Parket bij de Hoge Raad, 03-02-2006, AU8278, C04/274HR

conclusie inzake:

tegen

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 In 1998 hebben onderhandelingen plaatsgevonden over de overname van goodwill en personeel van de onderneming Bouwkompas tussen eiseres tot cassatie, Budé Holding Meerssen Maastricht B.V. als koper (verder te noemen "Budé"(2)) en verweerster in cassatie, Geju Beheer B.V. als verkoper/eigenenaar van Bouwkompas (hierna aan te duiden met "Geju"). De onderhandelingen hadden ook betrekking op het afsluiten van een overeenkomst tot verhuur van het bedrijfspand aan Bude. In dat pand was Bouwkompas gevestigd.

1.2 Geju meent dat de onderhandelingen hebben geresulteerd in een schriftelijke overeenkomst die op 7 oktober 1998 door partijen zou worden ondertekend. Budé heeft geweigerd deze overeenkomst te tekenen en te kennen gegeven dat zij een voorwaarde in de overeenkomst opgenomen wenste te hebben die inhield dat er een vergunning diende te worden verleend die de vestiging van een detailhandel in "foodproducten" in het door haar te huren bedrijfsgebouw van Bouwkompas mogelijk maakte. Geju heeft geweigerd deze ontbindende voorwaarde te accepteren en erop aangedrongen dat Budé zich zou houden aan hetgeen zijns inziens was overeengekomen. Budé heeft hiertegenover gesteld dat er slechts sprake was geweest van vrijblijvende onderhandelingen. Geju heeft hierop Budé in rechte betrokken.

1.3 In eerste aanleg heeft Geju primair een verklaring voor recht gevorderd dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen alsmede veroordeling van Bude tot nakoming hiervan. Subsidiair heeft Geju gevorderd Budé te gelasten tot hervatting van de onderhandelingen alsmede te bepalen dat het Budé in dit stadium van de onderhandelingen niet meer vrij stond terug te komen op hetgeen reeds was overeengekomen dan wel de onderhandelingen af te breken (met daarbij de nevenvordering tot betaling van een schadeloosstelling op te maken bij staat). Meer subsidiair heeft Geju een veroordeling gevraagd tot het betalen van een schadeloosstelling wegens onrechtmatig handelen (bestaande uit kort gezegd het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen).

1.4 Budé heeft de stellingen van Geju betwist en verder -in een later stadium van de procedure in eerste aanleg- betoogd dat [betrokkene 1], met wie Geju de besprekingen heeft gevoerd, in zijn hoedanigheid van commissaris van Budé niet bevoegd was Budé rechtsgeldig te vertegenwoordigen(3).

1.5 De rechtbank heeft bij eindvonnis van 15 juni 2000 alle vorderingen afgewezen. Het geheel van de overgelegde correspondentie heeft de rechtbank niet ervan overtuigd dat partijen op 21 juni 1998 tot overeenstemming waren gekomen (rov. 2.2, laatste alinea) en evenmin dat zij op 7 oktober 1998 zouden overgaan tot het tekenen van de -nog na 21 juni 1998 gewijzigde- concept-overeenkomsten. Overigens acht de rechtbank de wijzigingen die na 7 oktober 1998 in de concept-overeenkomst zijn verwerkt, zoals onder meer de overstap van een aandelenoverdracht op een verkoop van goodwill, niet van geringe, formele aard. De primaire vordering van Geju wordt afgewezen.

1.6 De rechtbank laat in het midden het antwoord op de vraag of niet de indruk is gewekt dat [betrokkene 1] bevoegd namens Budé optrad. Namens de directie van Budé zijn bij brief van 16 en 28 oktober 1998 nadere voorstellen gedaan waarop Geju niet wenste in te gaan. Deze weigerachtige houding om verder te onderhandelen alsmede het feit dat niet is komen vast te staan dat de door Budé gevorderde ontbindende voorwaarde niet eerder aan de orde is gekomen, resulteren volgens de rechtbank erin dat de subsidiaire vordering evenmin voor toewijzing in aanmerking komt. De rechtbank oordeelt ten slotte dat hieruit volgt dat er geen grond bestaat om Budé te veroordelen tot betaling van een schadeloosstelling aan Geju wegens onrechtmatig handelen.

1.8 Het hof heeft bij tussenarrest van 4 juni 2002 geoordeeld dat geen grief is gericht tegen de afwijzing c.q. verwerping van de meer subsidiaire grondslag van de vordering van Geju, zodat deze geen onderwerp van geschil meer is. Het hof heeft voorlopig bewezen verklaard dat Geju er onder de gegeven omstandigheden van heeft mogen uitgaan dat [betrokkene 1] bevoegd was namens Budé te onderhandelen. Budé wordt wel in de gelegenheid gesteld om terzake hiervan tegenbewijs te leveren. Geju wordt in staat gesteld -door middel van het horen van getuigen- te bewijzen dat er een overeenkomst tot stand is gekomen dan wel dat de onderhandelingen zich in een fase bevonden waarin het afbreken daarvan in strijd met de goede trouw moet worden beoordeeld.

1.9 Vervolgens hebben beide partijen verschillende getuigen doen horen. Budé heeft afgezien van het horen van getuigen voor het haar opgelegde tegenbewijs, maar verwezen naar passages in twee eerder afgegeven verklaringen van getuigen.

1.10 In het eindarrest van 18 mei 2004 heeft het hof geoordeeld dat Budé onvoldoende tegenbewijs heeft geleverd op het punt van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1], zodat ervan wordt uitgegaan dat [betrokkene 1] als bevoegd vertegenwoordiger van Budé is opgetreden. Over het aan Geju opgedragen bewijs heeft het hof geoordeeld dat er geen bewijs geleverd is van overeenstemming tussen partijen. Vervolgens heeft het hof het verloop van de onderhandelingen die partijen hebben gevoerd beoordeeld (rov. 7.7 -7.12 van het bestreden arrest). Het hof heeft vastgesteld dat Budé niet is verschenen voor het ondertekenen van de overeenkomsten terwijl Geju heeft geweigerd een ontbindende voorwaarde op te nemen in de overeenkomst welke inhield dat er een detailhandel in foodproducten in het pand zou moeten kunnen worden geëxploiteerd. Het hof is ervan uitgegaan dat deze eis voor het eerst is gesteld op of kort voor 7 oktober. Het hof heeft tevens geoordeeld dat de door Budé voorgestelde ontbindende voorwaarde een diep ingrijpende werking heeft en onder de gegeven omstandigheden van het geval (onder andere Geju was al bezig met een totale uitverkoop, het ontslaan van personeel en de ontmanteling van haar bedrijf) als een afbreken van onderhandelingen dient te worden beschouwd (rov. 7.8 van het bestreden arrest, laatste zin). Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat er tussen 7 januari en 7 oktober 1998 een tiental besprekingen heeft plaatsgevonden. Er zijn door Geju enige concept-overeenkomsten toegestuurd. Deze zijn op 23 juli en 1 september 1998 besproken (rov. 7.9 - 7.11), waarna op 7 oktober 1998 de ontbindende voorwaarde op tafel kwam. Het hof heeft op grond hiervan ten slotte geoordeeld dat Geju heeft bewezen dat de onderhandelingen voor overname van het bedrijf van Geju zich in een zover gevorderde fase bevonden dat het afbreken daarvan op de wijze als door Budé gedaan, in strijd met de goede trouw geoordeeld moet worden (rov. 7.13). Na afwijzing van zowel het primair gevorderde (het hof acht dit door Geju niet bewezen) als het subsidiair gevorderde (het hof acht dit praktisch onmogelijk uit te voeren gelet op het tijdsverloop) wijst het hof het meer subsidiair gevorderde toe.

1.11 Budé heeft tijdig(5) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Geju heeft doen concluderen tot verwerping en tevens voorwaardelijk incidenteel beroep tot cassatie ingesteld. Budé heeft doen concluderen tot verwerping van het incidenteel beroep tot cassatie. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna Budé nog heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

2.2 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 7.14, tweede zin, van het bestreden eindarrest waarbij het hof alsnog het meer subsidiair gevorderde toewijst. Budé voert aan dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend dan wel zijn eindbeslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. In eerste aanleg zijn alle vorderingen van Geju afgewezen, waarna zij in hoger beroep is gekomen. Het hof overweegt in rechtsoverweging 4.2 van het tussenarrest:

"Geen grief is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de meer subsidiaire grondslag van de vordering van Geju, zodat die geen onderwerp meer is van het geschil."

De redenering van Budé is dat het hof in rechtsoverweging 4.2 van het tussenarrest een eindbeslissing heeft gegeven. Hiervan kan niet worden teruggekomen in dezelfde instantie, behoudens bijzondere, nauwkeurig nader aan te geven omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden.

2.3 Een eindbeslissing van een rechter is een uitdrukkelijke en zonder voorbehoud genomen beslissing over een tussen partijen bestaand geschilpunt(6). In de rechtspraak is de regel ontwikkeld dat de rechter die in een tussenvonnis een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, in het verdere verloop van de procedure in beginsel(7) op die beslissingen niet mag terugkomen(8).

2.4 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.2 van het tussenarrest een uitleg aan een gedingstuk gegeven en daarmee feitelijk vastgesteld dat tegen de afwijzing van het meer subsidiair gevorderde niet is opgekomen. Het leerstuk van de bindende eindbeslissing is voor deze kwestie dus mijns inziens niet van belang. Wel worden de grenzen van het geschil in hoger beroep bepaald door de appeldagvaarding en de memorie van grieven. Voor zover appellant tegen een eindbeslissing in eerste aanleg geen grief heeft aangevoerd, blijft deze buiten de rechtsstrijd behoudens de werking van de openbare orde(9) en de devolutieve werking van het hoger beroep binnen het door de grieven ontsloten gebied(10).

2.5 In de onderhavige zaak is in de dagvaarding in hoger beroep gesteld dat Geju vernietiging vordert van het vonnis in eerste aanleg alsmede vordert om "opnieuw rechtdoende de vordering van appellante in eerste aanleg alsnog (volledig) toe te wijzen." In de memorie van grieven heeft Geju aangevoerd dat zij het bestreden eindvonnis "in volle omvang" aan het hof wenst voor te leggen. Een dergelijke veeggrief is aan de orde gekomen in HR 5 december 2003, NJ 2004, 76. A-G Keus heeft in zijn conclusie (onder nr. 2.8) opgemerkt dat een dergelijke algemene grief niet zo mag worden uitgelegd dat daarmee alle niet in het voordeel van de appelerende partij besliste geschilpunten zonder meer ook tot inzet van de rechtsstrijd in hoger beroep worden gemaakt. Het grievenstelstel zou zijn betekenis verliezen als een dergelijke standaardformule zou volstaan(11) om de appelrechter tot een nieuwe en integrale beoordeling van de zaak te dwingen(12).

2.6 Het hof is n.m.m. buiten de door hem door uitleg van een gedingstuk bepaalde grenzen van de rechtsstrijd getreden door het meer subsidiair gevorderde (lees: schadevergoeding) toe te wijzen in rechtsoverweging 7.14 van het eindarrest, terwijl het in rechtsoverweging 4.2 van het tussenarrest heeft vastgesteld dat dit punt geen onderdeel meer uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep. De bijzonderheid in dit opzicht in de onderhavige zaak is evenwel dat de subsidiaire vordering evenzeer een schadevergoedingscomponent bevat. Echter, nu het hof expliciet spreekt over "het meer subsidiair gevorderde" (in rov. 7.14) en dat vervolgens toewijst terwijl deze vordering in eerste aanleg is afgewezen en er volgens de uitleg door het hof van de gedingstukken geen grief tegen dit oordeel is gericht, dient het arrest op dit punt te worden vernietigd. Onderdeel 1 dient n.m.m. te slagen.

2.7 Nu onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel slaagt, gaat de voorwaarde voor het instellen van het -voorwaardelijk- incidenteel cassatieberoep in vervulling. Hierin komt dezelfde kwestie aan de orde als in onderdeel 1 van het principale cassatieberoep. Het incidentele beroep stelt ook de onverenigbaarheid aan de orde van rechtsoverweging 4.2 van het tussenarrest met rechtsoverweging 7.14 van het eindarrest, maar richt zich tegen rechtsoverweging 4.2. Geju betoogt dat rechtsoverweging 4.2 van het tussenarrest berust op een evidente vergissing van het hof, te weten een onjuiste lezing van de processtukken. Dit verzuim mocht het hof, aldus Geju, in het eindarrest herstellen (er is geen sprake van een bindende eindbeslissing in het tussenarrest, waaraan het hof in het eindarrest zou zijn gebonden).

2.8 Het onderdeel miskent dat het grievenstelsel voorschrijft dat men tegen een beslissing een grief moet richten, wil deze door een hogere instantie vernietigd kunnen worden; buiten de grieven om kan de rechter niet tot vernietiging komen -behoudens uitzonderingen die hier niet aan de orde zijn-. Een vraag hierbij(13) is of de afwijzing van iedere vordering -ook al worden er verschillende vorderingen gestoeld op dezelfde gronden- apart moet worden bestreden in een grief. M.i. is dit het geval: ik leid dit af uit HR 26 juni 1998, NJ 1998, 743, conclusie A-G de Vries Lentsch-Kostense, nr. 7. In dat arrest is de devolutieve werking van het appel aan de orde(14). De positieve zijde van de devolutieve werking van het appel kan onder omstandigheden, die hier niet van toepassing zijn, het door Geju gewenste resultaat (het negatief beantwoorden van de zoëven opgeworpen vraag) tot gevolg hebben(15) (bijvoorbeeld ingeval één vordering gebaseerd is op verschillende grondslagen; dat is in de onderhavige zaak niet het geval). Het incidentele middel dient n.m.m. te falen.

2.11 Bestaat er zoiets als een bijzonder contractenrecht voor ondernemers? Tjittes meent dat dit het geval is(18). Hij acht de (contracts-)vrijheid in het handelsverkeer van groot belang: tussen ondernemers bestaan veelal gelijke machtsposities, hetgeen betekent dat een ongelijkheidscompensatie overbodig is. In juridisch opzicht dient men er vooral voor te waken, aldus Tjittes, dat zich ongeoorloofd gedrag tussen ondernemers voordoet. Als ongeoorloofd gedrag merkt hij aan: economische bedreiging, bedrog en ongeoorloofde mededinging. Ondernemers hebben behoefte aan een duidelijke risico-verdeling, hetgeen zich dient te vertalen in het contractenrecht. Het -praktische- belang van de redelijkheid en billijkheid (o.a. toetsing van bedingen hieraan) dient z.i. geringer te zijn dan in het normale contractenrecht. Tjittes meent dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in het commerciële contractenrecht terughoudend dient te worden toegepast: de Hoge Raad dient de ingeslagen weg ook te bewandelen door bijvoorbeeld de aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen meer expliciet terughoudend te benaderen(19).

2.12 Deze terughoudende benadering lijkt terug te vinden in het meest recente arrest van de Hoge Raad over afgebroken onderhandelingen(20). Hierin is de volgende kernoverweging te vinden (rov. 3.6):

"Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen -die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen- vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. (...)"

"Aan Geju werd in het tussenarrest te bewijzen opgedragen of op 21 juni 1998, of op enig ander tijdstip voor 7 oktober, tussen partijen overeenstemming is bereikt zoals door Geju gesteld, dan wel dat de onderhandelingen zich in zulk vergevorderd stadium bevonden dat het afbreken van die onderhandelingen in strijd met de goede trouw moet worden geoordeeld".

"Gelet op hetgeen is overwogen in de overweging 7.8. tot en met 7.12. is het hof van oordeel dat Geju bewezen heeft dat de onderhandelingen over de overname van het bedrijf van Geju door Bude op 7 oktober 1998 zich in een zo ver gevorderd stadium bevonden, dat het afbreken ervan, op de wijze als door Budé gedaan, in strijd met de goede trouw moet worden geacht. (...)"

In deze overwegingen heeft het hof mijns inziens geen toepassing gegeven aan de door de Hoge Raad geformuleerde strenge en tot terughoudendheid nopende onaanvaardbaarheidsmaatstaf voor het afbreken van onderhandelingen.

2.13 Geju heeft als verweer tegen deze klacht aangevoerd dat de door het hof gehanteerde maatstaf ook aan de orde komt in het tussenarrest d.d. 4 juni 2002, te weten in rechtsoverweging 4.4. Dit tussenarrest wordt volgens Geju in cassatie niet bestreden en het aldaar gegeven oordeel zou een bindende eindbeslissing bevatten. Ik meen dat dit verweer op een verkeerde lezing van het tussenarrest berust. De betrokken rechtsoverweging van het hof in het tussenarrest bevat geen bindende eindbeslissing. Zij formuleert het bewijsthema.

2.14 Budé klaagt er voorts over dat in het oordeel van het hof niet naar voren komt dat is vastgesteld of Geju er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat in elk geval enigerlei overeenkomst uit de onderhandelingen met Budé zou volgen.

2.15 Een belangrijke factor bij de beoordeling van de vraag of onderhandelingen onrechtmatig zijn afgebroken is of de wederpartij van de afbrekende partij erop mocht vertrouwen dat enigerlei contract uit de onderhandelingen zou resulteren. Een dergelijke belangrijke factor dient -zo zou ik menen- in het oordeel van de rechter met zoveel woorden gewogen te worden. Ik meen dat deze factor in het bestreden arrest van het hof niet goed uit de verf komt. In rechtsoverweging 7.8 noemt het hof een aantal omstandigheden die zich aan de zijde van Geju voordeden. In de rechtsoverwegingen 7.9 en en 7.10 van het bestreden arrest zegt het hof slechts dat Budé niet op bepaalde toegestuurde concepten heeft gereageerd. Deze omstandigheid wijst er veeleer op dat Geju aan de houding van Budé geen vertrouwen mocht ontlenen. Middel 2 is terecht opgeworpen.

2.17 De eerste subklacht van het derde middel inzake de verhuurvoorwaarde draait met name om het tijdstip waarop deze voorwaarde tussen partijen aan de orde is gekomen. Het hof heeft in rechtsoverweging 7.7. van zijn bestreden arrest onderzocht wanneer de verhuurvoorwaarde tussen partijen een onderwerp van gesprek is geworden. In dit opzicht is het hof dus niet aan een essentiele stelling van Budé over de verhuurvoorwaarde voorbij gegaan. Het hof meent dat het aan de orde stellen van de verhuurvoorwaarde in oktober 1998 voor het eerst is geschied. Het volgt daarmee het standpunt van Geju. Budé gaat immers uit van april 1998. Het middelonderdeel voert aan dat het hof het overnemen van het standpunt van Geju onvoldoende heeft gemotiveerd. De kwestie op welk tijdstip een partij het stellen van een bepaalde voorwaarde aan de orde heeft gesteld is feitelijk van aard. In rechtsoverweging 7.7 is de redenering van het hof te vinden op grond waarvan het tot het oordeel is gekomen dat pas in oktober 1998 tussen partijen de verhuurvoorwaarde onderwerp gesprek is geworden. Hoewel er op de redenering van het hof het een en ander af te dingen is, is deze mijns inziens niet zodanig onbegrijpelijk dat van een onvoldoende en toereikende motivering sprake is.

2.18 De met de vorige subklacht samenhangende klacht van het derde middel (d.w.z. klacht 3.1.(ii)) maakt bezwaar tegen het oordeel van het hof dat het onder bepaalde, door het hof aangegeven omstandigheden stellen van de verhuurvoorwaarde als afbreken van onderhandelingen beschouwd dient te worden. Ook deze overweging van het hof heeft een sterk feitelijk karakter. Ik meen dat deze, uitgaande van een aantal feitelijke vaststellingen van het hof, niet onbegrijpelijk is.

2.19 De tweede subklacht van het derde middelonderdeel heeft betrekking op de verplaatsingsvoorwaarde. Het middelonderdeel brengt naar voren dat het hof ten onrechte deze voorwaarde niet in aanmerking heeft genomen bij het beoordelen van het verloop van de onderhandelingen.

2.20 Ik meen dat deze subklacht dient te slagen. Van de zijde van Budé is er in de gedingstukken op diverse plaatsen op gewezen dat de onderhandelingen over de overname tegen de achtergrond van de door Budé belangrijk geachte verplaatsingsvoorwaarde plaatsvonden. De advocaat van Budé heeft hierop nog eens met nadruk in nummer 14 van zijn Memorie na Enquête gewezen. Hij deed dat ook in eerdere gedingstukken. In het eindarrest van het hof is over het belang van de verplaatsingsvoorwaarde voor het beoordelen van de aard van de onderhandelingen die hebben plaatsgehad niets terug te vinden. Het hof vermeldt slechts in rechtsoverweging 7.7 wat een getuige daarover heeft verklaard. Verder gaat het hof op de kwestie niet in. Ik meen dat hier van een tekortkoming in het arrest van het hof sprake is. Door het passeren van deze essentiële stelling is het bestreden arrest ontoereikend gemotiveerd. Het gevolg van het honoreren van deze subklacht is mijns inziens dat het hof waarnaar deze zaak wordt verwezen het gehele verloop van de onderhandelingen tussen Budé en Geju opnieuw zal dienen te beoordelen. Diverse subonderdelen van middelonderdeel 4 die overigens nogal wat feitelijke kwesties betreffen maken bezwaar tegen de wijze waarop het hof diverse aspecten van het verloop van de onderhandelingen heeft beoordeeld. Ik laat deze subonderdelen onbesproken, nu het verwijzingshof -zoals reeds besproken- als gevolg van de gegrondheid van de tweede subklacht van het derde middel het verloop van de onderhandelingen opnieuw zal dienen te beoordelen.

2.22 In het vijfde onderdeel van het middel wordt geklaagd over een onjuiste verwijzing naar de schadestaatprocedure(23). Budé klaagt erover dat het hof niet had mogen verwijzen naar de schadestaatprocedure zonder zelf te beslissen of schadevergoeding dient te worden vastgesteld naar maatstaven van negatief dan wel positief contractsbelang.

2.23 Ik meen deze klacht onbesproken te mogen laten, nu een aantal klachten over de wijze waarop het hof de aansprakelijkheid van Bude heeft bepaald gegrond zijn. Er zal opnieuw naar de gronden van eventuele aansprakelijkheid van Budé gekeken dienen te worden.

3. Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep en tot verwerping in het incidentele cassatieberoep.

A-G