Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-05-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1741, 200.142.785_01

De hoofdregel van art. 150 Rv. houdt in dat een eiser de gestelde tekortkoming van de wederpartij moet bewijzen, de schade en de omvang daarvan, en het oorzakelijk verband tussen de fout van de wederpartij en de door de eiser geleden schade. Dat vormt het uitgangspunt. Bij de omkeringsregel gaat het om een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel, waarbij een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv, welke inhoudt dat als door een tekortkoming een risico in het leven wordt geroepen op het ontstaan van schade, en dat risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het oorzakelijk verband tussen die tekortkoming en de aldus ontstane schade wordt aangenomen, tenzij de aangesproken persoon aantoont (of bij tegenbewijs: aannemelijk maakt) dat de schade ook zonder die tekortkoming zou zijn ontstaan. Dit is enkel aan de orde als het gaat om schending van een norm die bedoeld is om een specifiek gevaar voor het ontstaan van schade te voorkomen, en als degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Terecht heeft het azM opgemerkt dat welhaast elke medische fout, met enige creativiteit, wel zou kunnen worden gekwalificeerd als een specifieke norm welke ziet op het voorkomen van de verwezenlijking van bepaalde risico’s. Daarmee zou het werkingsgebied van de beperkt bedoelde omkeringsregel aanmerkelijk te ver worden verruimd, aldus azM.

Het hof deelt die opvatting van het azM. Een te ruime toepassing van de omkeringsregel zou ertoe leiden dat datgene wat bedoeld was als uitzondering, tot hoofdregel zou worden. Schending van een norm die bedoeld is om een specifiek gevaar voor het ontstaan van schade te voorkomen is niet aan de orde. Het hof ziet mitsdien geen reden om terug te komen op zijn oordeel dat de omkeringsregel niet van toepassing is.

Voor zoveel nodig wijst het hof er nog op dat uit de antwoorden van dr. Bartels kan worden afgeleid dat er ook geen specifiek protocol bestaat om te voorkomen dat een caudasyndroom niet wordt ontdekt. In het tussenarrest is het hof volgens de deskundige ten onrechte ervan uitgegaan dat een caudasyndroom zich geleidelijk zou kunnen ontwikkelen. Het caudasyndroom is volgens de deskundige reeds ontstaan, of niet. Een tussenmogelijkheid is er niet. Weliswaar had het hof dus ten onrechte vraag 2 aldus geformuleerd dat dit betrekking had op een beginnend caudasyndroom, en heeft de deskundige zich in zijn antwoord op vraag 2 dan ook strikt genomen daartoe beperkt, uit zijn antwoord op vragen 1, 2 en 3 volgt genoegzaam dat niet zozeer op grond van een specifiek daarop gericht protocol, als wel op grond van de basiskennis van een neuroloog, bepaalde onderzoeken (anale reflex, anale sfincter, residubepaling) verricht dienen te worden indien er verdenking bestaat voor een caudasyndroom. Dat aspect kan evenwel hooguit bijdragen tot een oordeel omtrent het handelen of nalaten van [huisarts 3] of een andere azM medewerker, maar leidt niet tot toepassing van de omkeringsregel.

Het hof verwijst naar het antwoord van de deskundige op vragen 1. en 3. Kort gezegd komt dit erop neer dat ook destijds een redelijk bekwaam redelijk handelend arts, bekend met neurologie, in een situatie als de onderhavige bedacht had moeten zijn op het bestaan van een nog onbekend caudasyndroom. Zodra die verdenking bestaat, moet dit door onderzoek worden aangetoond of afgewezen. Er waren wel aanwijzingen voor het bestaan van een caudasyndroom (namelijk de plotselinge, hevige verergering van pijn zoals door [appellante] is gesteld en de gevoelloosheid in een deel van haar been), maar uit de door [huisarts 3] genoteerde gegevens bleek dat niet, terwijl de opmerking van [appellante] aangaande gevoelloosheid in de schaamstreek de verdenking van een caudasyndroom wel had moeten wekken. Onderzoek van anus en sfincterspanning had daarbij uitgevoerd moeten worden, evenals controle van het residu door een bladderscan of nacatheterisatie. Dat is niet gebeurd.

In het rapport van de deskundige ziet het hof een bevestiging van zijn hiervoor weergegeven voorlopige oordeel, dat daarmee definitief wordt. Dat betekent tevens dat het voorlopige oordeel van het hof ten aanzien van grieven 1 en 2 in het incidenteel appel – inhoudend dat die grieven dienden te falen – eveneens definitief wordt.

Dr. Bartels rapporteert in gelijke zin. Het hiervoor geciteerde antwoord op vraag 4 komt er zakelijk weergegeven op neer dat er geen zinvol antwoord valt te geven op de vraag of en in hoeverre het delay heeft geleid tot het verlies van een kans welke aanleiding zou kunnen geven tot enige vergoeding.

Voor toewijzing moet voldoende duidelijk dat de niet zeer kleine kans bestond dat door de vertraging aan [appellante] een reële kans op een beter behandelingsresultaat (dan feitelijk is gerealiseerd) is onthouden. Daarvoor zijn echter onvoldoende objectieve aanwijzingen voorhanden.

Het moge zo zijn dat [appellante] , als er geen delay was opgetreden, net zo goed had kunnen zitten in de groep van 50 % zonder restverschijnselen als in de groep met restverschijnselen, maar dat is een volstrekt hypothetische veronderstelling en dus niet relevant. Wel relevant zou het zijn geweest indien, bijvoorbeeld, de deskundige had kunnen rapporteren dat bij snelle operatie 33 % van de patiënten restverschijnselen overhoudt en bij latere operatie wel 67 %. Dan wordt het verlies van een kans zichtbaar. Dergelijke uitspraken heeft de deskundige evenwel niet kunnen doen.

Het hof komt dus tot de conclusie dat wat er ook zij van de gedragingen van [huisarts 3] (of andere medewerkers van het azM waarvan de gedragingen aan het azM kunnen worden toegerekend), er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de schade van [appellante] – niet te definiëren als het ontstaan van de restverschijnselen waarvan zij na de ingreep last is blijven houden, maar als het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat – veroorzaakt is door het delay dat op zijn beurt was veroorzaakt door tekortkomingen van [huisarts 3] en/of andere medewerkers van het azM. De voorlopige veronderstelling waar het hof in r.o. 3.7.4 van het tussenarrest van 17 maart 2015 van uit ging, wordt dus niet ondersteund door het deskundigenrapport.

Zoals in r.o. 3.4.8 van het tussenarrest van 17 maart 2015 reeds is overwogen falen alle grieven van [appellante] tegen het incidentele vonnis van 6 juli 2011, zodat het daartegen gerichte hoger beroep van [appellante] dient te worden verworpen.

In r.o. 3.3.2 en 3.3.3 van het tussenarrest van 17 maart 2015 heeft het hof de principale en incidentele grieven reeds verkort weergegeven.

In r.o. 3.6.3 van het tussenarrest van 17 maart 2015 overwoog het hof reeds dat de omkeringsregel niet van toepassing is en dat grief 1 in het principaal appel faalt.

Grieven 1 en 2 in het incidenteel appel betreffen het oordeel dat het onderzoek van [huisarts 3] en de verslaglegging niet adequaat waren en grief 3 het oordeel dat het caudasyndroom het gevolg is geweest van ondeugdelijke verslaglegging.

Grief 4 betreft het oordeel dat eerder ingrijpen tot een hogere kans op een beter resultaat zou hebben geleid en grief 5 houdt in dat de fictieve situatie dat geen caudasyndroom zou zijn ontstaan vergeleken moet worden met de feitelijke situatie waarin zich wel een caudasyndroom heeft voorgedaan; volgens azM moet de feitelijke situatie worden afgezet tegen de fictieve situatie dat eerder zou zijn ingegrepen; immers zou [appellante] ook dan restverschijnselen hebben kunnen overhouden.

Het hof oordeelde in r.o. 9.5.2 reeds omtrent grieven 1 en 2 in het incidenteel appel.

Grief 3 in het incidenteel appel (die samenhangt met grieven 1 en 2) faalt, in zoverre dat de onvoldoende verslaglegging ertoe leidt dat ervan uitgegaan moet worden dat bepaalde onderzoeken niet zijn verricht, welke onderzoeken, indien wel verricht, eerder aanleiding voor het bestaan van verdenking van een caudasyndroom hadden kunnen opleveren

In r.o. 3.7.8 van het tussenarrest van 17 maart 2015 was reeds overwogen dat grief 5 in het incidenteel appel slaagt. In hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat ook grief 4 in het incidenteel appel slaagt. Deze beide grieven leiden ook tot vernietiging van de vonnissen van 5 september 2012 en 4 december 2013 en tot afwijzing van het door [appellante] gevorderde.

Dat betekent dat de overige principale grieven geen bespreking meer behoeven, aangezien, wat er van die grieven ook zij, deze niet tot toewijzing van het gevorderde leiden.

[appellante] zal worden veroordeeld in de kosten van beide instanties (wat de eerste aanleg betreft uitgezonderd de kosten van het incident, waarin reeds een kostenveroordeling is uitgesproken). Ook dient [appellante] in de kosten van de deskundige te worden veroordeeld. Bij arrest van 14 juli 2015 had het hof het voorschot groot € 3.000,-- ten laste van het azM gebracht. Bij beslissing van 2 december 2015 is het honorarium op hetzelfde bedrag (incl. btw) vast gesteld.Bij de vaststelling van de proceskosten gaat het hof uit van tarief VII, dat recht geeft op € 2.580,-- per punt bij de rechtbank en € 3.895,-- per punt bij het hof.