet stilzwijgend mag passeren. De verantwoording die aldus van de rechter kan worden gevraagd, zou gezien kunnen worden als een compensatie voor het vervallen van de ambtshalve plicht tot horen. Ik merk daarbij op dat deze wetswijziging wél effect heeft voor de onderhavige zaak, nu het onderzoek in appel na 1 januari 2005 werd gesloten.(9)

23. Wat betekent dit nu voor de onderhavige zaak? Op basis van de door mij bepleite heroverweging kom ik tot de conclusie dat het middel niet kan slagen. Dat de wijzigingen die de Wet getuigenverhoor bracht, op de onderhavige zaak nog niet van toepassing zijn, staat daar mijns inziens niet aan in de weg. Het gaat immers niet om de toepassing van het nieuwe recht, maar om een heroverweging op basis van een rechtsontwikkeling die haar uitdrukking in genoemde wet heeft gevonden.

24. Voor het geval de Hoge Raad mijn pleidooi voor een heroverweging niet zou willen volgen, geef ik - onder verwijzing naar het hiervoor, onder punt 9 gestelde - in overweging om te oordelen dat het geval waarop de (iii-2)-regel betrekking heeft, zich in casu niet voordoet. De betrokkenheid van de verdachte bij het feit volgt immers ook rechtstreeks uit de verklaring van buurvrouw [de buurvrouw] (die steun vindt in de verklaring van de verdachte zelf). Dat deze getuige haar wetenschap aan de aangeefster ontleende, staat daaraan mijns inziens niet in de weg. Ik wijs er daarbij op dat de aangeefster haar mededelingen aan [de buurvrouw] deed voordat zij haar - later ingetrokken - verklaring tegenover de politie aflegde. Als de aangeefster, nadat zij met haar buurvrouw sprak, direct al bij de politie had geweigerd om de verdachte te belasten, zou geloof ik niemand getwijfeld hebben aan de bruikbaarheid van de verklaring van getuige [de buurvrouw] voor het bewijs.

25. Ik merk ten slotte nog op dat de vraag of hetgeen de raadsman in hoger beroep aanvoerde een "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt" in de zin van art. 359 lid 2 Sv oplevert, kan blijven rusten omdat het middel over schending van dat artikellid niet klaagt.

26. Het middel faalt.

27. Gronden waarop de bestreden uitspraak ambtshalve vernietigd zou moeten worden, heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het ingestelde cassatieberoep.

AG