Hoge Raad, 19-01-2010, BJ3575, 08/00757 P

19 januari 2010

Strafkamer

Nr. 08/00757 P

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 september 2007, nummer 20/008785-05, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene 2=verdachte 2], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946, wonende te [woonplaats].

1.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 mei 2007 gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de betrokkene aldaar het volgende aangevoerd:

"(...)

De conclusie van de verdediging is dan ook dat het BFO-rapport tendentieus is en herhaaldelijk getuigt van een gebrek aan onafhankelijkheid ten opzichte van de onderzoeksopdracht. Het kan dan ook niet dienen als grondslag voor de schatting van het wederrechtelijk genoten voordeel.

7. Ook uit een vermogensvergelijking kan duidelijk worden dat de berekening van het beweerdelijke wederrechtelijk voordeel door BFO elke aannemelijkheid mist.

(...)

Ook hier moet worden opgemerkt dat, wanneer de berekening van het BFO ook maar enige realiteitswaarde zou hebben of enige aannemelijkheid zou hebben, die ongetwijfeld tot de uitdrukking zou zijn gekomen in het vermogen, hetgeen het absoluut niet doet naar mening van de verdediging.

Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 2002, NJ 2003/96 en met name blijkens de Conclusie van AG Machielse daarbij zijn er in beginsel twee methodes om het wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen. Er is op de eerste plaats de zogenaamde "klassieke" methode die in beginsel slechts geschikt is wanneer "een zeer nauwkeurige boekhouding is bijgehouden -waarvan, zo leert de praktijk, in het algemeen geen sprake zal zijn". Vide de Conclusie van AG Machielse sub 3.25.

De andere methode is de methode van de vermogensvergelijking. Machielse geeft onder overweging 3.24 daarvan aan: "Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat in de wetsgeschiedenis de methode van vermogensvergelijking voor de schatting van het voordeel door de Minister zelfs uitdrukkelijk is omarmd'. En eveneens onder 3.24: "Zowel in de

wetsgeschiedenis als literatuur wordt de vermogensvergelijking als rekenmethode voorgesteld om te komen tot een schatting van het voordeel verkregen op basis van 36 e lid 3".

De argumenten die in opgemelde casus van de Hoge Raad pleiten voor toepassing van de vermogensvergelijking zijn insgelijks van toepassing op de casus van [verdachte 1] en [verdachte 2].

De klassieke methode kan slechts aan de orde komen wanneer er sprake is van een zeer nauwkeurig bijgehouden boekhouding.

Daarbij valt op dat AG Machielse (vide overweging 3.16) over een financiële rapportage, of die nu gebaseerd is op een kasopstelling of een vermogensvergelijking, stelt: "De bewijslast ligt daarbij in zoverre bij het OM dat aan het OM is om een reële berekening te maken van

het begin en eindkapitaal van de betrokkene". Onder overweging 3.24 spreekt Machielse over "de methode van vermogensvergelijking, gebaseerd op een grondige financiële rapportage.

De conclusie moge duidelijk zijn: de verdediging is van mening dat de kwaliteit van de financiële rapportage alles te wensen overlaat.

(...)

Welnu, kort voor de inval in het kader van de strafzaak is er een fiscale controle geweest.

Naar aanleiding van die fiscale controle zijn er navorderingsaanslagen opgelegd.

Die navorderingsaanslagen zijn opgelegd terzake het totale vastgestelde belastbaar inkomen, derhalve inclusief het legale inkomen middels "legale" prostituees.

(...)

In totaal komt het door de fiscus vastgestelde belastbare inkomen over de periode (1-5-1999 tot 2001) neer op een bedrag van ƒ 999.098,66 zijnde € 453.371.20.

Indien daarbij genomen wordt de periode I januari 2001 t/m 6 februari 2001, dan zou daarbij opgeteld moeten worden ƒ 67.054.00 ( 1.2(l 2xƒ 670.550,00) oftewel €30.427.00. Het totale wederrechtelijke voordeel zou dan neerkomen op € 483.799,43.

Daarbij moet nog worden aangetekend dat tegen deze aanslagen fiscaal bezwaar c.q. beroep loopt, in elk geval voor wat betreft het jaar 2000.

Minst genomen moet ook hier de conclusie uit zijn dat het onbestaanbaar is dat er een wederrechtelijk voordeel is geweest, zoals door het BFO berekend als het totale door de belastingdienst berekende inkomen uitkomt op de bedragen zoals hierboven genoemd.

(...)

Primair is de verdediging van mening dat er een nieuw onderzoek zou moeten plaatsvinden terzake het wederrechtelijk voordeel en met name zou het wederrechtelijk voordeel bepaald moeten worden door een vermogensvergelijking zoals hierboven betoogd. De verdediging verzoekt dan ook dat er een onderzoek zal plaatsvinden op basis van een vermogensvergelijking.

Subsidiair is de verdediging van mening dat het wederrechtelijk verkregen voordeel hooguit € 483.799,00 kan zijn, zulks op grond van de hierboven genoemde berekeningen naar aanleiding van fiscale aanslagen.

(...)"

2.3. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

"Het hof zal de omzet - uitgaande van de bij de doorzoeking aangetroffen gegevens en de door betrokkenen afgelegde verklaringen - vaststellen door middel van een schatting op basis van het gemiddelde aantal in de clubs werkzame prostituees, het aantal gewerkte dagen, het aantal klanten en de bestedingen door de klanten. Bij de doorzoeking werden verzamellijsten en aantekenbriefjes aangetroffen, waarop de omzet van de seksuele diensten van de meisjes alsmede de animeerdrankjes werden bijgehouden. Het betrof slechts drie verzamellijsten van 16 en 17 januari 2001, doch deze verzamellijsten geven, in combinatie met het zich in het dossier bevindende proces-verbaal van de doorzoeking van 18 januari 2001 en de verklaringen van de personeelsleden en de buitenlandse dames die in [A] en [B] werkzaam zijn geweest, naar het oordeel van het hof voldoende houvast voor de berekening van het voordeel.

(...) Het hof zal dan ook het door [verdachte 2] voornoemd wederrechtelijk verkregen voordeel vaststellen op 50% van het totale voordeel van EUR 379.954,25. (...)

Het hof zal op grond van het voorgaande het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vaststellen op EUR 379.954,25 : 2 = EUR 189.977,12."