Hoge Raad, 19-01-2010, BJ3574, 08/00756

19 januari 2010

Strafkamer

Nr. 08/00756

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 september 2007, nummer 20/008127-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte 2], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946, wonende te [woonplaats].

1.1. De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en de Advocaat-Generaal bij het Hof. Namens de verdachte heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsman heeft het beroep van de Advocaat-Generaal bij het Hof tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft de bewezenverklaring onder 3 en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het namens de verdachte ingestelde beroep.

2.2. Aan de verdachte is onder 3 tenlastegelegd dat:

"hij in of omstreeks de periode van 1 januari 1999 tot en met 6 februari 2001 in de gemeente [plaats A] en/of in de gemeente [plaats B], in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een (aantal) vrouw(en), te weten [betrokkene 13] en/of [betrokkene 18] en/of [betrokkene 10] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 9] en/of [betrokkene 11] en/of [betrokkene 19] en/of [betrokkene 12] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 14] en/of [betrokkene 15] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 16] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 17] en/of [betrokkene 20] en/of [betrokkene 6] uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het verblijven in Nederland door tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), althans alleen, die vrouw(en) de gelegenheid te geven zich in de sexclub "[A]" te [plaats A] en/of de seksclub "[B]" te [plaats B], in elk geval in Nederland, (tegen betaling) te (doen of laten) prostitueren en/of die vrouw(en), in elk geval een of meer van die vrouw(en) (tegen betaling) onderdak te verschaffen, in elk geval te laten verblijven in de seksclub "[A]" te [plaats A] en/of in de sexclub "[B]" te [plaats B], in elk geval in Nederland, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat dat verblijf in Nederland wederrechtelijk was, zulks terwijl hij, verdachte van het begaan van die/dit feit(en) een beroep of gewoonte heeft gemaakt en/of terwijl die/dit feit(en) werd(en) begaan in vereniging door meerdere personen;

subsidiair

hij in of omstreeks de periode van medio 1999 tot en met 6 februari 2001 in de gemeente [plaats A] en/of in de gemeente [plaats B] en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (een) ander(en), te weten de vrouw(en) [betrokkene 13] en/of [betrokkene 18] en/of [betrokkene 10] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 9] en/of [betrokkene 11] en/of [betrokkene 19] en/of [betrokkene 12] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 14] en/of [betrokkene 15] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 16] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 17] en/of [betrokkene 20] en/of [betrokkene 6] die zich wederrechtelijk toegang tot en/of verblijf in Nederland had(den) verschaft, (telkens) krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid, te weten het zich (doen of laten) prostitueren als escort en/of in de sexclub "[A]" te [plaats A] en/of de sexclub "[B]" te [plaats B], in elk geval in Nederland, heeft doen verrichten, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat dat verblijf in Nederland wederrechtelijk was, zulks terwijl hij, verdachte van het begaan van die/dit feit(en) een beroep of gewoonte heeft gemaakt."

2.3. Het Hof heeft de gegeven vrijspraak ten aanzien van [betrokkene 18], [betrokkene 19] en [betrokkene 20] als volgt gemotiveerd:

"Deelvrijspraak feit 3

[Betrokkene 18] is blijkens haar eigen verklaring een Russin die eind augustus 1999 op een Spaans toeristenvisum naar Nederland gekomen is, en daar tot half oktober 1999 in [A] als prostituee gewerkt heeft. Eind november 1999 is zij op een Frans visum naar Nederland gekomen en heeft daar vanaf begin december 1999 gewerkt in [A] als prostituee. Niet is vastgesteld dat zij gewerkt heeft in de tijd dat het visum verlopen was. [Betrokkene 19] is Oekraïense en heeft volgens haar eigen verklaring een tot anderhalve maand in [B]/[A] als prostituee gewerkt, toen zij op 6 februari 2001 met een niet verlopen toeristenvisum werd aangetroffen.

[Betrokkene 20] heeft volgens haar eigen verklaring de Russische nationaliteit en is op een geldig Frans toeristenvisum naar Nederland gekomen en heeft daar als prostituee in [A] gewerkt. Niet is vastgesteld dat zij gewerkt heeft in de periode dat het visum verlopen was.

Het hof oordeelt hierover als volgt.

De eerste vraag die het hof moet beantwoorden is of arbeid verrichten terwijl men op grond van een toeristenvisum in Nederland verbleef in strijd was met de Vreemdelingenwet 1994. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Een toeristenvisum bevat immers de krachtens die wet bepaalde (art. 8 lid 1 onder a) toestemming tot een verblijf in Nederland onder voorwaarden namelijk dat men alleen in Nederland mocht verblijven voor toeristische doeleinden. Met die voorwaarden is niet te verenigen het verrichten van arbeid als prostituee. De expliciete bepaling in de Vreemdelingenwet 2000 maakt dit a contrario redenerend niet anders, omdat naar het oordeel van het hof die bepaling niet opgenomen is omdat de wet op dit punt voor visumplichtige personen (kort gezegd: personen buiten Schengen) een leemte bevatte.

Vervolgens moet het hof de vraag beantwoorden wat het rechtsgevolg is van deze schending van de Vreemdelingenwet 1994.

Ter beantwoording van die vraag is van belang dat alle genoemde personen na 1 mei 1999 op een geldig Schengenvisum Nederland binnengekomen zijn. Sinds die datum is het zogenaamde Schengen acquis in het EU verdrag opgenomen, zodat de artikelen van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst (hierna: SUO) als gemeenschapsrecht hebben te gelden. Art. 19 lid 1 SUO gaat ervan uit dat vreemdelingen die houder zijn van een eenvormig visum en die daarmee het grondgebied op regelmatige wijze zijn binnengetreden zich op dat grondgebied vrij mogen verplaatsen, zolang dat visum niet verlopen is, en zolang zij aan de voorwaarden voldoen van art. 5 lid 1 onder a, b, d en e SUO. Volgens het systeem van de uitvoeringsregeling van de SUO moet bij schending van die voorwaarden een visum worden ingetrokken of geannuleerd. In het besluit van het Uitvoerend Comité van 14 december 1993 (Trb. 1994, 39, p. 68-70) staat dat intrekking een maatregel zonder terugwerkende kracht is, waarmee na binnenkomst van de vreemdeling op het grondgebied de resterende geldigheidsduur van het eenvormig visum kan worden geannuleerd. Intrekking geschiedt, aldus dit besluit, door toepassing van art. 23 SUO, wanneer bij controle blijkt dat de houder van een regelmatig afgegeven visum niet of niet meer voldoet aan de in art. 5 lid 1 onder c, d en e SUO genoemde voorwaarden. Naar het oordeel van het hof gaat het gemeenschapsrecht er derhalve van uit dat de houder van een Schengenvisum rechtmatig verblijf heeft en behoudt totdat de geldigheidsduur van dat visum is verstreken of totdat het visum is ingetrokken.

Dit betekent dat het hof de stelling van de advocaat-generaal, dat het verrichten van arbeid in strijd met de Vreemdelingenwet 1994 ook voor visumplichtige personen van rechtswege tot gevolg heeft dat het verblijf niet langer is toegestaan, voor de periode na 1 mei 1999 niet onderschrijft, omdat het gemeenschapsrecht de bovengenoemde systematiek met het bovengenoemde rechtsgevolg hanteert."

2.4. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.

- Art. 197a (oud), eerste lid, Sr:

"Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland of enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen, of hem daartoe uit winstbejag gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie."

- Art. 19, eerste lid, van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst (Trb. 1990, 145, hierna: SUO):

"Vreemdelingen die houder zijn van een eenvormig visum en die het grondgebied van één der Overeenkomstsluitende Partijen op regelmatige wijze zijn binnengekomen, mogen zich, zolang het visum geldig is en voor zover zij aan de in artikel 5, lid 1, onder a., c., d. en e., bedoelde voorwaarden voor binnenkomst voldoen, op het grondgebied van alle Overeenkomstsluitende Partijen vrij verplaatsen."

- Art. 23, eerste lid, SUO:

"De vreemdeling die niet of niet meer voldoet aan de op het grondgebied van één der Overeenkomstsluitende Partijen geldende voorwaarden inzake kort verblijf, dient in beginsel het grondgebied van de Overeenkomstsluitende Partijen onverwijld te verlaten."

- Art. 1b, aanhef en onder 4, Vreemdelingenwet (hierna: Vw):

"Vreemdelingen genieten in Nederland slechts rechtmatig verblijf:

(...)

4. binnen de termijn bedoeld in artikel 8, eerste lid, mits voldaan is aan de daar omschreven voorwaarden."

- Art. 8, eerste lid, aanhef en onder a, Vw:

"Het is aan vreemdelingen die bij hun binnenkomst hebben voldaan aan verplichtingen waaraan personen bij grensoverschrijding zijn onderworpen, gedurende een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen termijn toegestaan in Nederland te verblijven, indien en zolang zij:

a. het bij en krachtens deze wet bepaalde in acht nemen."

- Art. 62 Vreemdelingenbesluit (hierna: Vb):

"1. Vreemdelingen aan wie het krachtens artikel 8 van de Wet is toegestaan in Nederland te verblijven en die arbeid gaan zoeken of arbeid gaan verrichten, zijn verplicht daarvan onverwijld mededeling te doen aan de korpschef der gemeente waar zij verblijven.

2. Het bepaalde in het voorgaande lid is niet van toepassing op vreemdelingen die:

(...)

b. kunnen aantonen dat zij naar Nederland zijn gekomen voor het verrichten van arbeid gedurende een tijdvak van ten hoogste drie maanden te rekenen van het tijdstip van hun binnenkomst."

2.5. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 24 februari 1993 (Stb. 141), waarbij art. 197a is toegevoegd aan het Wetboek van Strafrecht, houdt onder meer het volgende in:

"De voorgestelde delictsomschrijving bevat een objectief bestanddeel waarin de wederrechtelijkheid van de toegangsverschaffing of het verblijf tot uitdrukking is gebracht. De daartoe gebruikte term <wederrechtelijk> beoogt hier, zoals elders in het Wetboek van Strafrecht waar de wederrechtelijkheid in de strafbaarstelling zelf is verwoord, voor de aansprakelijkheid de eis te stellen dat de handeling waarop het bijwoord betrekking heeft is verricht zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid (zie: T.J. Noyon, G.E. Langemeijer, Het Wetboek van Strafrecht, bewerkt door J. Remmelink, 5 delen, 1e deel, inleiding, supplement 28, p. 19). De hulp moet dus verleend zijn ten opzichte van iemand die tot het verblijf of de toegang in onderscheidenlijk tot Nederland of het Schengen-rechtsgebied aan geen rechtsregel - van nationale of internationale herkomst - enige titel kan ontlenen."

(Kamerstukken II 1991-1992, 22 142, nr. 3, p. 11-12)

2.6. De nota van toelichting bij het Vreemdelingenbesluit houdt in:

"Opgemerkt zij nog dat ingevolge het ontworpen artikel 62 vreemdelingen die binnen de termijn van het hun krachtens artikel 8 van de Wet toegestane verblijf arbeid gaan zoeken of arbeid gaan verrichten, in het algemeen verplicht zijn daarvan onverwijld mededeling te doen aan het hoofd van de plaatselijke politie (zie de toelichting bij dat artikel). Komen zij deze verplichtingen niet na, dan heeft zulks tot gevolg dat de hun krachtens artikel 8 van de Wet toegestane termijn van verblijf op grond van het bepaalde in het eerste lid, aanhef en onder a, van dat artikel aanstonds eindigt."

(NvT tot uitvoering van de Vreemdelingenwet, Stb. 1966, 387, p. 920)

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep van de verdachte voor het overige.