Parket bij de Hoge Raad, 30-06-2017, ECLI:NL:PHR:2017:658, 16/04340

In deze medische aansprakelijkheidszaak heeft eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres] ) schadevergoeding gevorderd van verweerder in cassatie (het Academisch Ziekenhuis Maastricht, hierna: azM) omdat in het azM bij haar niet tijdig het zgn. caudasyndroom zou zijn onderkend en daardoor een kans op volledig herstel verloren zou zijn gegaan. Het hof heeft de vordering afgewezen omdat er naar zijn oordeel onvoldoende aanwijzingen zijn dat de schade van [eiseres] (bestaande uit het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat) is veroorzaakt door het delay in de behandeling en dat aan [eiseres] een reële kans op een beter behandelingsresultaat is onthouden.

In cassatie staat de vraag centraal of dit oordeel begrijpelijk is in het licht van het rapport van de door het hof benoemde deskundige.

1.1 [eiseres] , geboren [geboortedatum] 1959, ondervond vanaf augustus 2001 toenemende pijnklachten aan haar linkerbeen. Op 12 januari 2002 om 11.55 uur heeft zij in verband met hevige pijnklachten (lage rugpijn, uitstralend naar de benen) de huisartsenpost bij het azM bezocht. De dienstdoende huisarts, [betrokkene 1] , constateerde ischias aan beide benen. Bij het onderzoek werden geen uitval en geen gevoelsstoornissen geconstateerd. De Lasèqueproef (om wortelprikkeling aan te tonen) was negatief. [eiseres] is met pijnstilling naar huis gestuurd en daar in bed in slaap gevallen. Bij het opstaan uit bed aan het eind van die middag voelde zij een knap in de rug en zakte zij met hevige pijn door haar benen. Haar echtgenoot heeft om 17.15 uur de huisartsenpost bij het azM gebeld en de huisarts [betrokkene 2] is om 18 uur bij [eiseres] thuis gekomen. [betrokkene 2] constateerde een acute hernia met een parese (gedeeltelijke verlamming) links. Bij onderzoek was sprake van een positieve Lasèqueproef. [betrokkene 2] vermeldt krachtsvermindering en gevoelsstoornis in het verzorgingsgebied van de wortel S1 links. [eiseres] is verwezen naar de neuroloog en per ambulance naar het azM gebracht. Daar is zij op de SEH (spoedeisende eerste hulp) om 18.55 uur gezien door [betrokkene 3] , arts-assistent neurologie.

[betrokkene 3] vermeldt op het zgn. formulier Verrichtingen:

“VG: RSI handen, slaapklachten v. pijn

Vorig jaar april na lang fietsen pijn li bil, mnd gebleven.

Huisarts ischias, pijn tot in de voet.

Wel bij zitten niet bij liggen. Sinds 2 wkn ↑ klachten.

Sinds 2 dgn hevige pijn nu ook in rechter bil

li > re, en krampen in de benen. Vanochtend

HA: bdz ischias: bedrust. Bij het gaan staan hoorde

knapje en gevoelsverlies van linkerbeen, iets afgezakt

NO: EHV15 orientatie goed,

BI: 9a [of ga; hof]

OE: kracht 5/5 sens: Si gebied li

APR 2+/4- KPR 2+/4- lopen moeizaam

B: / iom de krom korte termijn MRI

MRI-aanvragen <14 dgn kijken + poli afspraken

lx Dipidolor inject ”

1.2 Op een apart verpleegkundig overdrachtsformulier staat dat [eiseres] om 19.35 uur 250 cc heeft geplast en de dipidolorinjectie om 20.25 uur heeft gekregen. Daarna is [eiseres] per ambulance naar huis gebracht. Bij haar vertrek uit het ziekenhuis heeft [betrokkene 3] [eiseres] nog gezegd dat zij bij problemen met plassen of ontlasting direct moest waarschuwen; het staat niet vast of [betrokkene 3] daarbij gezegd heeft dat [eiseres] in dat geval haar huisarts moest bellen, of naar het azM moest komen.

1.3 Die nacht is [eiseres] om 01.00 uur wakker geworden. Zij voelde geen aandrang maar heeft wel geprobeerd te plassen. Het staat niet vast of dat (een beetje) gelukt is of niet.

1.4 Die dag, 13 januari 2002, heeft de echtgenoot van [eiseres] om 13.45 uur opnieuw de huisartsenpost bij het azM gebeld. De dienstdoende huisarts heeft [eiseres] per ambulance op laten halen om haar door een neuroloog te laten onderzoeken. Op het consultformulier heeft deze huisarts geschreven dat [eiseres] niet meer plast en dat er rijbroekuitval is, en dat hij verwijst om caudasyndroom uit te sluiten. [eiseres] is vervolgens om 14.25 uur in het azM gezien door [betrokkene 4] , arts-assistent neurologie. [betrokkene 4] vermeldt op het formulier Verrichtingen:

“geen pijn in been meer.

Op 12-01- ’02 gezien i.v.m. radiculair syndroom S1 links. B/MRI-lwk < 14 d A/sinds vannacht 1.00 niet meer kunnen uitplassen en geen gevoel rijbroekgebied en achterzijde beide benen.

NO - hypaesthesie achterzijde benen + ant hypaesthesie rijbroek.

- links voetheffer + -strekkerparese Li gr 3

- KPR 0/0 APR 0/-4 Laseque bdz (+) 30°

- Anusreflex -/- geen willekeurige sfincterspanning.

MRI-LWK: Grote mediane HNP S1 met iets meer compressie links

B/. icc neurochirurgie: operatie.

Caudasyndroom + m.n. radiculair syndroom L5/S1 links met parese voetheffer + - strekken

Urineretentie 350 cc ”

1.5 Diezelfde avond rond 20.00 uur is [eiseres] in het azM geopereerd door de artsen [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en is een grote subligamentaire gesekwestreerde discusprolaps verwijderd.

1.6 Uit een brief van de ambulancedienst aan [eiseres] van 11 juni 2002 kunnen de volgende tijden van aankomst en vertrek van [eiseres] uit het azM op 12 januari 2002 worden afgeleid: aankomst in het azM 18.47 uur, vertrek uit het azM 20.54 uur (na opdracht aan het ambulanceteam om 20.21 uur).

Op het verrichtingen formulier van [betrokkene 3] staat als tijd van binnenkomst van [eiseres] vermeld 18.55 uur en als tijd van vertrek 21.30 uur.

1.7 Na de operatie zijn de pijnen en de parese verdwenen, maar de gevoelsstoornissen zijn blijven bestaan. [eiseres] heeft nog tot 23 januari 2002 in het ziekenhuis gelegen en heeft daarna gedurende tien maanden in dagbehandeling gerevalideerd. Als restverschijnselen zijn blijven bestaan: gevoelsstoornissen in het rijbroekgebied (schaamstreek en billen) waardoor zij ook geen seksuele sensaties meer ervaart, mictiestoornissen (plasproblemen) met als gevolg terugkerende blaasontstekingen, en defaecatie (het laten gaan van ontlasting).

1.8 Bij brief van 12 augustus 2004 heeft [eiseres] het azM aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en te lijden schade door een toerekenbare tekortkoming van het azM op/omstreeks 12 en 13 januari 2002.

1.9 Bij brief van 9 november 2004 heeft [betrokkene 3] met haar supervisor [betrokkene 7] gereageerd op de verwijten van [eiseres] . [betrokkene 3] heeft in deze brief haar verslag van 12 januari 2002 toegelicht en aangevuld.

1.10 Bij brief van 26 april 2005 heeft het azM aansprakelijkheid afgewezen.

1.11 Op verzoek van (de medisch adviseur Veduma van) het azM heeft prof. dr. H.P.H. Kremer, neuroloog, het dossier van [eiseres] bestudeerd en op 13 november 2005 een rapport uitgebracht. Zijn conclusie luidt:

“De verslaggeving van [betrokkene 3] is onvoldoende geweest en bemoeilijkt de beoordeling van deze casus. Het is echter aannemelijk dat toen [eiseres] zich op 12 januari ’s avonds presenteerde op de Eerste Hulp van het AZM, er sprake was van een mono-radiculair syndroom en geen caudasyndroom. De gevolgde behandeling, dwz. terug naar huis met pijnstilling, is adequaat geweest en volgens de richtlijnen en normen van vakbekwame neurologen. Met name was op dat moment een MRI scan niet geïndiceerd. De instructies aan [eiseres] lijken echter onvoldoende geweest te zijn - dit is helaas moeilijk te beoordelen wegens het ontbreken van verslaglegging. Het is niet aannemelijk dat de uitkomst anders geweest zou zijn bij een operatie enkele uren eerder.”

1.12 Op verzoek van beide partijen heeft dr. W.I.M. Verhagen het dossier bestudeerd en [eiseres] op 15 februari 2008 onderzocht. Op 23 mei 2008 heeft Verhagen daarvan een rapport met een geneeskundig en een zakelijk onderdeel uitgebracht. De medisch adviseur van [eiseres] , [betrokkene 8] van De Medicus Intermediair (Breda) heeft bij brieven van 11 december 2006, 22 april 2008 en 19 december 2008 commentaar gegeven op het dossier van [eiseres] , het rapport van Verhagen en de reactie daarop van het azM.

1.13 Op verzoek van het azM heeft de rechtbank bij beschikking van 11 november 2009 een voorlopig getuigenverhoor gelast. Op 20 januari 2010 is aan de zijde van azM één getuige, [betrokkene 3] , gehoord. Aan de zijde van [eiseres] zijn in contra-enquête twee getuigen gehoord, te weten [eiseres] en haar echtgenoot.

1.14 Bij inleidende dagvaarding van 16 maart 2011 heeft [eiseres] het azM gedagvaard voor de rechtbank Limburg en – samengevat – een verklaring voor recht gevorderd dat het azM volledig dan wel voor een nader vast te stellen percentage aansprakelijk is voor de schade van [eiseres] door de gebeurtenissen op 12 en 13 januari 2002, met verwijzing van partijen naar de schadestaatprocedure, en veroordeling van azM tot betaling van een bedrag van € 29.378,66 aan [eiseres] aan buitengerechtelijke kosten alsmede veroordeling van azM in de proceskosten met inbegrip van de nakosten.

1.15 [eiseres] heeft, verkort weergegeven, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat in het azM niet tijdig het zgn. caudasyndroom is onderkend en dat jegens haar niet overeenkomstig de professionele standaard is gehandeld. Volgens [eiseres] zijn geschonden (i) de norm dat de medische verslaglegging eenduidig, juist en volledig moet zijn, (ii) de norm dat het uit te voeren onderzoek adequaat en volledig behoort te zijn en (iii) de norm dat advisering hoe te handelen bij optredende stoornissen juist en eenduidig behoort te zijn.

Het azM is, aldus [eiseres] , tekortgeschoten in de behoorlijke nakoming van de uit hoofde van de tussen partijen gesloten medische behandelingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en is derhalve gehouden de als gevolg daarvan door [eiseres] geleden en te lijden schade te vergoeden. De schade bestaat uit een gemiste kans op volledig herstel als het caudasyndroom wel tijdig zou zijn onderkend³.

1.16 Het azM heeft in de hoofdzaak verweer gevoerd en, vóór alle weren, bij incidentele conclusie op de voet van art. 843a Rv een veroordeling van [eiseres] gevorderd om binnen twee weken na dagtekening van het in het incident te wijzen vonnis aan het azM de volledige en onbewerkte bandopnamen ter beschikking te stellen van gesprekken op 1 en 29 oktober 2002 met o.a. [betrokkene 9] en met [betrokkene 10] , [betrokkene 11] , [betrokkene 12] en [betrokkene 13] , op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag en met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het incident.

Bij vonnis van 6 juli 2011 heeft de rechtbank de incidentele vordering toegewezen, met dien verstande dat de te verbeuren dwangsom is gemaximeerd tot € 25.000,--.

1.17 Nadat op 21 december 2011 een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 5 september 2012 – samengevat – geoordeeld dat het onderzoek van [betrokkene 3] en de verslaglegging daarvan niet adequaat en volledig waren zodat dat zij niet de zorg heeft betracht die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam arts mocht worden verwacht⁴ en dat voldoende causaal verband kan worden aangenomen tussen deze tekortkoming en het kort daarna geconstateerde volledige caudasyndroom en de lichamelijke en geestelijke gevolgen daarvan voor [eiseres]⁵. De rechtbank heeft verder overwogen dat de onzekerheid over de prognose in relatie tot het tijdstip van ingrijpen niet volledig voor rekening van het azM mag komen en geoordeeld dat azM voor 70% aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de fout van het azM⁶. Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat zij over kan gaan tot begroting van de schade en heeft [eiseres] in de gelegenheid gesteld om de door haar geleden en nog te lijden schade wat betreft oorzakelijkheid en omvang bij nadere conclusie te concretiseren en te onderbouwen. Daartoe heeft de rechtbank in het dictum de zaak naar de rol verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.18 Bij rolbeslissing van 3 oktober 2012 heeft de rolrechter het verzoek van het azM om verlof te verlenen voor het instellen van tussentijds appel van het tussenvonnis van 5 september 2012, afgewezen.

1.19 Beide partijen hebben vervolgens een conclusie genomen.

In haar conclusie na tussenvonnis heeft [eiseres] haar vordering aangevuld/gewijzigd in die zin dat zij – samengevat – vordert dat de door haar als gevolg van de tekortkoming van het azM geleden en nog te lijden schade wordt vastgesteld op een bedrag van € 410.428,-- en het azM wordt veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan [eiseres] dan wel tot betaling van een zodanige schadevergoeding als de rechtbank meent te moeten bepalen, met wettelijke rente vanaf 1 januari 2013 en veroordeling van azM in de buitengerechtelijke kosten van € 32.596,95 en de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente⁷. [eiseres] heeft ter concretisering en onderbouwing van de door haar geleden en nog te lijden schade nadere producties in het geding gebracht.

1.20 De rechtbank heeft bij eindvonnis van 4 december 2013 voor recht verklaard dat azM voor 70% aansprakelijk is voor de schade van [eiseres] als gevolg van de gebeurtenissen die op 12 en 13 januari 2002 hebben plaatsgevonden. De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiseres] de door haar gestelde schade onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd en heeft azM veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 16.241,97 aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten tot aan het tussenvonnis van 5 september 2012 met rente en de nakosten. De rechtbank heeft de veroordelingen in het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.21 [eiseres] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, onder aanvoering van zes grieven tegen het vonnis in het incident van 6 juli 2011, twee grieven tegen het vonnis van 5 september 2012 en acht grieven tegen het vonnis van 4 december 2013, en geconcludeerd tot vernietiging van deze vonnissen en, opnieuw rechtdoende, tot – samengevat – niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de incidentele vorderingen van azM en veroordeling van azM in de kosten van beide instanties en toewijzing van haar (bij conclusie na tussenvonnis gewijzigde) vorderingen.

1.22 Het azM heeft in het principaal appel de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de door [eiseres] bestreden vonnissen met veroordeling van [eiseres] in de kosten van beide instanties. Het azM heeft tevens, onder aanvoering van zes grieven, incidenteel appel ingesteld van de vonnissen van 5 september 2012 en 4 december 2013 en daarbij geconcludeerd tot vernietiging van deze vonnissen en tot algehele afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met veroordeling van [eiseres] in de kosten van beide instanties.

1.23 [eiseres] heeft de grieven in het incidenteel appel bij memorie van antwoord bestreden.

Partijen hebben hun zaak vervolgens ter zitting van 8 januari 2015 doen bepleiten door hun advocaten.

1.24 Bij tussenarrest van 17 maart 2015 heeft het hof de grieven van [eiseres] tegen het vonnis in het incident van 6 juli 2011 verworpen⁸.

Het hof heeft voorts samengevat voorlopig geoordeeld dat aan het azM een toerekenbare tekortkoming kan worden verweten⁹ en dat er condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de (voorshands aangenomen) tekortkomingen en het verlies van de kans op een beter resultaat¹⁰. Het hof heeft met betrekking tot de kans op een beter resultaat bij een operatie op een eerder moment overwogen dat het potentiële delay 19 ½ uur bedraagt¹¹ en vervolgens een deskundigenonderzoek voorgesteld ter toetsing van de voorlopige oordelen en met betrekking tot de hoegrootheid van de kans(en) op een beter resultaat¹². Daartoe heeft het hof de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het aantal en de persoon of personen van de te benoemen deskundige(n) en de door het hof voorgestelde vragen.

Beide partijen hebben vervolgens een akte genomen.

1.25 Het hof heeft bij tussenarrest van 14 juli 2015 een deskundigenonderzoek gelast en prof. dr. R.H.M.A. Bartels¹³, neurochirurg, tot deskundige benoemd.

De deskundige heeft bij brief van 14 oktober 2015 met bijlagen de vragen van het hof beantwoord.

Partijen hebben vervolgens een memorie na deskundigenbericht genomen.

1.26 In zijn eindarrest van 3 mei 2016 heeft het hof – samengevat – geoordeeld dat er sprake is van een tekortkoming door het azM, maar dat het oorzakelijk verband tussen de fout en de schade niet is komen vast te staan.

Het hof heeft in het eindarrest in het principaal en incidenteel appel het vonnis in het incident van 6 juli 2011 bekrachtigd, de vonnissen van 5 september 2012 en 4 december 2013 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het gevorderde afgewezen en [eiseres] veroordeeld in de kosten van het geding.

1.29 [eiseres] heeft tegen het arrest van het hof van 3 mei 2016 (hierna: het eindarrest) tijdig¹⁴ cassatieberoep ingesteld.

Het azM heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

[eiseres] heeft afgezien van schriftelijke toelichting en heeft gerepliceerd¹⁵.