Parket bij de Hoge Raad, 15-11-2002, AE8463, C02/052HR

C 02/052 HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 13 september 2002

Conclusie inzake

Stichting ALGEMEEN NEDERLANDS PERSBUREAU

tegen

[Verweerder]

2.1. [Verweerder], thans verweerder in cassatie, heeft bij exploit van 15 juni 1999 ANP, thans eiseres tot cassatie, gedagvaard en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

1. Te bepalen dat het aan [verweerder] verleende ontslag nietig is;

2. Het ANP te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] te betalen:

- het loon à f 6.400,- bruto per maand, althans een door de kantonrechter vast te stellen maandsalaris over het tijdvak vanaf 25 mei 1998 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging wegens vertraging ex art. 7:625 BW;

- de vakantiebijslag over de periode vanaf 1 juli 1996, althans vanaf 25 mei 1998, ten bedrage van 8% over het bruto jaarloon;

- vermeerderd met de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen vanaf 25 mei 1998 tot aan de dag der algehele voldoening;

Subsidiair:

1. Te verklaren voor recht dat [verweerder] werknemer is in de zin van artikel 1 sub b ten tweede Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 zijnde degene, die persoonlijk arbeid verricht voor een ander, tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht;

2. Te verklaren voor recht dat het ANP voor het opzegen van de arbeidsverhouding met [verweerder] als werknemer in de zin van artikel 1 sub b ten tweede Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 voorafgaande toestemming van de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie behoeft, zodat de arbeidsrelatie tussen het ANP en [verweerder] niet is geëindigd;

3. Het ANP te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] te betalen:

- het honorarium à f 6.400,- bruto per maand, althans een door de kantonrechter vast te stellen honorarium, althans schadevergoeding wegens gederfd inkomen, over het tijdvak vanaf 25 mei 1998 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

- vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemd bedrag vanaf 25 mei 1998 tot aan de dag der algehele voldoening;

Meer subsidiair:

Het ANP te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] te betalen

- een door de kantonrechter vast te stellen schadevergoeding wegens gederfd inkomen over het tijdvak vanaf 25 mei 1998, althans 31 maart 1999, althans over de opzegtermijn van drie maanden die het ANP in acht had behoren te nemen, althans een door de kantonrechter te bepalen opzegtermijn;

- vermeerderd met de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen vanaf 25 mei 1998, althans 31 maart 1999 tot aan de dag der algehele voldoening;

met veroordeling van ANP in de kosten van de procedure,

3.1. Er is naar mijn mening reden om het laatste onderdeel van het middel eerst te behandelen. Dat onderdeel is gericht tegen het vonnis van de rolrechter van 10 april 2001 waarin ANP's verzoek om pleidooi werd afgewezen. Indien dit onderdeel gegrond bevonden wordt, brengt zulks mee, zo meen ik, dat ook het eindvonnis van 5 september 2001 niet in stand kan blijven. Het eindvonnis is dan immers gewezen met miskenning van het recht op pleidooi en had daarom niet gewezen mogen worden. Aldus bezien heeft middelonderdeel 7 de verste strekking.

Naar blijken zal, acht ik dit middelonderdeel gegrond. Naar eveneens blijken zal, geven andere middelonderdelen m.i. eveneens aanleiding tot vernietiging. Gesteld dat de Hoge Raad over dat laatste ook zo zou denken, rijst de vraag of ANP bij haar onderdeel 7 over het pleitrecht nog wel belang heeft. Na vernietiging op basis van slechts een of meer andere onderdelen van het middel, zal ANP immers evengoed alsnog pleidooi kunnen vragen, wat de verwijzingsrechter wel niet zal weigeren.(2)

Ik meen dat ANP niettemin dat belang houdt, reeds omdat een (eventuele) vernietiging op basis van middelonderdeel 7 aan ANP bij het door haar gewenste pleidooi meer armslag kan blijken te geven, dan het geval zou zijn bij (eventuele) vernietiging enkel op een of meer andere onderdelen.(3)

3.2. Bij de beoordeling van middelonderdeel 7 moet vooropgesteld worden dat in casu art. 144 Rv. (oud) van toepassing is. De bepaling is ook toepasselijk in hoger beroep. En dat is ook zo wanneer het, zoals in casu, een hoger beroep van een uitspraak van de kantonrechter betreft.(4)

Lid 1 van art. 144 Rv. (oud) luidt:

'Na het wisselen der conclusiën worden partijen toegelaten tot de pleidooijen of wordt daarvoor een nadere dag bepaald, tenzij partijen op de stukken regt verlangen.'

3.3. De tekst van de wetsbepaling geeft partijen een ongeclausuleerd recht hun zaak mondeling te bepleiten. Dat er toch uitzonderingen mogelijk zijn, is - met name in het laatste decennium - in de rechtspraak van de Hoge Raad gebleken. Maar tegelijk is gebleken dat uw college bij het toelaten van uitzonderingen uiterst terughoudend is.

Ik citeer uit HR 5 oktober 2001, nr C00/248, RvdW 2001, 152 (Verbeek/SCH), r.o. 3.3.2:

'De rechter zal een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogen weigeren. Ingeval de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek bezwaar maakt kunnen slechts daartoe aangevoerde klemmende redenen, bijvoorbeeld dat de procedure door het pleidooi op onaanvaardbare wijze zou worden vertraagd, tot afwijzing van het verzoek leiden. De rechter kan het verzoek ook ambtshalve afwijzen, doch alleen op de grond dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In elk van beide hiervoor bedoelde gevallen zal de rechter zijn redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren (zie HR 15 maart 1996, nr. 15.778, NJ 1997, 341).'(5)

3.4. Over de - door de rechtbank gevraagde - door ANP bij brief van 19 maart 2001 gegeven toelichting op het verzoek om pleidooibepaling, waarop [verweerder] bij brief van 20 maart 2001 heeft gereageerd, oordeelde de rolrechter in r.o. 2 van het vonnis van 10 april 2001:

'Vooropgesteld wordt dat op grond van fundamentele beginselen van procesrecht - mede ontleend aan artikel 6 EVRM - er weliswaar vanuit dient te worden gegaan dat een procespartij recht heeft om mondeling gehoord te worden c.q. op pleidooi, doch dat dit geen absoluut recht betreft. Onder bepaalde omstandigheden kan een verzoek om pleidooi immers worden afgewezen. Dit brengt mee dat de rolrechter (in zekere mate) het recht heeft om zo'n verzoek te toetsen.

Daarnaast zij opgemerkt dat een pleidooi in het algemeen dient om - nadat partijen hun standpunt schriftelijk uiteen hebben gezet - die standpunten nog eens mondeling toe te lichten, voorzover dit, met name tegen de achtergrond van nadien nog verkregen inzichten en informatie, redelijkerwijs vereist mocht zijn om tot een juiste beslissing te kunnen komen.'

En in r.o. 3:

'In de procedure tussen partijen is van meet af aan de vraag aan de orde of de rechtsverhouding tussen partijen is aan te merken als een arbeidsverhouding. Partijen hebben hun standpunt daaromtrent in hun processtukken zowel in eerste aanleg als in hoger beroep uitvoerig toegelicht. Dit vraagpunt is blijkens het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 25 oktober 2000 expliciet onderwerp van debat geweest ter comparitie van partijen, bepaald op 12 januari 2001 en voortgezet op 9 februari 2001. Met het pleidooiverzoek beoogt ANP blijkens haar toelichting haar visie met betrekking tot dit geschilpunt bij pleidooi nogmaals uiteen te zetten. Nu uit deze toelichting niet blijkt dat ANP hiertoe tot nu toe niet voldoende de gelegenheid heeft gehad en genomen, moet het er voor worden gehouden dat een pleidooi geen nieuwe gezichtspunten zal opleveren.

In die omstandigheden wordt het pleidooiverzoek als niet strokend met de goede procesorde geacht, daarbij mede in aanmerking genomen dat de procedure tussen partijen al bijna twee jaar in beslag neemt. Het verzoek wordt daarom afgewezen.'

3.5. In de woorden van het reeds meermalen aangehaalde arrest van 5 oktober 2001 (Verbeek/SCH), r.o. 3.3.2, is de regel dat de rechter een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal mogen weigeren. De deelregels zijn:

(a) als de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek bezwaar maakt, dan kunnen slechts daartoe aangevoerde klemmende redenen, bijvoorbeeld dat de procedure door het pleidooi op onaanvaardbare wijze zou worden vertraagd, tot afwijzing van het verzoek leiden;

(b) ambtshalve afwijzen kan alleen in het geval dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde.

In beide gevallen 'zal de rechter zijn redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren'. Dit laatste duidt er m.i. op dat de Hoge Raad met een 'stempelmotivering' geen genoegen neemt.

Tegen deze achtergrond dient het middelonderdeel naar mijn mening te slagen.

3.6. Wat het bezwaar van [verweerder] tegen toewijzing van het verzoek betreft, wijs ik op het volgende.

[Verweerder] heeft bij brief van 20 maart 2001 in antwoord op de door de Rechtbank van ANP verlangde toelichting op het pleidooiverzoek geschreven:

'Partijen hebben inmiddels ruim de gelegenheid gehad om alles [naar] voren te brengen wat zij in deze zaak van belang en relevant achten. Immers, partijen hebben hun stellingen zowel in de procedure in eerste aanleg als in het onderhavige hoger beroep uitvoerig gemotiveerd op schrift gesteld. Daarnaast is in de onderhavige procedure tot twee keer toe een comparitie van partijen gelast waarbij onder meer (nogmaals) uitvoerig gesproken is over de feitelijke omstandigheden die in deze zaak een belangrijke rol spelen. Tijdens de gehouden comparities hebben beide partijen niet alleen de mogelijkheid gehad om de naar hun idee relevante informatie naar voren te brengen, maar tevens is partijen ruim de gelegenheid geboden om te reageren op hetgeen over en weer naar voren is gebracht. Ook voor een debat over hetgeen over en weer naar voren is gebracht, is, zij het in beperkte mate, ruimte geboden.

[Verweerder] is van oordeel dat bij uw rechtbank alle relevante informatie aanwezig is om vonnis te kunnen wijzen. [Verweerder] ziet derhalve niet wat een pleidooi nog zou kunnen toevoegen aan hetgeen reeds door partijen naar voren is gebracht en acht pleidooi om die reden niet gewenst.'

3.7. In deze brief kan ik niet door [verweerder] aangevoerde klemmende redenen lezen (ook niet: 'inlezen'). Ik lees niet dat de procedure door het pleidooi op onaanvaardbare wijze zou worden vertraagd. Dat laat zich te minder in de brief (in-)lezen, nu in deze zaak voortvarend is geprocedeerd, en door ANP niet minder voortvarend dan door [verweerder].(6)

Daarnaast is van algemene bekendheid te achten dat een periode van anderhalf tot twee jaar vanaf de eerstdienende dag t/m de dag waarop - na memoriewisseling en in dit geval na een ambtshalve bevolen comparitie - in hoger beroep pleidooi wordt gevraagd, niet als onaanvaardbaar lang kan gelden. Een verlenging van pakweg drie tot zes maanden in verband met pleidooien verlengt de duur van de procedure ook niet op onaanvaardbare wijze.(7)

3.9. De rechtbank neemt dit door [verweerder] aangedragen(8) argument over in de hierboven al geciteerde r.o. 3, hieronder (korter) gemakshalve nogmaals geciteerd:

'Met het pleidooiverzoek beoogt ANP blijkens haar toelichting haar visie met betrekking tot dit geschilpunt [of de rechtsverhouding tussen partijen is aan te merken als een arbeidsverhouding] bij pleidooi nogmaals uiteen te zetten. Nu uit deze toelichting niet blijkt dat ANP hiertoe tot nu toe niet voldoende de gelegenheid heeft gehad en genomen, moet het er voor worden gehouden dat een pleidooi geen nieuwe gezichtspunten zal opleveren.'

3.12. Over het in 3.5 onder (b) vermelde criterium voor ambtshalve afwijzing: strijd met de eisen van een goede procesorde, behoef ik m.i. weinig meer te zeggen.

Volgens art. 144 Rv. (oud) is een pleidooi juist in overeenstemming met een goede procesorde, en dat is ook het impliciete uitgangspunt van de Hoge Raad in zijn jurisprudentie. Begrijp ik die jurisprudentie goed, dan zijn aan ambtshalve afwijzing wegens strijd met een goede procesorde minstens zo zware eisen te stellen als aan afwijzing wegens bezwaren van de tegenpartij.

'Eigen', ambtshalve bezwaren van de rechtbank zijn in het bestreden vonnis van 10 april 2001 niet te lezen, of het zou moeten zijn 'dat de procedure tussen partijen al bijna twee jaar in beslag neemt'.

Dat argument gaat niet op om de hierboven in § 3.7 aangegeven redenen.

Voor zover het argument (kort gezegd) dat het ervoor moet worden gehouden dat een pleidooi geen nieuwe gezichtspunten zal opleveren, als een ambtshalve argument van de rechtbank zou moeten gelden, gaat het niet op om de hierboven in §

3.10 aangegeven redenen.

Toetsing aan het in 3.5 onder (b) aangegeven alternatief leidt dus niet tot een andere conclusie dan hierboven in nr 3.11 verwoord. In de woorden van - andermaal - HR 5 oktober 2001 (Verbeek/SCH): niet gezegd kan worden dat de omstandigheden waarop de rechtbank haar afwijzing van het verzoek om de zaak mondeling te mogen toelichten heeft gegrond, het oordeel kunnen dragen dat dit verzoek is gedaan in strijd met een goede procesorde.

3.13. Naar mijn mening legt het gegeven dat er in de onderhavige zaak [verweerder]/ANP een comparitie had plaats gevonden, geen - althans onvoldoende - gewicht in de schaal.

Ik constateer dat ANP aan dit aspect niet voorbij is gegaan, blijkens haar (hier gemakshalve geciteerde) toelichting op het verzoek d.d. 19 maart 2001:

'In deze procedure is het ANP in het gelijk gesteld door de kantonrechter, die het standpunt van het ANP dat er sprake is van een opdrachtovereenkomst, deelde. De rechtbank heeft in hoger beroep, enigszins tot verrassing van het ANP, niet uitgesloten dat er sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. De rechtbank acht voor de beoordeling daarvan tal van feitelijke omstandigheden van belang. Het ANP heeft er grote behoefte aan de feitelijke omstandigheden die van belang zijn te belichten tegen de achtergrond van het tussenvonnis van de rechtbank, dit ten overstaan van de volledige kamer van de rechtbank die het eindvonnis zal wijzen. Hoewel de rechter-commissaris tijdens de gehouden comparitie partijen alle ruimte heeft gegeven om informatie te geven over de door de rechtbank relevant geachte omstandigheden, leende zich de comparitie uiteraard niet voor een debat over het[geen partijen] over en weer naar voren hebben gebracht.'

3.14. Met de steller van deze toelichting, en met de steller van het cassatiemiddel ben ik het eens dat een pleidooi, al dan niet na een comparitie van partijen, heel iets anders is dan het geven van inlichtingen of het beproeven van een verzoening tijdens een comparitie.

Nog daargelaten dat doorgaans (zoals ook in casu) de comparitie plaats heeft voor een 'unus' (rechter-commissaris) en het pleidooi (veelal) voor een meervoudige kamer die het vonnis zal wijzen, is er, in elk geval onder oud Rv., het grote verschil tussen enerzijds het inlichtingen- en verzoeningskarakter van de comparitie (waar soms het opstellen van een agenda voor de afwikkeling van de zaak bij komt); en anderzijds het karakter van het pleidooi, dat de sublimatie dient te vormen van de argumentatie voor het (uiteraard eenzijdige) partijstandpunt.(11)

In elk geval onder oud Rv. bereidt (bereidde) de advocaat zich - met reden - op de comparitie ook heel anders voor dan op een pleidooi. Hij bespreekt met de cliënt de vraagpunten die aan de orde zullen of kunnen komen, en in samenhang daarmee de afvaardiging naar de comparitie. Wat de 'inlichtingen' betreft ligt (zoals ook in casu) het zwaartepunt doorgaans op de door de cliënt resp. de afgevaardigden van de cliënt zelf te geven antwoorden. Van hen wordt natuurlijk niet een juridisch 'pleidooi' verwacht. De cliënt vraagt aan de advocaat mogelijk nog: 'meester, u zorgt toch voor het juridisch gedeelte?'. Daarop zal de advocaat antwoorden: 'maakt u zich geen zorgen, daar zorg ik voor. Maar dat doe ik niet of nauwelijks tijdens deze comparitie, daar is het pleidooi voor.'

Het voorbereidend gesprek voor de comparitie gaat óók over het 'verzoeningsgedeelte'. Daarbij passeren (doorgaans) reeds eerder overwogen schikkingsmodaliteiten nog eens de revue, en wordt (doorgaans) bezien of er in het licht van de afweging van goede en kwade kansen, alsmede de alsmaar oplopende proceskosten, nog wat meer rek zit in de tegemoetkomendheid.

Het komt mij voor dat dit niet alleen het verwachtingspatroon is - althans was onder oud Rv. - van de modale advocaat en daarmee diens cliënt, maar ook van oudsher van menige rechter-commissaris. Dat laatste is althans het beeld van de modale advocaat, die, als hij toch de pleidooiregisters zou opentrekken, ongaarne te horen zou krijgen: 'mr X, wij zijn hier voor een comparitie, en een comparitie is geen pleidooi'.

3.15. Ik ben het dan ook volmondig eens met de Raad van State, die in zijn advies over w.v. 26.855 (Herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg), opmerkte:

Ten opzichte van wetsvoorstel 24.641 is het recht op pleidooi - behoudens bijzondere omstandigheden - beperkt tot zaken waarin geen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden. Reden daarvoor is dat blijkens de toelichting bij art. 2.4.10 'kan worden aangenomen dat partijen ter gelegenheid van de comparitie voldoende gelegenheid krijgen hun standpunt toe te lichten.'

De Raad acht deze redengeving onvoldoende overtuigend omdat het karakter van de comparitie van partijen, die ertoe kan strekken desgewenst aan de rechter nadere inlichtingen van feitelijke aard te verschaffen en die de rechter ook de gelegenheid biedt tot het beproeven van een minnelijke regeling van het geschil, veelal met zich zal brengen dat een partij geen of slechts beperkt gebruik zal willen of kunnen maken van de mogelijkheid om ter comparitie met feitelijke en juridische argumenten haar standpunt in alle scherpte naar voren te brengen.(12)

3.16. Het vervolg is bekend. Aanvankelijk wilde de minister van justitie niet van wijken weten. Na blijvende kritiek kwam er een tegemoetkoming bij NvW,(14) waardoor art. 134, lid 1 Rv nu bepaalt:

'Voordat de rechter over de zaak beslist, wordt aan partijen desverlangd gelegenheid geboden voor pleidooien. Indien partijen op een terechtzitting op de voet van artikel 131 [comparitie na antwoord, A-G] hun standpunt in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten, kan de rechter bepalen dat geen gelegenheid zal worden gegeven voor pleidooien.'

3.17. Het heeft er de schijn van dat de Haagse rechtbank in deze zaak(15) materieel heeft geanticipeerd op art. 134, lid 1 Rv (nw).(16)

Of onder het nieuwe regime inderdaad volstaan kan worden met een motivering als door de rolrechter in casu gegeven, valt m.i. nog te bezien.(17) Daarop behoeft in deze conclusie echter niet te worden ingegaan, nu voor anticipatie m.i. geen plaats was. Indien het nieuwe art. 134 lid 1 Rv. zo uitgelegd zou moeten worden dat de door de Hoge Raad tot dusverre aan het weigeren van pleidooi gestelde eisen niet meer zouden gelden, gaat het - mede gelet op de kritiek van de Raad van State en ook vanuit het parlement en andere gremia - om een zodanige wijziging dat het belang van de rechtszekerheid zich ertegen verzet dat hierop vóór 1 januari 2002 kon worden vooruitgelopen.

3.18. Terugkerend naar de onderhavige zaak, die naar mijn gevoel wel eens representatief zou kunnen zijn voor andere zaken, wijs ik nog op het volgende.

In deze zaak heeft het ANP, zo laat zich uit het procesdossier opmaken, de zaak serieus opgevat, maar zij voelde zich aanvankelijk kennelijk vrij zeker van haar zaak. Nadat bij de kantonrechter de gebruikelijke schriftelijke ronden waren afgewerkt, voelde ANP toen geen behoefte aan pleidooi, zo min als [verweerder]. Daarmee kon beide partijen tijd en geld, en de rechter tijd bespaard worden. Dit valt ANP niet euvel te duiden.

ANP kreeg van de kantonrechter ook (volledig) gelijk.

3.19. Dat ANP het hoger beroep aanvankelijk op dezelfde wijze is ingegaan, valt evenzo te begrijpen en te billijken.

Nu werd het vonnis van de rechtbank van 25 oktober 2000 een tussenvonnis, en het werd voor ANP een bittere tegenvaller. Dat was het vanwege de inhoud ervan. En bovendien sloot de rechtbank op de voet van art. 401a, lid 2, Rv. tussentijds cassatieberoep uit.

In het verlengde van wat ik hiervoor onder 3.13-3.15 heb opgemerkt, valt te begrijpen en te billijken dat ANP de in het tussenvonnis bepaalde inlichtingen- en verzoeningscomparitie niet wenste aan te grijpen voor een uiteenzetting wat er volgens ANP allemaal zou mankeren aan het tussenvonnis van 25 oktober 2000, resp. hoe een en ander door de rechtbank nog zou kunnen en moeten worden 'bijgebogen'.

3.20. Dat de advocaat van ANP in zijn onder 3.13 aangehaalde brief aan de rolrechter heeft laten weten dat:

'[...] de rechter-commissaris tijdens de gehouden comparitie partijen alle ruimte heeft gegeven om informatie te geven over de door de rechtbank relevant geachte omstandigheden [...]',

3.21. Volledigheidshalve wijs ik nog op het volgende. Een pleidooi dient niet alleen de reeds genoemde (van de comparitie van art. 144 (oud) Rv afwijkende) doelen,(18) maar geeft de procespartijen nog meer mogelijkheden.

Mits niet overvalgewijs (alsdan te toetsen aan eventuele bezwaren van de tegenpartij en aan de goede procesorde), zijn (ook) bij pleidooi in hoger beroep feitelijke nieuwe stellingen in beginsel niet ontoelaatbaar.(19) Bij pleidooi in appel kan ook alsnog een bewijsaanbod worden gedaan, tenzij dat neerkomt op een nieuwe grief.(20) Het kan in ieder geval ook dienen om een reeds gedaan bewijsaanbod (ANP had al bewijs aangeboden(21)) zo nodig nader te specificeren.

Als volgens gangbare maatstaven geïntimeerden (ook) deze rechten toekomen, gaat het niet aan om met de door de rechtbank gegeven motivering aan een procespartij als ANP (impliciet) mede deze rechten te ontzeggen.

4.1.2. Uitgaande van het zojuist in § 3.22 gezegde, rijst ten aanzien van de bespreking van deze klachten een prealabele vraag. Die vraag is of een conclusie als deze daarop nog dient in te gaan, nu bij gegrondbevinding van onderdeel 7 de Hoge Raad geredelijk zou kunnen afzien van behandeling van de onderdelen 1-6.(22)

De Hoge Raad is evenwel niet gehouden daarvan (geheel) af te zien. Bovendien moet ik er rekening mee houden dat de Hoge Raad mijn advies tot gegrondbevinding van onderdeel 7 niét blijkt te volgen.

Daar komt bij dat mét een aanbevolen vernietiging van het incidentele vonnis van 10 april 2001 én van het eindvonnis van 5 september 2001, nog niets gezegd is over het lot van het tussenvonnis van 25 oktober 2000. En daartegen is middelonderdeel 7 niet gericht, maar (een groot deel van) de onderdelen 1-6 wél.

Een en ander vormt voldoende reden om deze conclusie nog met een flink aantal pagina's te verlengen.

4.2.2. In het tussenvonnis van 25 oktober 2000 overwoog de rechtbank (r.o. 5.1):

'Partijen verschillen primair van mening over de vraag of tussen hen een arbeidsovereenkomst bestaat. Bij de beantwoording van deze vraag geldt als uitgangspunt dat, nu buiten twijfel staat dat [verweerder] ten behoeve van het ANP tegen beloning door haar gedurende drie maanden wekelijks arbeid heeft verricht, wordt vermoed dat hij deze arbeid inderdaad krachtens een arbeidsovereenkomst verricht (artikel 7:610a BW). Beoordeeld moet derhalve worden of dit rechtsvermoeden, op grond van de omstandigheden van het onderhavige geval, als weerlegd moet worden beschouwd. In verband daarmee is het van belang na te gaan wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. HR 14 november 1997, NJ 1998, 149).' [Het arrest Groen/Schoevers, A-G.]

4.2.3. De rechtbank stelde voorop dat partijen in 1996 uitdrukkelijk een overeenkomst van opdracht hebben gesloten en concludeerde dat partijen aanvankelijk kennelijk niet voor ogen stond een arbeidsovereenkomst aan te gaan (r.o. 5.2).

Alvorens definitief te beslissen, wilde zij nadere inlichtingen over (r.o. 5.12):

4.2.4. Na de eerder vermelde comparitie van partijen heeft de rechtbank op basis van de overweging dat het ANP exclusiviteit claimde geoordeeld dat [verweerder] voor een belangrijk gedeelte van zijn werk in sterke mate aan het ANP was gebonden (r.o. 7 eindvonnis). Haar eindoordeel is verwoord in r.o. 8 van het eindvonnis:

'Deze gebondenheid, in combinatie met het gegeven dat het ANP - zoals hiervoor is vastgesteld - de facto van [verweerder] verwachtte dat hij continu voor werkzaamheden ten behoeve van haar beschikbaar was, wijzen sterk op het bestaan van een gezagsverhouding tussen hem en het ANP. Daartegenover legt het enkele feit dat [verweerder] in beginsel de vrijheid had opdrachten van het ANP te weigeren, in het licht van de feitelijke verhoudingen tussen partijen onvoldoende gewicht in de schaal. In het tussenvonnis is verder al overwogen dat [verweerder] de werkzaamheden immer in eigen persoon heeft verricht en in beginsel ook zelf diende te verrichten. Beide aspecten - een gezagsverhouding en een (in beginsel bestaande) verplichting tot het verrichten van persoonlijke arbeid - zijn wezenlijke kenmerken van een arbeidsovereenkomst. De wijze van declareren van [verweerder] - uitgaande van verleende opdrachten dan wel afname - is niet onverenigbaar met een arbeidsovereenkomst. Dat hij ook BTW in rekening bracht lijkt er - op zichzelf bezien - op te wijzen dat hij zijn werkzaamheden voor het ANP als zelfstandig ondernemer verrichtte. Afgezet echter tegen de zoëven vermelde andere omstandigheden van het geval, is het in rekening brengen van BTW in casu onvoldoende om het vermoeden van artikel 7:610a BW te doorbreken, d.w.z. om aan te nemen dat (enkel) als gevolg daarvan toch geen sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst. De feitelijke situatie als geheel is daarbij bepalend. De omstandigheid dat BTW in rekening is gebracht, levert in het algemeen een indicatie op voor het feit dat - althans aanvankelijk - in de ogen van partijen sprake is van het verrichten van de werkzaamheden als ondernemer; een indicatie echter die niet doorslaggevend hoeft te zijn en die kan worden terzijde gesteld wanneer - zoals in casu - de overige omstandigheden sterke(re) aanwijzingen opleveren dat - niettemin - sprake is van een arbeidsovereenkomst.'

4.3.2. De rechter wordt veelvuldig, en de Hoge Raad wordt met een zekere regelmaat geconfronteerd met zaken waarin aan de orde is of er sprake is van een dienstverband in de zin van (nu) art. 7:610. Een uiteenzetting naar de stand van toen is met name te vinden in de conclusie van A-G Langemeijer sub 2.5 voor HR 8 mei 1998, NJ 2000, 81, JAR 1998, 168 (MCE/Schoenmakers; Motelzangeres).

Nadien zijn de rechtspraak en de literatuur natuurlijk niet tot stilstand gekomen. Naast nieuwe drukken van Van der Grinten's Arbeidsovereenkomstenrecht (inmiddels 20e druk 2002), verschenen interessante boeken van C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, Functies onder spanning, Deventer 1997, gevolgd door een actualiserend artikel van de beide auteurs in NJB 1998 p. 817; en het boek van E. Verhulp c.s., Flexibele arbeidsrelaties (2002).(26) In de losbladige zgn. 'groene serie' is het commentaar Heerma van Voss op art. 7:610 (en art. 7:610a) voor zover ik weet het laatst geactualiseerd in februari 2002 (supplement 208).

4.3.3. Volgens het (blijkens de parlementaire behandeling van de hierna te noemen 'Flexwet' materieel nog altijd doorslaggevende) art. 7:610, zijn de basiscriteria van de arbeidsverhouding nog altijd, zoals ook in de tijd van het oude art. 1637a:

(i) 'in dienst'

(ii) 'arbeid'

(iii) 'tegen loon'

(iv) 'gedurende zekere tijd'.

4.3.4. Het gaat in deze zaak in cassatie vrijwel alleen(27) om het element 'in dienst'. Daarvoor wordt veelal - ook in de onderhavige zaak - 'gezagsverhouding' als synoniem gehanteerd.

Heerma van Voss schrijft in zijn commentaar op art. 7:610 (op p. 7:610-4-10):

'Veeleer kijkt de rechtspraak tegenwoordig naar een veelheid van factoren, waarbij het (kunnen) uitoefenen van gezag wordt gesteld naast de vraag of betrokkene structureel binnen een arbeidsorganisatie functioneert en wie het economisch risico van de arbeid draagt (...) Op deze wijze wordt de instructiebevoegdheid als toetssteen voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst verregaand gerelativeerd en wordt zij gereduceerd tot een factor die, te zamen met andere factoren, bijdragen tot het oordeel of de betrokken arbeid 'in dienst van een ander' wordt verricht. Die factoren worden dan in onderling verband gewogen, terwijl zij ieder op zichzelf niet beslissend behoeven te zijn. Zulke factoren zijn:(28)

- (1) de vrijheid van degene die de arbeid verricht ten aanzien van de werkindeling;

- (2) het karakter van de beloning;

- (3) de vraag of de betaling rechtstreeks plaats vindt door cliënten;

- (4) de mate waarin degene die de arbeid verricht ondernemersrisico draagt;

- (5) de mate waarin deze zelf zorg draagt voor grond- en hulpstoffen en hulpmiddelen;

- (6) doorbetaling bij vakantie, ziekte- en verlofdagen;

- (7) de mate waarin naast de overeengekomen werkzaamheden nog andere werkzaamheden worden verricht;

- (8) het incidentele karakter van de arbeid.'

Artikel 7:610a j° art. 7:610

4.3.6. In het kader van de zgn. 'Flexwet' is pas later, op 1 januari 1999 ingevoerd art. 7:610a. Hoewel in cassatie niet over dat artikel als zodanig gestreden wordt, is het in deze zaak relevant. Ik maak er enige opmerkingen over: wat valt wél, en wat valt niet uit het artikel af te leiden.

De tekst van artikel 7:610a luidt

'Hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst.'

4.3.7. Uit de parlementaire geschiedenis (de wet zelf zegt er niets over) noteer ik dat het kabinet geen bijzondere regels van overgangsrecht heeft voorgesteld en daarmee heeft gekozen voor onmiddellijke werking.(29)

Uit r.o. 5.1 van het tussenvonnis (zie § 4.2.2) blijkt dat de rechtbank van de toepasselijkheid van art 7:610a BW is uitgegaan.

4.3.9. In Van der Grinten's Arbeidsovereenkomstenrecht(30) wordt overigens de opvatting dat het bestaan van een schriftelijke overeenkomst waarin de arbeidsrelatie als een andere overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst wordt geduid, op zich nog niet voldoende is voor het weerleggen van het rechtsvermoeden, niet zo maar bijgevallen. Wij lezen daar op p. 19:

'Indien partijen welbewust, binnen de grenzen van de partijautonomie, schriftelijk een overeenkomst van opdracht sluiten, is dat op zich voldoende om van het bestaan daarvan uit te gaan. Dit volgt uit art. 157 [Rv nw], welk artikel niet door het rechtsvermoeden van art. 610a opzij wordt gezet. Dit is alleen anders, indien partijen zich in de praktijk anders gedragen dan zij op papier hebben geregeld en daardoor aan hun overeenkomst een andere inhoud geven. In beginsel rust de bewijslast van een gedrag afwijkend van hetgeen schriftelijk is overeengekomen op de eiser. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de aangesproken werkgever wordt belast met het bewijs dat partijen zich ook overeenkomstig de gesloten overeenkomst hebben gedragen (art. 150 Rv).'

4.3.13. Bij het bovenstaande permitteer ik mij nog de volgende observatie.

Hoewel bij de parlementaire behandeling één- en andermaal verzekerd is dat de bewijslastomkering van art. 7:610a geen gevolgen zou hebben voor de materiële kwalificatie onder art. 7:610, en gesproken is over 'verlichten van de bewijslast' en 'versterken van de bewijspositie', kan het gevolg van de invoering van art. 7:610a toch ingrijpender uitpakken dan die woorden suggereren.

Een wettelijk vermoeden brengt immers mede dat bij voldoening aan de voorwaarden voor dat vermoeden (arbeid tegen beloning gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand ), rechtens het daaraan verbonden gevolg (een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610) vaststaat, behoudens tegenbewijs. Daarbij speelt het zgn. bewijsrisico - een woord dat bij de parlementaire behandeling niet gevallen is - een belangrijke rol. Bewijsrisico impliceert niet alleen een beslissing in het nadeel van de met het bewijs belaste partij in het geval dat die partij te weinig bewijs in het geding brengt en daardoor als het ware zijn kansen verspeelt. Bewijsrisico impliceert óók (en vooral) een nadelige beslissing voor de met het bewijs belaste partij in gevallen waarin het bewijs over en weer eenvoudig niet te leveren is, omdat er geen of onvoldoende bewijsmateriaal (documenten, getuigen, stille getuigen, enz) is. Ook het risico dat de rechter bij zijn bewijswaardering 'onvoldoende overtuigd is' door het (overigens onomstreden) wél aanwezige materiaal, drukt op de met het bewijs belaste partij.

Indien iemand meende dat een arbeidsverhouding aan de kwalificaties van art. 7:610 voldeed, maar desbetreffende feiten en omstandigheden niet kon bewijzen omdat die niet te bewijzen waren (net zo min als het tegendeel), werd volgens het wettelijk uitgangspunt vóór 1 januari 1999 geen arbeidsovereenkomst aangenomen. De invoering van art. 7:610a heeft ceteris paribus geleid tot de sterk verhoogde kans dat over dezelfde casus 'geruisloos', louter vanwege het bewijsrisico in de hierboven bedoelde zin, 180° anders geoordeeld wordt. Dat is, als gezegd, méér dan de woorden 'verlichten van de bewijslast' of 'versterken van de bewijspositie' in de Kamerstukken suggereren. Men kan natuurlijk zeggen dat de geschoolde civilist de even geschetste consequenties 'logisch' moet vinden, maar ik blijf het opmerkelijk vinden dat er in de Kamerstukken die bepaald niet aan alleen aan geschoolde civilisten zijn geadresseerd, niet met zo veel woorden op gewezen is. (34)

Onverminderd de verdere merites van het door de wetgever bij de 'Flexwet' gekozen stelsel, wordt het belang van de rechtszekerheid op basis van tussen partijen tot dan toe over en weer gewekt vertrouwen (vgl. art. 3:35 BW) hiermee niet gediend.

4.3.14. Sprekend over rechtszekerheidsbelangen, ligt het voor de hand om een verbinding te leggen met het recente arrest HR 5 april 2002, RvdW 2002, 67, JAR 2002, 100 (Malhi/Abn Amro).(35)

Het ging daar niet om de kwalificatievraag arbeidsovereenkomst /opdrachtovereenkomst, maar om de vraag of een gewijzigde arbeidsrelatie tot gevolg gehad kon hebben dat een arbeidsovereenkomst die aanvankelijk tussen een werknemer en een uitlener (uitzendbureau) bestond, geruisloos kon zijn vervangen door een arbeidsovereenkomst met de inlener. De Hoge Raad oordeelde dat de rechtszekerheid zich daartegen verzet.

5.1. De onderdelen 1-6 van het middel die het oordeel van de rechtbank aanvallen dat een arbeidsovereenkomst bestaat, lenen zich voor gezamenlijke behandeling..

Aan de onderdelen gaat de volgende algemene inleiding vooraf:

'ANP en [verweerder] verschillen vooral van mening over de vraag of tussen hen een arbeidsovereenkomst bestaat. De rechtbank heeft bij de beoordeling in rov. 5.1 van het vonnis van 25 oktober 2000 tot uitgangspunt genomen het vermoeden dat [verweerder] krachtens arbeidsovereenkomst arbeid heeft verricht (artikel 7:610a BW). Bij de beoordeling van de vraag of dit rechtsvermoeden als weerlegd moet worden beschouwd stelt de Rechtbank voorop dat partijen in 1996 uitdrukkelijk een overeenkomst van opdracht hebben gesloten en dat partijen niets hebben bepaald omtrent werktijden, verlof- en vakantiedagen, loondoorbetaling bij ziekte etc (rov. 5.2 van hetzelfde tussenvonnis). Partijen stond volgens de Rechtbank niet voor ogen een arbeidsovereenkomst aan te gaan.'

5.2. Inderdaad staat vast dat partijen in 1996 uitdrukkelijk een overeenkomst van opdracht hebben gesloten en partijen aanvankelijk kennelijk niet voor ogen stond een arbeidsovereenkomst aan te gaan (r.o. 5.2 tussenvonnis).

Dit gegeven is - in het licht van de strekking van het arbeidsovereenkomstenrecht om de 'werkers'(36) te beschermen - naar algemene opvatting niet doorslaggevend. Het mag uiteraard niet leiden - te beoordelen aan de hand van de omstandigheden - tot ontduiking van de wettelijke regels in gevallen waarin materieel een arbeidsovereenkomst zich duidelijk opdringt.

Maar het gegeven speelt wel een rol. Er zijn ook gevallen waarin beide partijen er in beider belang de voorkeur aan kunnen hebben gegeven om juist voor een opdrachtverhouding te kiezen. Dat is ook door de Hoge Raad onderkend in het in deze conclusie eerder genoemde arrest Groen/Schoevers van 1997, met de belangrijke basisoverweging: 'dat wat tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst inhoud hebben gegeven'.

Verhulp zegt daarover in Flexibele arbeidsrelaties (2002), p. 25:

'Indien de ene partij bij het aangaan van de overeenkomst niet de bedoeling heeft om zich 'onder de zeggenschap' van de andere partij te stellen, is het aannemen van een gezagsrelatie alleen maar mogelijk als blijkt dat een dergelijke relatie feitelijk is ontstaan'.

5.3. In hun fraaie boek Functies onder spanning (1997) onderscheiden Jansen en Loonstra vier benaderingen op grond waarvan al dan niet een gezagsverhouding tussen partijen kan worden aangenomen (p. 16):

'a De rechter hanteert een materieel gezagsbegrip: of een gezagsverhouding wordt aangenomen hangt af van de vraag of betrokkene (al dan niet feitelijk) onderworpen is aan inhoudelijke instructies betreffende de te verrichten werkzaamheden;

b De rechter hanteert een formeel gezagsbegrip: of een gezagsverhouding wordt aangenomen hangt af van de vraag of betrokkene zich heeft verbonden tot het in acht nemen van een aantal formele, organisatorische verplichtingen;

c De rechter beantwoordt de vraag of er een gezagsverhouding aanwezig is aan de hand van de mate van zelfstandigheid en vrijheid die betrokkene heeft bij de invulling van zijn taak;

d De rechter beoordeelt de vraag of er van een arbeidsovereenkomst kan worden gesproken, positief zonder dat er specifiek moet zijn voldaan aan de vereisten van een formeel of materieel gezagsbegrip.'

5.4. Jansen en Loonstra concluderen dat de vraag of een gezagsverhouding aanwezig is door de lagere rechters aan de hand van de eerste drie criteria wordt beoordeeld (pp. 41-42) en dat de Hoge Raad de eerste drie criteria hetzij op zichzelf, hetzij in combinatie eveneens hanteert (pp. 43-44). De invulling door de Hoge Raad vindt volgens de auteurs hoofdzakelijk plaats aan de hand van het materiële en formele gezagsbegrip, waarbij het materiële gezagsbegrip overwegend wordt gebezigd (p. 59), en waarbij de Hoge Raad -- die bereid is gebleken het oordeel niet steeds als zuiver feitelijk aan te merken, maar ook is gaan toetsen aan het criterium of al dan niet blijk gegeven is van een onjuiste rechtsopvatting (p. 60) -- steeds vaker nagaat of voldaan is aan zowel het materiële als het formele gezagsbegrip (p. 62). Jansen en Loonstra concluderen overigens dat het 'drie-sporen beleid' in rechtsverscheidenheid en rechtsonzekerheid resulteert, en menen dat de Hoge Raad (meer) duidelijkheid zou moeten scheppen (pp. 96-97). In hun actualiserende artikel 'Erosie in de gezagsverhouding: de koers van de Hoge Raad', NJB 1998, afl. 8, p. 817 e.v., pleiten zij nader voor toepassing van het formele gezagsbegrip.

Onder illustratieve verwijzing naar 'nauwelijks te verklaren verschillen' in de jurisprudentie, pleit ook Verhulp (p. 30 e.v.) voor duidelijke normen.

5.6. In Groen/Schoevers overwoog de Hoge Raad - naast de al eerder weergegeven(38) hoofdregel dat wat tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven - dat bij het onderzoek naar de vraag op welke wijze zij hun overeenkomst hebben ingericht niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien. De Hoge Raad overwoog (mijn cursivering, A-G):

'Aldus heeft de Rechtbank in de eerste plaats vastgesteld dat de door Schoevers voor de arbeid van Groen verschuldigde tegenprestatie op grond van hetgeen partijen daaromtrent hebben geregeld en de wijze waarop zij aan die regeling uitvoering hebben gegeven (rov. 9), zodanige afwijkingen vertoont van hetgeen met betrekking tot loon bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is, dat geen sprake was van loon als bij een arbeidsovereenkomst tussen Schoevers en Groen zou passen.

Vervolgens heeft de Rechtbank in rov. 11 van haar vonnis de vraag onder ogen gezien of sprake was van een zodanige gezagsverhouding - welk kenmerk sedert de inwerkingtreding van titel 10 van Boek 7 BW besloten ligt in de zinsnede "in dienst van de andere partij" in art. 7:610 BW - dat niettemin van een arbeidsovereenkomst moet worden gesproken, welke vraag de Rechtbank ontkennend heeft beantwoord. Zij heeft de omstandigheid dat Groen op vastgestelde tijden aanwezig diende te zijn en door Schoevers gegeven richtlijnen diende te respecteren, in het licht van de overige door haar vastgestelde omstandigheden onvoldoende geacht voor een bevestigende beantwoording van voormelde vraag, waarbij zij kennelijk en met juistheid mede van betekenis heeft geacht dat ook in geval van een overeenkomst van opdracht de opdrachtgever bevoegd is de opdrachtnemer aanwijzingen te geven (vgl. art. 7:402 BW).

Door op grond van deze overwegingen - waarbij de Rechtbank kennelijk mede rekening heeft gehouden met de maatschappelijke positie van Groen en met name in aanmerking heeft genomen dat de wijze van betaling van de tegenprestatie op zijn initiatief is tot stand gekomen - in onderling verband bezien tot de slotsom te komen dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.'

5.7. In de zaak Groen/Schoevers achtte de rechtbank voor het aannemen van de gezagsverhouding onvoldoende dat werktijden vaststonden en dat richtlijnen dienden te worden gerespecteerd nu dit volgens het kennelijk oordeel van de Rechtbank een overeenkomst van opdracht (i.v.m. art. 7:402 BW) niet uitsloot. De Hoge Raad sanctioneerde dit.

Het arrest onderstreept dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien. Er is niet één kenmerk beslissend.

Bij dit alles blijft het gezagscriterium het enige doorslaggevende element dat wettelijk bij de arbeidsovereenkomst aanwezig is, en dat wettelijk bij de opdrachtovereenkomst ontbreekt. De gezagsverhouding blijft dan ook 'scharnierend'.

5.8. In het arrest MCE/Schoenmakers (Motelzangeres) oordeelde de Hoge Raad:

'(...) Zoals het middel terecht tot uitgangspunt neemt, kan de onderhavige overeenkomst slechts als een arbeidsovereenkomst worden aangemerkt indien zij [betrokkene 1] niet alleen verplichtte tot het persoonlijk verrichten van arbeid tegen loon gedurende zekere tijd, maar tevens tot het verrichten van haar werkzaamheden - in de bewoordingen van art. 7A:1639a (oud) en art. 7:610 BW - "in dienst van" Victory Group BV, dus in een gezagsverhouding tot deze laatste. (...)

Uit de enkele omstandigheid dat de werktijden van [betrokkene 1] contractueel waren vastgelegd, kan immers niet worden afgeleid dat hier sprake is van een gezagsverhouding. Daartoe zou tenminste vereist zijn dat Victory Group BV enigerlei zeggenschap had bedongen over de wijze waarop [betrokkene 1] haar werkzaamheden op die overeengekomen tijden diende te verrichten (vgl. HR 1 december 1961, NJ 1962, 79). Dienaangaande heeft de Rechtbank echter niets vastgesteld. Zij is derhalve hetzij uitgegaan van een verkeerde maatstaf, hetzij tekortgeschoten in haar motivering.'

5.9. Wat betreft de thans te beoordelen zaak tussen ANP en [verweerder] heeft de rechtbank vastgesteld dat partijen niets hebben geregeld over werktijden, verlof- en vakantiedagen, loondoorbetaling bij ziekte en andere bij een dienstbetrekking relevante onderwerpen (r.o. 5.2 tussenvonnis). Verder staat vast dat [verweerder] werd betaald op basis van door hem ingediende declaraties, waarbij BTW in rekening werd gebracht (o.m. r.ovv. 4.2 en 5.3 tussenvonnis) en dat het risico voor het al dan niet ontvangen van een beloning voor zijn werkzaamheden in zoverre geheel bij [verweerder] lag (r.o. 5.3). Voorts staat vast dat [verweerder] niet verplicht was deel te nemen aan 'vaste overleggen' en vergaderingen binnen de fotoredactie en dat hij niet in het rooster van het ANP was opgenomen (r.o. 5.8 tussenvonnis).

Dit alles duidt op het ontbreken van een formele gezagsrelatie. Indien het oordeel van de rechtbank over aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst (toch) dáárop zou zijn gebaseerd, dan is het naar mijn mening ontoereikend gemotiveerd.

5.10. De rechtbank lijkt in het tussenvonnis het materiële gezagsbegrip van belang geacht te hebben blijkens r.o. 5.7 (over de vraag of [verweerder] zijn werkzaamheden verrichtte op instructie van het ANP) en r.o. 5.12 (waarin de rechtbank aangeeft dat zij nader wil worden geïnformeerd over de instructies die [verweerder] voor zijn werkzaamheden werden gegeven en de verantwoording die [verweerder] aan het ANP verschuldigd was).

De rechtbank stelt in haar eindvonnis in r.o. 4 evenwel slechts vast dat:

'partijen het over de aard en inhoud van de gegeven instructies en de door [verweerder] verschuldigde verantwoording aan het ANP grotendeels eens zijn, maar dat zij van mening verschillen of de instructies al dan niet een wezenlijke beperking opleverden van [verweerders] vrijheid zijn eigen invulling aan het onderwerp te geven.'

5.11. Onderdeel 1 van het middel benadrukt dat [verweerder] de mogelijkheid had niet door het ANP gewenst werk aan derden aan te bieden. Dit strookt met o.m. paragraaf 8 van de Memorie van Antwoord van ANP waarin zij zegt dat het [verweerder] was toegestaan foto's aan derden te leveren. ANP voegde daaraan toe (t.a.p.):

`Voor een fotograaf zijn tal van andere onderwerpen en gebieden denkbaar die niet onder deze exclusiviteit vallen, zoals de ook door appellant genoemde specials, maar ook reclamefotografie, series, portretten, etcetera.´

5.13. Ook de - door [verweerder] niet betwiste - omstandigheid dat hij in beginsel zelf kon bepalen of hij al dan niet beschikbaar was voor het verrichten van werkzaamheden en de vrijheid had opdrachten van ANP te weigeren (r.o. 5.6 tussenvonnis) is moeilijk te rijmen met een gezagsverhouding.

Onderdeel 3 van het middel voert in dat kader terecht aan dat (kort gezegd) de rechtbank niet heeft vastgesteld dat ANP - behoudens blijken van 'grote irritatie' als [verweerder] eens zonder dit vooraf te hebben aangekondigd niet beschikbaar bleek(39) (r.o. 5.6 tussenvonnis), gevolgen verbond aan het niet beschikbaar zijn van [verweerder].

[Betrokkene 2] heeft ter comparitie van 9 februari 2001 gezegd:

´Als één van hen [van de freelancers, A-G] aangaf dat hij niet beschikbaar was, dan konden wij daar hooguit teleurgesteld over zijn. Verdere consequenties voor hun functioneren had dat echter niet.´

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Dit vonnis werd inmiddels gepubliceerd in JAR 2001, 198.

2 Vgl. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, 1992, p. 170 en pp. 248-251.

3 Vgl. Winters t.a.p.

4 Vgl. HR 29 september 1995, NJ 1997, 340 (Boumans/'t Plenkske I) (m.nt. HJS onder HR 15 maart 1996, NJ 1997, 341); HR 5 oktober 2001, nr C00/248, RvdW 2001, 152 (Verbeek/SCH).

5 In het arrest 15 maart 1996, NJ 1997, 341 m.nt. HJS (Boumans/' Plenkske II) heeft de Hoge Raad mede art. 6 EVRM als rechtsbasis voor het recht op pleidooi aangegeven. In zijn conclusie voor het arrest van 5 oktober 2001, nr C00/248, RvdW 2001,152 (Verbeek/SCH) bespreekt A-G Huydecoper die achtergrond nader: zie § 23 e.v. van zijn conclusie met vele verdere gegevens, waarnaar ik gaarne verwijs. Zie ik het wel, dan omvatten zijn bevindingen in nrs 25 en 26 van zijn conclusie gronden om de weigering van het pleidooi in de onderhavige zaak [verweerder]/ANP ook wegens strijd met art. 6 EVRM te diskwalificeren,

Zie over het arrest Verbeek/SCH nog Jongbloed, in: Praktisch procederen, 2001 afl. 6, p. 128 e.v. en - indringend - Hammerstein, TCR 2002 afl. 2, p. 49 e.v. (p. 50, l.k. midden).

6 Een en ander laat zich gemakkelijk controleren aan de hand van de data op de inventarislijst van het A-procesdossier.

7 De eventuele omstandigheid dat bij een bepaalde instantie om haar aangaande redenen langere 'wachttijden' voor pleidooien zouden gelden, kunnen m.i. aan de verzoeker tot pleidooi niet worden tegengeworpen.

8 In feite had de rechter-commissaris hierop een voorschot gegeven blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen dd. 9 februari 2001 (pp. 5-6). [verweerder] lijkt zich daardoor te hebben laten inspireren.

9 Aldus A-G Huydecoper in zijn conclusie voor het eerder aangehaalde arrest van HR 5 oktober 2001 (Verbeek/SCH), § 38.

10 Toevallig nam ik kennis van een vonnis van dezelfde rolrechter van een week later, waarin ook pleidooi wordt afgewezen, met een zeer gelijkende (sjabloon-)motivering: Rb. 's-Gravenhage 17 april 2001, IER 2001, nr 44, p. 243 (House of Prince/Lidl).

Ook de motivering van de afwijzing van het verzoek tot pleidooi in de meergenoemde zaak Verbeek/SCH door de Haagse rolrechter dd. 7 september 1999 heeft m.i. eenzelfde sjabloon-karakter (te kennen uit r.o. 3.2 van het arrest van de Hoge Raad). Zoals bekend heeft uw college dat vonnis vernietigd. Nog een voorbeeld is te vinden in Hof 's-Gravenhage 22 november 2001 (zaak 98/261), rechtspraak.nl LJN-nr LJN AD6041. In dit geval werd een andermaal vergelijkbaar vonnis van de Haagse rolrechter door het hof vernietigd.

Naderhand zag ik nog dat Von Schmidt auf Altenstadt (destijds algemeen deken) een beleid van de Haagse rechtbank van pleidooiweigering en uitluiting van beroep daartegen. reeds in Advocatenblad 2000, p. 257 aan de orde stelde (en hekelde).

11 Op het toegenomen belang dat de comparitie na 1 januari 2002 onder het huidige art. 134 Rv zou krijgen, is natuurlijk van vele kanten gewezen, overigens vooral met een negatieve ondertoon (nl. vanwege de onzekerheid of men nog wel zal mogen re- en dupliceren resp. pleiten). Vgl. bijv. Garretsen, Advocatenbland 2001, p. 576 (578).

12 TK 1999-2000, 26.855, stuk B, p. 13 met commentaar Minister van Justitie.

13 Vgl. ook deken Von Schmidt auf Altenstadt, Advocatenblad 2000, p. 257; Van Nispen, Advocatenblad 2001, p, 568 (573). Terzijde herinner ik nog aan de ontwikkeling van de pleitnota tot volwaardig processtuk, waarover Van Boeschoten in Een goede procesorde (Haardt-bundel), p. 47, Veegens/Korthalsa Altes/Groen, nr 160 en Hugenholtz/Heemskerk, nr 73.

14 TK 1999-2000, 26.855, nr 6, p. 4 (toegelicht in de MvA, nr 5) op pp. 61-63.

15 En mogelijk in méér zaken, in elk geval de in voetnoot 9 bedoelde zaken.

16 Art. 134 is op grond van het huidige art. 353 Rv van overeenkomstige toepassing in hoger beroep. Dat geldt overigens niet voor art. 131 Rv. Zie hierover de MvA, Kamerstukken 1999-2000, 26 855, nr. 5, p. 63.

17 De beperkingen die de Hoge Raad in (o.m.) de hiervoor in §3.3 genoemde jurisprudentie aangeeft, zijn niet in de wet opgenomen. Daarover is tijdens de parlementaire behandeling in de MvA II (Kamerstukken II, 1999-2000, 26 855, nr. 5, p. 63) gezegd: 'De bedoelde beperkingen achten wij nog onvoldoende uitgekristalliseerd om ze in de wet op te nemen. Artikel 2.4.10 [thans art. 134, A-G] staat er niet aan in de weg dat de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt verder kan worden ontwikkeld in het kader van artikel 1.3.2 [thans art. 20, A-G], mede aan de hand van de eisen van een goede procesorde.'

18 Graag herinner ik nog eens aan het briljante opstel van J. Offerhaus, Het civiele pleidooi, in Advocatenblad 1952, tevens opgenomen in de bundel 50 jaar Advocatenblad, 's-Gravenhage 1968, p. 96.

19 Vgl. HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 m.nt. CJHB (Knabbel & Babbel).

20 Vgl. HR 19 oktober 2001, NJ 2002. 224 m.nt. MMM (Vitesse/UAP); vgl. ook de conclusie van A-G Bakels onder 2.38-2.39.

21 Zie MvA nr 22, waarnaar onderdeel 3 en onderdeel 5 van het middel verwijzen.

22 In het vaker genoemde arrest van HR 5 oktober 2001, nr C00/248, RvdW 2001, 152 (Verbeek/SCH), heeft de Hoge Raad, na gegrondbevinding van de - in die zaak door de steller van het middel overigens vooropgestelde - klachten over de afwijzing van het verzoek om pleidooi, het vonnis waarin het pleidooi werd geweigerd én het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de zaak verwezen, zonder zich uit te laten over de verdere (materiële) middelonderdelen, die, zo zei de Hoge Raad het, 'geen behandeling' behoefden.

Ik veronderstel dat de Hoge Raad hier, al dan niet naar analogie, toepassing gaf aan het leerstuk dat het op het vernietigde tusenvonnis voortbouwende eindvonnis het lot van het vernietigde tusenvonnis moet delen (vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, pp. 287-288, slot nr 155 en Winters, a.w. p. 124 e.v. (§2.5.3; zie ook § 2.4.2).

23 Partijen hebben niets geregeld omtrent werktijden, verlof- en vakantiedagen, loondoorbetaling bij ziekte en andere bij een dienstbetrekking relevante onderwerpen.

24 Voor zover de rechtbank zich toch op meer feiten baseert, gaat het om ter comparitie naar voren gekomen omstandigheden, waarover ANP zich niet bij pleidooi heeft kunnen uitlaten (vgl. het eerder besproken middelonderdeel 7).

25 Vgl. blz. 5, onder 'De beoordeling', tweede alinea.

26 Bewerking van het eerdere boek van: C.J. Smitskam, Flexibele arbeidsrelaties, Deventer 1989; vgl. aldaar met name hst. 5, p. 199 e.v.

27 Met betrekking tot het element 'loon', voor zover voor deze zaak van belang, merk ik nog op dat dit in de lagere rechtspraak nog enig onderscheidend vermogen blijkt te hebben in die zin dat iemand die als ondernemer declareert met facturen waarop BTW in rekening gebracht wordt, daarbij kennelijk uitgaat van de status van opdrachtnemer en, zo voeg ik er aan toe, ook bij zijn wederpartijen die indruk nadrukkelijk wekt resp. blijft wekken. Het was een van de omstandigheden waaruit de rechtbank in de zaak Groen/Schoevers de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst afleidde. Vgl. HR 14 november 1997, NJ 1998, 149, r.o. 3.1 sub (iv) j° r.o. 3.4, derde en laatste alinea.

28 Nummeraanduidingen (1) t/m (8) door mij toegevoegd, A-G.

29 Brief van de Minister van sociale zaken en werkgelegenheid van 29 oktober 1997, Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 33, p. 2. Van parlementaire tegenstand is mij niet gebleken.

30 A.w., p. 19.

31 Kamerstukken II, 1996-1997, 25 263, nr. 6, p. 6.

32 MvA I, Kamerstukken I 1997-1998, 25.263, nr 132b, p. 17.

33 Handelingen I 1997-1998, p. 1515.

34 Ik heb het punt wél gesignaleerd gezien door G.C. Boot in een artikel in ArbeidsRecht 1998-10, p. 5.

35 Zie ook de annotatie van C.J.H. Jansen in Arbeidsrechtelijke Annotaties 2002/2, p. 38.

36 Naar de titel van de dissertatie van G.I.A. Schuijt (1987), Werkers van het woord.

37 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149, JAR 1997, 263, resp. HR 8 mei 1998, NJ 2000, 81, JAR 1998, 168.

38 Hierboven § 5.2; de rechtbank nam e.e.a. tot uitgangspunt in r.o. 5.1 van haar tussenvonnis van 10 april 2001.

39 Vgl. het proces-verbaal van de voortgezette CvP d.d. 9 februari 2001, blad 2, derde tekstblok, laatste regel. [verweerder] releveert daar een verwensing van een medewerker van ANP. Ik veroorloof mij de aantekening dat vloeken in het geval dat een correspondent resp. fotograaf bij een belangrijke gebeurtenis niet beschikbaar blijkt, eerder duidt op verruwing van zeden of op een gebrek aan stressbestendigheid van de dienstdoende ANP-bureauredacteur, dan op een dienstverband van iemand als [verweerder]. Zulke verwensingen zullen (helaas) vaker te horen zijn als op een cruciaal moment een gewilde dienstverlener niet beschikbaar blijkt, of een dringend benodigd product niet aanstonds leverbaar blijkt.