Hoge Raad, 27-10-2017, ECLI:NL:HR:2017:2786, 16/04340

In dit geding heeft [eiseres], kort weergegeven, gevorderd dat het azM wordt veroordeeld tot vergoeding van de door haar geleden schade. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat in het azM niet tijdig het zogeheten caudasyndroom is onderkend en dat jegens haar niet overeenkomstig de professionele standaard is gehandeld.

De rechtbank heeft het azM voor 70% aansprakelijk geacht voor de schade van [eiseres]. Het hof heeft – voor zover in cassatie van belang – de vonnissen van de rechtbank vernietigd en heeft het door [eiseres] gevorderde afgewezen.

Het hof heeft daartoe – na deskundigenrapportage – geoordeeld dat sprake is geweest van een tekortkoming van de arts-assistent neurologie die [eiseres] op 12 januari 2002 op de SEH heeft gezien, doordat zij [eiseres] onvoldoende heeft onderzocht en bevraagd. Dat oordeel dient in cassatie tot uitgangspunt.

Dr. Bartels rapporteert in gelijke zin. Het hiervoor geciteerde antwoord op vraag 4 komt er zakelijk weergegeven op neer dat er geen zinvol antwoord valt te geven op de vraag of en in hoeverre het delay heeft geleid tot het verlies van een kans welke aanleiding zou kunnen geven tot enige vergoeding.

Voor toewijzing moet voldoende duidelijk [zijn] dat de niet zeer kleine kans bestond dat door de vertraging aan [eiseres] een reële kans op een beter behandelingsresultaat (dan feitelijk is gerealiseerd) is onthouden. Daarvoor zijn echter onvoldoende objectieve aanwijzingen voorhanden.

Het moge zo zijn dat [eiseres], als er geen delay was opgetreden, net zo goed had kunnen zitten in de groep van 50% zonder restverschijnselen als in de groep met restverschijnselen, maar dat is een volstrekt hypothetische veronderstelling en dus niet relevant. Wel relevant zou het zijn geweest indien, bijvoorbeeld, de deskundige had kunnen rapporteren dat bij snelle operatie 33% van de patiënten restverschijnselen overhoudt en bij latere operatie wel 67%. Dan wordt het verlies van een kans zichtbaar. Dergelijke uitspraken heeft de deskundige evenwel niet kunnen doen.

Het hof komt dus tot de conclusie dat wat er ook zij van de gedragingen van [de arts-assistent] (of andere medewerkers van het azM waarvan de gedragingen aan het azM kunnen worden toegerekend), er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de schade van [eiseres] – niet te definiëren als het ontstaan van de restverschijnselen waarvan zij na de ingreep last is blijven houden, maar als het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat – veroorzaakt is door het delay dat op zijn beurt was veroorzaakt door tekortkomingen van (…) medewerkers van azM. De voorlopige veronderstelling waar het hof in r.o. 3.7.4 van het [eerste tussenarrest] van uit ging, wordt dus niet ondersteund door het deskundigenrapport.

Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof in zijn eindarrest ten onrechte het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid lijkt te hebben toegepast, in plaats van het leerstuk van de kansschade, zoals het in zijn eerste tussenarrest had aangekondigd. Bovendien is volgens het onderdeel in het licht van hetgeen de deskundige in zijn antwoorden over de beroepsfout van de arts-assistent opmerkt, onbegrijpelijk waarom deze vaststaande beroepsfout, die tot gevolg heeft gehad dat [eiseres] een dag later is geopereerd dan mogelijk was geweest, niet kan leiden tot aansprakelijkheid van het azM voor de dientengevolge door [eiseres] geleden schade.

Deze klachten missen feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 9.6 van het eindarrest (hiervoor in 3.2.6 weergegeven) geoordeeld dat causaal verband bestaat tussen de gemaakte beroepsfout en de vertraging van de operatie (het delay). Het heeft vervolgens geoordeeld dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat er zonder het delay een voor [eiseres] beter behandelingsresultaat zou zijn bereikt. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof de zaak dus beoordeeld vanuit de benadering van de kansschade, maar heeft het niet aannemelijk geacht dat [eiseres] als gevolg van het delay dergelijke schade heeft geleden. Het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat onvoldoende aannemelijk is dat door de vertraging aan [eiseres] een reële kans op een beter behandelingsresultaat is onthouden. Het onderdeel acht dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk, onder meer in het licht van de constatering van prof. Bartels in zijn antwoord op vraag 4 dat in de destijds geldende richtlijn staat dat een snelle operatie noodzakelijk is.

In zijn antwoord op vraag 4 heeft de deskundige, prof. Bartels, opgemerkt dat nooit vergelijkend onderzoek is verricht of een snelle operatie een beter resultaat geeft dan een wat latere operatie. Omdat dergelijk onderzoek ontbreekt, is onbekend welk verschil een snelle operatie maakt ten opzichte van een latere operatie. De deskundige heeft daarom de grootte van de kansen niet kunnen duiden. Het hof heeft hieraan in rov. 9.7.3 en 9.7.4 de conclusie verbonden dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat het delay het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat heeft veroorzaakt. De hiervoor weergegeven opmerkingen van de deskundige kunnen die conclusie echter niet dragen. Uit het feit dat een deskundige een kans niet in een percentage kan uitdrukken omdat naar de grootte van die kans geen onderzoek is gedaan, volgt immers niet dat die kans niet in een rechtens relevante omvang bestaat. Dat klemt temeer omdat prof. Bartels opmerkt dat volgens de destijds geldende richtlijn bij voorkeur zo snel mogelijk en dwingend binnen een dag zou moeten worden geopereerd, en dat het zo kan zijn dat tijdens het ontstaan van de hernia acuut dusdanige druk op de zenuwen ontstaat dat deze op dat moment al onherstelbaar beschadigd zijn, maar dat daar tegenover staat dat bij minder ernstige druk, langdurige compressie wellicht leidt tot minder goed herstel. In het licht van het voorgaande is het oordeel van het hof dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat door het delay een kans op een beter behandelresultaat verloren is gegaan, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel slaagt daarom. Het hof had – nu de deskundige geen kanspercentage kon noemen maar zijn antwoorden niet uitsluiten dat van het verlies van een reële kans sprake kan zijn geweest – nader moeten onderzoeken of door het delay een reële kans op een betere uitkomst verloren is gegaan, en had – bij bevestigende beantwoording van die vraag – vervolgens tot een zo goed mogelijke schatting van deze kans moeten komen. Daartoe had het hof bijvoorbeeld de deskundige op een zitting nader kunnen bevragen.