Hoge Raad, 12-11-2021, ECLI:NL:HR:2021:1677, 20/03877, 20/04329

De vragen I-VII in zaak 20/03877 en de vragen a-d, g-i, k en l in zaak 20/04329 gaan over het onderzoek dat de rechter ambtshalve moet verrichten naar de naleving van de hierna in 3.1.2 en 3.1.3 te noemen informatieplichten van de handelaar (hierna: de informatieplichten) en over de gevolgen die de rechter ambtshalve mag of moet verbinden aan zijn constatering dat niet is voldaan aan een of meer van die informatieplichten, dan wel dat daarvan niet is gebleken. Vragen e en f in zaak 20/04329 zien op de stelplicht van de eisende partij ten aanzien van de naleving van de informatieplichten.

Op grond van art. 6:230m lid 1 BW is – voor zover voor beantwoording van de prejudiciële vragen van belang – een handelaar bij een op afstand of buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomst verplicht op duidelijke en begrijpelijke wijze de volgende informatie aan de consument te verstrekken:

Art. 6:193b lid 1 BW bepaalt dat een handelaar onrechtmatig handelt jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Een handelspraktijk is onder meer oneerlijk indien daarbij essentiële informatie wordt weggelaten die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen (art. 6:193b leden 2 en 3 BW in verbinding met art. 6:193d leden 1 en 2 BW). Indien het gaat om commerciële communicatie is ingevolge art. 6:193f, aanhef en onder b, BW in ieder geval als essentiële informatie aan te merken de informatie genoemd in art. 6:230m lid 1, onder a, b en c, e tot en met h, o en p, BW en art. 6:230v, leden 1 tot en met 3, lid 5, lid 6, eerste zin, en lid 7 BW.

Art. 6:230m BW en art. 6:230v BW vormen de implementatie van art. 5 respectievelijk art. 8 van de Richtlijn consumentenrechten⁶. De considerans van deze richtlijn vermeldt dat de richtlijn tot doel heeft de goede werking van de interne markt te bevorderen, waarbij een juist evenwicht ontstaat tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven.⁷ Ook het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) heeft erop gewezen dat bij de handhaving van de informatieplichten van de Richtlijn consumentenrechten dit evenwicht moet worden gewaarborgd.⁸ Verder bepaalt art. 24 lid 1 van de Richtlijn consumentenrechten dat de lidstaten sancties vaststellen voor inbreuken op deze richtlijn en erop toezien dat ze worden toegepast; de sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. Van belang is hierbij voorts dat de Richtlijn consumentenrechten geen afbreuk doet aan nationale regels betreffende de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten voor zover algemene aspecten van het verbintenissenrecht niet bij deze richtlijn worden geregeld.⁹

Het HvJEU heeft op grond van het effectiviteitsbeginsel geëist dat de nationale rechter een aantal bepalingen van richtlijnen van de Unie inzake consumentenbescherming ambtshalve toepast, ook als dat in strijd zou zijn met bepalingen van nationaal recht. Die eis is volgens het HvJEU gerechtvaardigd door de overweging dat het door die richtlijnen uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt en dat er een niet te verwaarlozen gevaar bestaat dat de consument met name uit onwetendheid geen beroep zal doen op de rechtsregel die ertoe strekt hem te beschermen.¹⁰ Deze overweging doet eveneens opgeld voor een aantal van de consumentenbeschermende bepalingen in de Richtlijn consumentenrechten. Die richtlijn voorziet immers in dwingendrechtelijke informatieplichten ter bescherming van de consument.

Wat hierna in 3.1.8-3.1.16 wordt overwogen over het onderzoek dat de rechter ambtshalve moet verrichten naar de naleving van de informatieplichten en over de gevolgen die de rechter ambtshalve mag of moet verbinden aan zijn constatering dat niet is voldaan, dan wel dat niet is gebleken dat is voldaan, aan een of meer van die informatieplichten, geldt zowel in procedures op tegenspraak als in verstekprocedures.

Bij de beantwoording van de hiervoor in 2.1 omschreven centrale vraagpunten, zijn met name de volgende doelstellingen en uitgangspunten van de Richtlijn consumentenrechten van belang (zie hiervoor in 3.1.5):

- het door die richtlijn nagestreefde evenwicht tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven;

- de in die richtlijn opgenomen eis dat sancties op niet-naleving van de informatieplichten niet alleen doeltreffend en afschrikkend zijn, maar ook evenredig;

- het uitgangspunt dat die richtlijn geen afbreuk doet aan nationale regels betreffende de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten.

Gelet op deze doelstellingen en uitgangspunten kan niet worden aangenomen dat de Richtlijn consumentenrechten de rechter ertoe verplicht ambtshalve na te gaan of aan alle informatieplichten uit de art. 6:230m BW en 6:230v BW is voldaan en bij elke schending van een informatieplicht ambtshalve over te gaan tot vernietiging van de overeenkomst en/of tot afwijzing van de incassovordering van de handelaar. In de rechtspraak van het HvJEU over de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken,¹¹ van welke richtlijn de art. 6:193b e.v. BW (zie hiervoor in 3.1.4) de implementatie vormen, is beslist dat aan de lidstaten een beoordelingsmarge toekomt bij de keuze van de nationale maatregelen die nodig zijn om die Richtlijn te implementeren.¹² Aan te nemen valt dat die beoordelingsruimte ook bestaat in het kader van implementatie van de Richtlijn consumentenrechten.

(i) informatieplichten waaraan de wet specifieke sancties verbindt

De rechter dient ambtshalve te onderzoeken of uit de stellingen van de handelaar en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat de handelaar de hiervoor in 3.1.9 onder (i) bedoelde informatieplichten heeft nageleefd op de wijze zoals voorgeschreven door art. 6:230v BW (zie hiervoor in 3.1.3), en, bij ontkennende beantwoording, ambtshalve de in de wet aan schending van de desbetreffende verplichting verbonden sanctie toe te passen. In het hieronder staande schema zijn deze informatieplichten met de aan schending daarvan verbonden sancties vermeld.

Uit het bepaalde in art. 6:193f, aanhef en onder b, BW (zie hiervoor in 3.1.4) volgt dat bepaalde informatieplichten extra gewicht hebben en zijn aan te merken als essentiële informatieplichten. Dit zijn de informatieplichten die hieronder zijn vermeld:

Ten aanzien van de hiervoor in 3.1.11 vermelde, essentiële informatieplichten moet de rechter ambtshalve onderzoeken of uit de stellingen van de handelaar en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat daaraan is voldaan op de wijze zoals voorgeschreven in art. 6:230v BW (zie hiervoor in 3.1.3). Indien dat niet het geval is, dient de rechter een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie toe te passen (zie hiervoor in 3.1.5).

Uit de parlementaire geschiedenis van de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten in het BW blijkt dat de wetgever in het kader van remedies voor de consument bij schending van de informatieplichten onder meer heeft gedacht aan vernietigbaarheid op grond van art. 3:40 lid 2 BW (strijd met een dwingende wetsbepaling die uitsluitend strekt ter bescherming van één van de partijen bij een meerzijdige rechtshandeling).¹⁴ In de memorie van toelichting bij art. 6:230i BW is in dit verband opgemerkt¹⁵:

Verder heeft de Nederlandse wetgever ter gelegenheid van de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten aan art. 6:193j BW een derde lid toegevoegd, waarin is bepaald dat een overeenkomst die tot stand is gekomen als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk, vernietigbaar is. Deze bepaling is in de parlementaire geschiedenis onder meer als volgt toegelicht¹⁶:

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.5-3.1.6 en 3.1.11-3.1.14 is overwogen, moet worden aangenomen dat de rechter gehouden kan zijn om ambtshalve een op afstand of buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomst geheel of gedeeltelijk te vernietigen op grond van art. 3:40 lid 2 BW, indien sprake is van een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten.¹⁷ Van een voldoende ernstige schending is bijvoorbeeld geen sprake indien een essentiële verplichting slechts op een detailpunt niet is nagekomen (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 7.35.2). Gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst kan bestaan in een vermindering van de verplichtingen, met name de betalingsverplichtingen, van de consument. De wet biedt daarvoor aanknopingspunten in onder meer de art. 3:41 BW (partiële nietigheid), 3:53 lid 2 BW (ten dele ontzegging aan een vernietiging van haar werking), 3:54 lid 2 BW (wijziging van de gevolgen van de rechtshandeling), 6:230 lid 2 BW (wijziging van de gevolgen van de overeenkomst) en 6:248 lid 2 BW (beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid).

Opmerking verdient dat in geval van niet-naleving van een informatieplicht die zowel onder categorie (i) als onder categorie (ii) valt (zie hiervoor in 3.1.9), de rechter naast of in plaats van toepassing van de specifieke wettelijke sanctie kan overgaan tot (verdere) vermindering van de verplichtingen van de consument indien de specifieke wettelijke sanctie in de gegeven omstandigheden niet voldoet aan de eis dat deze doeltreffend, evenredig en afschrikkend is.

Het is aan de feitenrechter om te beoordelen of uit de stellingen van partijen en uit de overgelegde stukken voldoende blijkt dat de handelaar aan de op hem rustende, hiervoor in 3.1.9 onder (i) en (ii) bedoelde informatieplichten heeft voldaan. Daarbij staat het de rechter vrij uit in het geding gebrachte algemene informatie over het bestelproces af te leiden dat aan die informatieplichten is voldaan. Verder is het aan het beleid van de rechter overgelaten of hij de eisende partij, als uit de overgelegde stukken niet blijkt dat is voldaan aan die informatieplichten, nader in de gelegenheid stelt stukken ter staving daarvan in het geding te brengen. De rechter is daartoe dus niet verplicht. Wel dient de rechter, om de volle werking van de Richtlijn consumentenrechten te verzekeren, zo nodig instructiemaatregelen te nemen teneinde te kunnen vaststellen of sprake is van een overeenkomst waarop de informatieplichten van toepassing zijn indien de gedingstukken aanleiding geven te vermoeden – maar daarover onvoldoende uitsluitsel geven – dat sprake is van een zodanige overeenkomst.¹⁸

De rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, dient op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten. Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij aldus ook de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren.¹⁹ Indien de consument niet in de procedure is verschenen, kan de rechter slechts overgaan tot gedeeltelijke vernietiging bestaande in een vermindering van de verplichtingen van de consument. Indien uniforme richtlijnen zijn vastgesteld als hierna in 3.1.19 bedoeld, kan in een procesreglement worden verlangd dat de eiser zich op voorhand uitlaat over een eventueel door de rechter te treffen sanctie. In dat geval zal in een verstekprocedure het nader horen van de eisende partij over de voorgenomen sanctie achterwege kunnen blijven.

Met het oog op het grote aantal procedures waarin betaling wordt gevorderd uit hoofde van overeenkomsten op afstand of buiten de verkoopruimte, verdient het aanbeveling dat de rechter zich bij de toepassing van de sanctie van gedeeltelijke vernietiging richt naar met het oog daarop op te stellen, niet-bindende richtlijnen. Die richtlijnen kunnen bijvoorbeeld percentages of bedragen vermelden waarmee de prijs of andere betalingsverplichtingen worden verminderd bij bepaalde, voldoende ernstige schendingen van een of meer essentiële informatieplichten. Dergelijke sancties zullen in het algemeen doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn. Zodanige uniforme richtlijnen kunnen bijdragen aan de praktische hanteerbaarheid van de hier aan de orde zijnde regels, aan een gelijke behandeling van gelijke gevallen en aan de rechtszekerheid. De rechter kan in een concreet geval van de richtlijnen afwijken, waartoe in het bijzonder aanleiding zal zijn indien de daarin opgenomen sanctie in de gegeven omstandigheden niet doeltreffend, evenredig en afschrikkend is.

In het onderstaande schema zijn opgenomen de informatieplichten als hiervoor bedoeld in 3.1.9 onder (i) en (ii), waaraan de rechter ambtshalve moet toetsen en aan de niet-naleving waarvan de rechter ambtshalve een sanctie dient te verbinden, met de daarbij behorende sancties.

Vraag j in zaak 20/04329 stelt aan de orde of de omstandigheid dat de vordering van de handelaar is gecedeerd aan een derde die als eisende partij optreedt (hierna: de cessionaris), van belang is. Het antwoord op deze vraag luidt dat die omstandigheid geen verschil maakt voor de beantwoording van de voorafgaande vragen. De rechter moet, om de volle werking van de Richtlijn consumentenrechten te verzekeren, ook in de verhouding tussen de cessionaris en de consument ambtshalve onderzoeken of de handelaar heeft voldaan aan de hiervoor in 3.1.20 genoemde informatieplichten en aan niet-naleving daarvan ook in de verhouding tussen de cessionaris en de consument ambtshalve de rechtsgevolgen verbinden die voortvloeien uit de hiervoor in 3.1.20 vermelde sancties.

Vraag VIII in zaak 20/03877 en vraag m in zaak 20/04329 stellen aan de orde of bij een koopovereenkomst op afstand die elektronisch wordt gesloten, informatie op voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze wordt verstrekt als bedoeld in art. 6:230m lid 1 BW (zie hiervoor in 3.1.2) en art. 6:230v lid 1 BW (zie hiervoor in 3.1.3), indien deze informatie is opgenomen in algemene voorwaarden of op de website. Over de uitleg van de richtlijnbepaling waarvan art. 6:230v lid 1 BW de implementatie vormt, is op dit moment een verzoek om een prejudiciële beslissing aanhangig bij het HvJEU.²⁰ De Hoge Raad ziet daarin aanleiding om af te zien van beantwoording van deze vragen.

Vraag IX in zaak 20/03877 ziet op het voorschrift van art. 6:230v lid 7 BW dat de handelaar de overeenkomst, inclusief alle in art. 6:230m lid 1 BW bedoelde informatie, aan de consument bevestigt op ‘een duurzame gegevensdrager’ (zie hiervoor in 3.1.3, laatste gedachtestreepje). Het antwoord op deze vraag luidt bevestigend op de gronden, vermeld in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 9.2.1-9.2.3.

Vraag X, die aan de orde stelt of de antwoorden op de vragen I-IX anders luiden indien het gaat om een elektronisch gesloten overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten, moet ontkennend worden beantwoord. De Richtlijn consumentenrechten en de art. 6:230m BW en 6:230v BW maken immers geen onderscheid tussen koopovereenkomsten en overeenkomsten tot het verrichten van diensten, en voor het maken van een zodanig onderscheid bestaat bij de beantwoording van de vragen I-IX ook overigens geen grond.

De vragen n, o en p in zaak 20/04329 gaan over art. 6:230u BW, dat bepaalt dat het een handelaar verboden is een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst buiten de verkoopruimte te doen indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de verplichtingen die daaruit voor de consument kunnen voortvloeien, niet in overeenstemming zijn met diens draagkracht. Vraag n luidt of de kantonrechter ambtshalve moet toetsen of de handelaar heeft voldaan aan art. 6:230u BW. Het antwoord op deze vraag luidt ontkennend, nu deze bepaling niet voortspruit uit Unierecht en niet van openbare orde is, en ook overigens geen grond bestaat voor een plicht tot ambtshalve toetsing eraan. De vragen o en p behoeven gelet op het voorgaande geen beantwoording.