Hoge Raad, 11-03-1977, AC1877, 11086

De Hoge Raad der Nederlanden,

2. dat [verweerder] te dezen opgetreden was als commissionair van [betrokkene 2] , paardenhandelaar, wonende te Hoffenheim Duitsland en hij zulks ook tijdens de aan de sluiting van de overeenkomst voorafgaande onderhandelingen aan [betrokkene 1] had meegedeeld;

3. dat het [betrokkene 1] voorts bekend was dat het paard door [betrokkene 2] getraind zou worden voor deelname aan concoursen, en [betrokkene 1] het paard ook voor dit doeleinde geschikt, aan [verweerder] verkocht had;

4. dat [betrokkene 1] bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst de afwezigheid van verborgen gebreken uitdrukkelijk gegarandeerd had, door het paard aan [verweerder] te verkopen onder de pertinente garantie: ‘’goed, eerlijk en braaf, en vrij van enig kwaad’;

5. dat [betrokkene 2] [verweerder] op 3 april 1972 had meegedeeld, dat het paard een zogenaamde kribbenslijper was, en voorts aan een ongeneeslijke ziekte onder de huid bleek te lijden;

6. dat [betrokkene 2] vervolgens het paard had late onderzoeken door de dierenarts dr. Walla te Wiesloch, Duitsland welke volgens een op 12 april 1972 afgegeven ‘’Tierärtzliche Bescheinigung’’ had geconstateerd dat het paard een ‘krippensetzer’’ was;

7. dat dit gebrek, en de zich onder de huid van het paard manifesterende ongeneeslijke rugziekte ten tijde van het tot stand komen van de koopovereenkomst tussen [verweerder] en [betrokkene 1] reeds aanwezig was geweest, daar het paard in of omstreeks september 1971 ten gevolge van die gebreken, althans één van die gebreken, door de toenmalige eigenares was verkocht;

8. dat [betrokkene 1] , nu hij de afwezigheid van een verborgen gebrek bij dit paard had gegarandeerd, wanprestatie jegens [verweerder] had gepleegd, zodat hij de door [verweerder] geleden en te lijden schade diende te vergoeden;

9. dat deze schade in totaal f 10.795,10 zou bedragen, berekend als volgt:

10. dat subsidiair [betrokkene 1] , indien [verweerder] te dezen geen wanprestatie van de zijde van [betrokkene 1] zou kunnen bewijzen, althans gehouden was de koopprijs aan [verweerder] terug te betalen, nu

a. èn het door de Duitse dierenarts geconstateerde gebrek

èn de zich onder de huid bevindende rugziekte de bruikbaarheid van het paard volkomen aantastten;

b. deze gebreken, althans één van deze gebreken, reeds bestonden ten tijde van de tussen [verweerder] en [betrokkene 1] gesloten koopovereenkomst;

c. deze gebreken voor [verweerder] verborgen waren geweest;’’;

2. [verweerder] vordert schadevergoeding van [betrokkene 1] , primair op grond van wanprestatie. Hij stelt hiertoe in hoofdzaak dat hij – [verweerder] – koper was van het paard, waarbij hij als commissionair optrad; voorts dat [betrokkene 1] hem uitdrukkelijk garandeerde dat het paard goed, eerlijk en braaf en vrij van enig kwaad was; dat het paard hieraan niet bleek te voldoen en ongeschikt was als rijpaard; dat het namelijk gebreken had, die blijken uit de overgelegde verklaringen van de dierenartsen Greup en Walla.

3. [betrokkene 1] heeft ontkend dat hij het paard aan [verweerder] heeft verkocht. [verweerder] zou dit derhalve dienen te bewijzen. De gestelde gebreken betwist [betrokkene 1] niet, althans onvoldoende gemotiveerd. Zijn verweer komt er op neer dat dit zichtbare gebreken zijn, die een ervaren koper, zeker bij een uitvoerig onderzoek als aan deze koop is voorafgegaan, zelf gemakkelijk had kunnen ontdekken. Hij – [betrokkene 1] – heeft de beweerde garantie dan ook niet gegeven, naar hij stelt. Ook op dit punt rust de bewijslast op [verweerder] .

4. De vraag is evenwel of, ingeval vorenbedoeld bewijs mocht worden geleverd, de vordering toewijsbaar zou zijn, althans ten dele. Deze vraag betreft de schadeposten, opgesomd in ‘’aangezien’’ 9 van de dagvaarding (gewijzigd bij repliek sub 8).

5. De opgevoerde schadeposten, waaronder de volledige koopprijs, motiveert [verweerder] hiermede, dat hij gehouden zou zijn, het paard van [betrokkene 2] ‘’terug te nemen’’, zonder dat hij uitlegt welke schade dit voor hem persoonlijk zal meebrengen. Ook stelt hij niet, het paard ter beschikking van [betrokkene 1] te houden.

6. A) Aldus acht de Rechtbank de beweerde schade onvoldoende gesteld, zodat de primaire vordering aanstonds behoort te worden afgewezen. B) Zonder meer is niet aannemelijk dat [verweerder] schade zou lijden tot het totale bedrag van de koopprijs, terwijl op geen enkele wijze is gemotiveerd waarom de verdere schadeposten geheel te zijnen laste zouden komen, te minder omdat in elk geval op de dag van het nemen van de conclusie van repliek (9 januari 1973) het paard nog niet weer bij hem – [verweerder] – was teruggekomen.

7. A) Subsidiar ageert [verweerder] ex artikel 1540 van het Burgerlijk Wetboek. B) Daargelaten dat [betrokkene 1] de gebreken zichtbaar noemt, kan [verweerder] in deze vordering zelfs niet worden ontvangen, omdat hij de gehele koopprijs terugvordert zonder teruggave van het paard aan te bieden (artikel 1543 van het Burgerlijk Wetboek’’;

b. dat [verweerder] in hoger beroep anders dan in prima, primair vordert – gelijk hiervoren gerelateerd – ontbonden verklaring van de door hem gestelde koopovereenkomst op grond van de door hem gestelde koopovereenkomst op grond van de daarbij omschreven wanprestatie met een bedrag aan schadevergoeding casu quo met veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, waarbij uit zijn stellingen voortvloeit (gelijk het bij memorie van grieven overgelegde schrijven van 3 mei 1972 van de raadsman van [verweerder] aan [betrokkene 1] ook inhoudt), de bereidheid tot het daartegenover teruggeven van het paard;

c. dat voor het geval thans komt vast te staan de door [verweerder] aan diens vorderingen ten grondslag gelegde koopovereenkomst, de beweerdelijk gegeven garantie alsmede de wanprestatie, kan worden aanvaard, dat [verweerder] terecht een vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst heeft ingesteld, waarbij hij tevens recht heeft op vergoeding van de schade, welke hij, [verweerder] , door een en ander heeft geleden, dan wel zal lijden;

d. dat hiertoe voldoende is gesteld, daar uit het door [verweerder] gestelde voortvloeit, dat hij zich gehouden acht het door hem op eigen naam (: als commissionair ten behoeve van [betrokkene 2] ) met garantie aangekochte en dienovereenkomstig doorverkochte paard, in verband met de gestelde wanprestatie terug te nemen;

e. dat daarbij redelijkerwijs de bij dagvaarding en repliek gestelde schadeposten aan de orde komen;

f. dat aan [betrokkene 1] – in de zienswijze van [verweerder] – geen beroep toekomt op de omstandigheid, dat [verweerder] slechts als tussenpersoon optrad, daar [verweerder] duidelijk aan de vordering ten grondslag legt, dat hij op eigen naam kocht, waarbij hij optrad als commissionair voor de committent [betrokkene 2] , in welke rechtsverhouding geen rechtsband tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] ontstond;’’;

a. dat als ten processe vaststaand dient te worden aangemerkt – gelijk in het vonnis a quo in rechte is overwogen en waartegen niet is opgekomen – dat [betrokkene 1] het vorenbedoelde paard op of omstreeks 22 maart 1972 voor f 7.600,-- heeft verkocht en dat eigenaar werd genoemde [betrokkene 2] te Hoffenheim (Dld);

b. dat het Hof door de verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] – bezien in onderling verband en samenhang –, mede gelet op het als voormeld vaststaande, [verweerder] geslaagd acht in bedoeld deel van het probandum;

c. dat toch [betrokkene 2] voornoemd, als getuige gehoord, zakelijk heeft verklaard, dat hij – het kan zijn op 22 maart 1972 – met [verweerder] , die hij tevoren als commissionair in de paardenhandel had benader ten einde tot aankoop van een aantal paarden in Nederland te komen, naar een zekere [betrokkene 3] is gegaan en vandaar naar het bedrijf van [betrokkene 1] , alwaar vorenbedoeld paard werd bezichtigd, ten einde mogelijkerwijs tot aankoop daarvan over te gaan, doordat [verweerder] als commissionair zou inkopen;

d. dat vervolgens tussen [verweerder] , die daarbij optrad als commissionair en als aspirant-koper van het paard, en [betrokkene 1] is onderhandeld over het aangaan van een koopovereenkomst;

e. dat volgens zijn herinnering de aanvankelijke vraagprijs van [betrokkene 1] voor het paard was f 9.000,-- en dat [betrokkene 1] in de loop van de onderhandelingen met [verweerder] is gezakt tot een prijs van f 8.000,--, terwijl [verweerder] voor bedoeld paard – met getuiges instemming – bood f 7.300,-- à f 7.400,00;

f. dat zonder dat een koopovereenkomst tot stand kwam, zij te omstreeks half acht des avonds het bedrijf van [betrokkene 1] hebben verlaten, waarna hij, getuige, de volgende ochtend van [verweerder] heeft vernomen, dat deze in de loop van de voorafgaande avond nog een telefoongesprek had gevoerd met [betrokkene 1] , waarbij een koopovereenkomst was tot stand gekomen en het paard was gekocht voor f 7.600,--;

g. dat hij, [betrokkene 2] , daarmede wel accoord was en dat hij dit toen ook tegenover [verweerder] heeft bevestigd, waarbij hij hem f 100,-- commissionairsloon in het vooruitzicht stelde, doch dat het naar zijn inzicht wel een duur betaald paard was, reeds toen hij nog niet van de onderhavige gebreken (te weten: de in zijn verklaring bedoelde rugziekte en het zijn van kribbenslijper) afwist;

h. dat verder voornoemde [betrokkene 3] , als getuige gehoord, dienaangaande zakelijk heeft opgegeven:

i. dat hij op 22 maart 1972 met [verweerder] en [betrokkene 2] is gereden naar het bedrijf van [betrokkene 1] , die naar hij wist in het bezit was van een paard van het brandenburger type met duitse papieren, waarvan de aankoop werd overwogen;

j. dat dit paard door hen is bezichtigd en dat [verweerder] daarna met [betrokkene 1] heeft onderhandeld over de koopprijs van bedoeld paard, waarbij [verweerder] te kennen gaf, dat hij daarbij optrad als commissionair voor [betrokkene 2] ;

k. dat bij die onderhandelingen geen overeenstemming werd bereikt over de prijs, doch dat hij later in de avond door [betrokkene 1] is opgebeld, die hij ter zake toen heeft verwezen naar [verweerder] ;

4. dat het Hof vorenbedoelde verklaringen van deze getuigen – mede gelet op hetgeen tot in onderdelen werd medegedeeld, waarin tegenstrijdigheid niet naar voren kwam – voldoende betrouwbaar acht en mitsdien verwerpt de veronderstelling van het tegendeel, welke naar voren komt in de conclusie na enquete van [betrokkene 1] , waar deze opwerpt dat deze getuigen, met name [betrokkene 2] , niet geheel vrij zouden staan; dat het zich bedienen door [betrokkene 2] van de commissionair [verweerder] bij de aankoop van het paard – anders dan door [betrokkene 1] aangevoerd – ook alleszins voor de hand lag, gezien de vanouds met [verweerder] bestaande relaties en het niet machtig zijn van de Nederlandse taal; dat daaraan niet afdoet dat [betrokkene 2] bij de bezichtiging van het paard aanwezig was en de aanvankelijk gevoerde onderhandelingen omtrent de aankoop van het paard heeft bijgewoond; dat naar luid van artikel 76 van het Wetboek van Koophandel de commissonair is een middellijke en niet een rechtstreekse vertegenwoordiger en het noemen van de naam van de committent, of het mededelen van de door dezen gegeven opdracht, evenmin als het bijwonen van de onderhandelingen door de committent aan het optreden en zijn van commissionair in de weg staat;

10. dat het als schade gevorderde bedrag ad f 10.795,10 toewijsbaar is;

11. dat [betrokkene 1] bij conclusie na enquete nog wel heeft aangevoerd, dat, zo het al juist zou zijn dat [verweerder] als commissionair zou zijn opgetreden en hij het paard zou hebben doorverkocht aan [betrokkene 2] , toch [verweerder] ter zake [betrokkene 1] niet met vrucht in rechte zou kunnen betrekken, daar [verweerder] geen schade zou hebben geleden, nu [betrokkene 2] [verweerder] niet heeft aangesproken tot schadevergoeding na ontbinding van de koopovereenkomst, en daar, zolang een en ander niet is gebeurd, [verweerder] geen schade lijdt;

12. a. dat dit verweer faalt op de gronden als in het voormelde tussenarrest overwogen; dat toch gelijk daar overwogen aannemelijk is, dat [verweerder] de aan [betrokkene 2] opgekomen schade als eigen schade lijdt, nu hij zich verplicht acht het op eigen naam en voor rekening van [betrokkene 2] met vorenbedoelde garanties aangekochte en dienovereenkomstig door [verweerder] aan [betrokkene 2] doorverkochte paard in verband met de gebleken gebreken terug te nemen en na ontbondenverklaring der koopovereenkomst terug te leveren aan [betrokkene 1] ;

b. dat onder die omstandigheden voldoende vaststaat dat [verweerder] de gevorderde schade lijdt, hetgeen wordt bevestigd, doordat [betrokkene 2] als getuige gehoord heeft verklaard, dat [verweerder] ter zake aan hem, [betrokkene 2] , heeft toegezegd, dat [verweerder] de zaak gerechtelijk aanhangig zou maken en de ter zake ontvangen schadeloosstelling aan [betrokkene 2] zou doorbetalen;

1. bij het in cassatie bestreden tussenarrest van 23 oktober 1974 naar aanleiding van de vijfde appelgrief van [verweerder] heeft overwogen en beslist zoals in de hier als ingelast te beschouwen rechtsoverweging 3 van dat arrest is vermeld, (mede) op grond waarvan het Hof [verweerder] tot het leveren van getuigenbewijs heeft toegelaten en:

2. bij het in cassatie bestreden eindarrest van 31 maart 1976, op de in dit arrest vervatte gronden, welke eveneens geacht moeten worden hier te zijn ingelast, het vonnis der Rechtbank heeft vernietigd en, opnieuw rechtdoende, heeft beslist zoals in het dictum van dit arrest is vermeld;

ten onrechte om de volgende redenen:

1. Naar aanleiding van het verweer van [betrokkene 1] dat hij het litigieuze paard niet heeft verkocht aan [verweerder] doch aan de Duitse paardenhandelaar [betrokkene 2] , heeft het Hof bij tussenarrest [verweerder] toegelaten de door hem gestelde koopovereenkomst door getuigen te bewijzen en vervolgens bij eindarrest beslist dat [verweerder] in het opgelegde bewijs is geslaagd, welke beslissing mede steunt op 's Hofs overweging:

2. Ervan uitgaande dat [verweerder] , optredende als commissionair, partij is geworden bij de litigieuze koopovereenkomst, heeft het Hof het verweer van [betrokkene 1] dat [verweerder] als gevolg van zijn eventuele wanprestatie geen schade heeft geleden, verworpen op grond van hetgeen in de rechtsoverwegingen 3d tot en met 3f van het tussenarrest is overwogen naar aanleiding van de vijfde appelgrief en in de rechtsoverwegingen 12a en 12b van het eindarrest, welke overwegingen echter geen juiste, althans geen begrijpelijke motivering bevatten van 's Hofs conclusie dat [verweerder] de aan [betrokkene 2] als gevolg van [betrokkene 1] 's wanprestatie opgekomen schade als eigen schade lijdt, aangezien deze conclusie rechtens niet kan worden gerechtvaardigd door de omstandigheden — zo afzonderlijk als in onderling verband —, waarop het Hof in zijn eindarrest beroep heeft gedaan, te weten:

( a) dat [verweerder] zich verplicht acht het voor rekening van [betrokkene 2] gekochte paard van deze terug te nemen, en:

( b) dat [betrokkene 2] als getuige gehoord heeft verklaard dat [verweerder] aan hem, [betrokkene 2] , heeft toegezegd dat [verweerder] de zaak gerechtelijk aanhangig zou maken en de ter zake ontvangen schadeloosstelling aan hem, [betrokkene 2] , zou doorbetalen,