Parket bij de Hoge Raad, 14-01-1977, AC1877, 11.086

Mr. ten Kate.

Conclusie inzake:

ERVEN [betrokkene 1] ,

tegen:

[verweerder]

Edelhoogachtbare Heren,

Op 22 maart 1972 verkocht [betrokkene 1] - wiens erven thans in cassatie als eisers partij in het geding zijn doordat [betrokkene 1] vóór het uitbrengen van de cassatiedagvaarding overleden is - een negenjarige ruin, brandenburger type voor een bedrag van f 7600,--. Het paard is dienovereenkomstig geleverd. [betrokkene 1] garandeerde - naar het Hof bij het bestreden eindarrest (r.o. 6a) aanneemt - uitdrukkelijk de afwezigheid van verborgen gebreken, door het paard te verkopen onder de pertinente garantie “goed, eerlijk en braaf, en vrij van enig kwaad”.

Het paard voldeed echter blijkens een tweetal overgelegde verklaringen van dierenartsen reeds ten tijde van de koop-verkoop niet aan deze garantie. Het is als rijpaard ongeschikt, omdat het een “kribbebijter” of “kribbenslijper” is en opgereden lendenen heeft. De rug is steeds gevoelig, waardoor het paard slap in de achterhand is en recidiverend kreupel.

[verweerder] (verweerder in cassatie) ageert, na eiswijziging bij memorie van grieven (p. 4) in appel, primair tot ontbinding van de koop wegens wanprestatie en tot schadevergoeding, begroot op f 10.759,10. De subsidiaire vordering op basis van de artt. 1543 en 1545 B.W. tot terugbetaling van de koopprijs ad f 7600,-- tegen aanbod van teruggave van het paard door [verweerder] - zoals deze vordering na wijziging in appel luidt - is in cassatie niet aan de orde.

In cassatie zijn nog slechts twee door [betrokkene 1] gevoerde weren van belang. Het eerste is dat niet [verweerder] koper van het paard was doch [betrokkene 2] , een paardenhandelaar uit Duitsland in wiens opdracht [verweerder] gehandeld had. [betrokkene 2] is eigenaar van het paard geworden. Bij de bezichtiging en het voorrijden van het paard en de eerste onderhandelingen was [betrokkene 2] ook zelf aanwezig geweest. [verweerder] had in hoofdzaak het woord gevoerd, omdat [betrokkene 2] de Nederlandse taal niet machtig was. [verweerder] zou derhalve geen partij bij de koopovereenkomst zijn geweest en daaruit dan ook niet kunnen ageren. [verweerder] stelt daartegenover als commissionair voor [betrokkene 2] te zijn opgetreden en derhalve op eigen naam te hebben gehandeld en te kunnen ageren (vgl. art. 78 K.).

In het tweede verweer wordt aangevoerd dat, indien [verweerder] zelf heeft gekocht - eventueel als commissionair - [verweerder] de schade, waarvan hij vergoeding vordert, niet (zelf) geleden heeft doch [betrokkene 2] .

De door het Hof gegeven beslissing die deze weren elk verwerpt, is thans in cassatie de inzet van onderdeel 1 resp. onderdeel 2 van het middel.

Onderdeel 1 komt mij ongegrond voor. De beantwoording van de vraag of in eigen naam dan wel op die van een ander is gehandeld, wordt in hoofdzaak door een beschouwing en waardering van de feiten en omstandigheden bepaald en is aldus in hoofdzaak feitelijk. De inzet is of de tussenpersoon als rechtstreeks vertegenwoordiger (b.v. op grond van volmacht) voor een al dan niet direct met name genoemde ander heeft gecontracteerd, zodat niet hij doch die ander contractspartij is, dan wel of hij zelf partij bij het contract wenste te zijn en was, zij het voor rekening van een (al dan niet bekende) ander die voor wat het contract betreft op de achtergrond is gebleven. Vgl. voor enige gegevens mijn conclusie voor H.R. 11 juni 1976, N.J. 1976 no. 488, p. 1435. Vgl. voorts over de term “eigen naam” of “ten name van” in dit verband: A. van Oven, R.M.Th. 1955, p. 457; van Schilfgaarde, “Toerekening van rechtshandelingen”, Prf. Leiden 1969, p. 7-23; Schoordijk, W.P.N.R. 5094, p. 391; Uniken Venema, R.M.Th. 1965, p. 430; van Dunné, “Normatieve uitleg van rechtshandelingen”, Prf. Leiden 1961, p. 233 e.v. en W.P.N.R. 5200, p. 16 e.v.

Het Hof heeft met betrekking tot dit punt een bewijsopdracht gegeven. Uit hetgeen het Hof vaststelde naar aanleiding van het getuigenverhoor - welke vaststellingen op zichzelf door het cassatiemiddel niet worden aangetast, zo dit reeds mogelijk zou zijn - kon m.i. het Hof bewezen achten (r.o. 3b van het eindarrest) dat [betrokkene 1] tijdens de onderhandelingen ervan op de hoogte was dat [verweerder] te dezen optrad als commissionair en dat hij derhalve de koper was (slot r.o. 2 van het eindarrest).

De vraag, hoe de term “optreden als commissionair”, gebezigd in dan wel blijkende uit de sfeertekening in de getuigenverklaringen (r.o. 3d en 3j van het eindarrest), moet worden opgevat, is aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden. Het Hof heeft hierin geen kleurloze verwijzing naar het beroep van [verweerder] gezien, doch een tekening van de relatie die [verweerder] tegen de achtergrond van zijn rechtsverhouding tot [betrokkene 2] - vgl. art. 9.7.2.1 lid 2 N.B.W. - met [betrokkene 1] aanging (vgl. r.o. 4 van het eindarrest). Het Hof baseert zijn oordeel in dit verband ook op de verklaring (r.o. 3d van het eindarrest) dat [verweerder] als adspirant-koper optrad.

Voormelde feitelijke waardering heeft het Hof in de in het middel aangehaalde r.o. 4 van het eindarrest geadstrueerd met een beroep op art. 76 K. Het Hof zegt daarmee dat wie feitelijk te kennen geeft als commissionair op te treden, in beginsel beoogt zelf te contracteren (zij het voor rekening van een ander) zoals in het artikel bedoeld, en dat de term “optreden als commissionair” in casu ook in deze zin is gebezigd. Dat deze term zou zijn misverstaan, behoort niet tot de inzet van het geding. Dit feitelijk oordeel komt mij noch onjuist noch onbegrijpelijk voor. Vgl. van Schilfgaarde t.a.p., p. 123; Uniken Venema t.a.p., p. 430.

Dat de naam van de opdrachtgever is genoemd, behoeft hieraan niet af te doen. Vgl. Snijders, R.M.Th. 1969, p. 7. Evenmin behoeft daaraan af te doen dat [betrokkene 2] de bezichtiging van het paard en de aanvankelijk gevoerde onderhandelingen omtrent de aankoop heeft bijgewoond. De commissionair kan ook onder zulke omstandigheden op eigen naam handelen en derhalve zelf als koper optreden. Art. 79 K. ziet slechts op het geval dat hij dit in feite niet heeft gedaan en in feite niet als commissionair doch als rechtstreeks vertegenwoordiger is opgetreden. Vgl. Voorduin VIII, p. 348 onder V en VII; Dorhout Mees, “Nederlands handels- en faillissementsrecht” I (1976), nr. 2.74 laatste alinea, p. 35. Zoals reeds gezegd, voor de oplossing van de vraag wat in het voorliggende geval is geschied, zullen in hoofdzaak de rangschikking en de aan de feiten-rechter voorbehouden waardering van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden beslissend zijn.

De klacht zal mitsdien moeten falen. Ik merk nog op dat bij de beslissing van het Hof merkwaardigerwijs wel een rol heeft gespeeld de omstandigheid dat [betrokkene 2] f 100,-- commissionairsloon aan [verweerder] in het vooruitzicht had gesteld (r.o. 3g van het eindarrest), doch dat in dat arrest geen aandacht heeft gekregen de tussen partijen vaststaande omstandigheid dat [verweerder] voor zich ook een - met [betrokkene 3] die hem op dit paard had gewezen, bij helfte te delen - bedrag van f 500,-- provisie bedongen had van [betrokkene 1] . Men zie de c.v.a. p. 2, alinea 2 en laatste alinea; c.v.repl. onder 2, tweede stuk.

Onderdeel 2 komt op tegen de verwerping door het Hof van de weer (r.o. 11 van het eindarrest): “dat, zo het al juist zou zijn dat [verweerder] als commissionair zou zijn opgetreden en hij het paard zou hebben doorverkocht aan [betrokkene 2] , toch [verweerder] terzake [betrokkene 1] niet met vrucht in rechte zou kunnen betrekken, nu [betrokkene 2] [verweerder] niet heeft aangesproken tot schadevergoeding na ontbinding van de koopovereenkomst, en daar, zolang een en ander niet is gebeurd, [verweerder] geen schade lijdt”.

Het Hof heeft dit laatste niet aanvaard, omdat (r.o. 12b van het eindarrest) [betrokkene 2] , als getuige gehoord, heeft verklaard dat [verweerder] aan hem, [betrokkene 2] , heeft toegezegd de zaak gerechtelijk aanhangig te maken en de ter zake te ontvangen schadeloosstelling te zullen doorbetalen. [betrokkene 2] zei (P.-V. van getuigenverhoor, blad 3 onderaan) dat hij in vertrouwen op deze uitvoering [verweerder] nog niet gerechtelijk had aangesproken. Deze gedachtengang is redelijk en niet onbegrijpelijk. Het Hof achtte voldoende dat [betrokkene 2] [verweerder] ter zake aansprakelijk houdt.

Was [verweerder] echter jegens [betrokkene 2] ter zake aansprakelijk dan wel leed [verweerder] om andere reden de gestelde schade wel als eigen schade? Dat is de primaire vraag van dit verweer. Het Hof beantwoordde deze vraag bevestigend in r.o. 12a van het eindarrest op grond van de daarin aangewezen rechtsoverwegingen 3c - 3e van het tussenarrest. Rechtsoverweging 3f van het tussenarrest, waarbij het Hof in dit verband de zienswijze van [verweerder] memoreerde “dat aan [betrokkene 1] ...... geen beroep toekomt op de omstandigheid, dat [verweerder] slechts als tussenpersoon optrad, daar [verweerder] duidelijk aan de vordering ten grondslag legt, dat hij op eigen naam kocht, waarbij hij optrad als commissionair voor de committent [betrokkene 2] , in welke rechtsverhouding geen rechtsband tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] ontstond”, liet het Hof bij zijn eindarrest derhalve daarbij rusten. Het oordeel wordt mitsdien niet gedragen door zodanig rechtsoordeel, verbonden aan de rechtsfiguur van het commissionairscontract in het algemeen.

Het Hof besliste (r.o. 3d van het tussenarrest) op grond van de omstandigheid dat [verweerder] “zich gehouden acht het door hem op eigen naam (: als commissionair ten behoeve van [betrokkene 2] ) met garantie aangekochte en dienovereenkomstig doorverkochte paard, in verband met de gestelde wanprestatie terug te nemen”. De gestelde schadeposten dienen daarbij redelijkerwijs aan de orde te komen, aldus vervolgt het Hof.

Het Hof ziet hier, naar het Hof nog eens in r.o. 12a van het eindarrest aangeeft, een rechtsgevolg van de actuele commissieverhouding tussen [verweerder] en [betrokkene 2] . Het onderdeel schijnt hier een rechtens vrijblijvende mening (service uit commerciëel belang wellicht; vgl. Snijders, R.M.Th. 1969, p. 19/20) van [verweerder] te lezen en mist m.i. daarom feitelijke grondslag in de bestreden arresten.

Het op de achtergrond liggende algemene probleem waarop de klacht wijst, ontstaat hierdoor dat weliswaar de commissionair zelf partij bij het afgesloten contract is, doch het betrokken en beschadigde belang bij de ander ligt, voor wiens rekening hij heeft gehandeld. Dit uit zich ook in deze onevenwichtigheid dat de wanpresterende verkoper tegen de commissionair zegt: “Gij lijdt de schade niet, doch Uw opdrachtgever”. Hij wijst daarmee op de vertegenwoordiging, waardoor het belang bij de achterman ligt. Komt echter de opdrachtgever zelf met zodanige vordering, dan zegt de verkoper: “Gij zijt niet mijn wederpartij uit het contract; Gij kunt niet daaruit ageren (art. 78 K.)”. Dan haalt de verkoper onder terugdringing van het vertegenwoordigingselement het aspect naar voren dat de commissionair zichzelf verbond. Vgl. Scheltema, “Verspreide Geschriften”, p. 53 e.v.

Men kan stellen dat uit het wettelijke systeem, waarin enerzijds het zichzelf verbinden van de commissionair tot uitgangspunt wordt genomen (art. 76 K.) en anderzijds iedere vordering over het hoofd van de commissionair heen van de verkoper tegen de committent dan wel omgekeerd wordt uitgesloten (art. 78 K.), volgt dat het belang - ook dat van de opdrachtgever - voor wat betreft de door de commissionair met de verkoper gesloten overeenkomst geheel in zijn handen gebundeld blijft en dat hij derhalve de aangewezen persoon tot ageren is, indien dit belang door de wederpartij uit het contract geschonden mocht blijken. Men kan toch de wet niet aanwrijven dat het de bedoeling zou zijn de derde, die met een commissionair handelt, voor zodanige acties te vrijwaren, hetgeen uit de anders bestaande, hier reeds genoemde onevenwichtigheid zou volgen.

Een zodanige opvatting gaat evenwel wellicht verder dan noodzakelijk is. Deze gaat ook verder dan de in deze verhoudingen wel als oplossing aanbevolen abstracte schadeberekening waarbij slechts de objectieve vermogensschade ten tijde van de wanprestatie aan de orde komt. Vgl. voor gegevens hieromtrent in het algemeen: de door mij op 10 december 1976 genomen conclusie inzake van de Weijgert/Nieuwkoop rolno. 11.044, en met betrekking tot het onderhavige onderwerp: hierna. In casu wordt evenwel vergoeding van de concreet geleden schade gevorderd.

De commissionair pleegt weliswaar niet zelf te garanderen wat hij van de verkopende tegenpartij bedongen heeft - hetgeen tot een volledige zelfstandige aansprakelijkheid zou leiden -, doch men mag toch wel aannemen dat hij tenminste jegens zijn opdrachtgever de zorgverplichting (vgl. de artt. 7.7.1.2 j⁰.7.7.2.1 en 7.7.3.1 N.B.W.) heeft dat de door hem zelf (op eigen naam) voor rekening van de opdrachtgever gesloten overeenkomst op juiste wijze door de verkoper wordt uitgevoerd.

Dit houdt enerzijds in, dat hij nakoming zal kunnen en in zijn verhouding tot de committent onder omstandigheden ook zal moeten vorderen, en anderzijds dat hij ingeval van een hapering in de nakoming zal moeten trachten te bereiken dat deze hapering verholpen wordt. In deze zin Asser-van der Grinten 2,I (1973), p. 67/68. Daartoe kan men ook rekenen het vorderen van niet alleen vervangende schadevergoeding (vgl. Meijers, V.P.O. III, p. 51 e.v.; Scheltema, “Verspreide Geschriften”, p. 58/59; Suijling II,1 - 1934 - no. 361, p. 566, 567; Hofman-van Opstall - 1959 - p. 88; Asser-Rutten 4,I - 1973 - p. 199 bovenaan; Snijders, R.M.Th. 1969, p. 18-21) doch ook vergoeding van de totaal geleden schade door de wanprestatie, welke vergoeding hij uiteraard verplicht is door te betalen aan zijn opdrachtgever [betrokkene 2] . Via de door Meijers t.a.p. als derde mogelijkheid genoemde rechtsfiguur van de “trust” komt Uniken Venema, “Trustrecht en Bewind”, Prf. Groningen 1954, p. 300/301 tot een soortgelijke mogelijkheid, waarover Schoordijk in zijn Intreerede Tilburg 1964, p. 14 e.v. en van Schilfgaarde, “Toerekening van rechtshandelingen”, Prf. Groningen 1969, p. 127/128. Vgl. voorts art. 7.7.3.3. lid 2 en 3 N.B.W. met Toel., p. 1007, 1008.

Zou de commissionair deze zorgverplichting jegens de committent verwaarlozen, dan zou hij tot het bedrag, waartoe hij op de wederpartij bij het contract verhaal zou kunnen nemen - de betaling van de schadevergoeding heeft hij niet gegarandeerd -, aansprakelijk geacht kunnen worden. Aan dit aspect besteedt m.i. Janssens, R.M.Th. 1967, p. 187 e.v. onvoldoende aandacht, terwijl ik mij anderzijds ervan bewust ben dat dit slechts een oplossing biedt voor gevallen als de onderhavige; zie Snijders, R.M.Th. 1967, p. 17. In zoverre kan gezegd worden, dat ook de commissionair deze schade zelf lijdt. Ik zou menen dat dit een en ander nauw aansluit op hetgeen het Hof in casu feitelijk heeft aangenomen.

Aan het slot houdt het onderdeel nog de klacht in dat het Hof tegenstrijdig zou hebben gemotiveerd door enerzijds van een commissieverhouding tot [betrokkene 2] uit te gaan en anderzijds te spreken over “dienovereenkomstig doorverkocht” (r.o. 3d van het tussenarrest; r.o. 12a van het eindarrest), terwijl ten processe ook niet aannemelijk is geworden dat inderdaad een doorverkoop tot stand zou zijn gekomen. De klacht is blijkens de toelichting bij pleidooi (pleitnota p. 13) slechte voorgesteld voor zover ’s Hofs arrest op deze kwalificatie zou berusten. Ik meen evenwel dat dit niet het geval is.

Te dien aanzien mag vooropgesteld worden, dat beide partijen in verband over “doorverkoop” hebben gesproken. [verweerder] in de c.v.repl. p. 1, onder 2, tweede stuk; [betrokkene 1] schijnt doorverkoop in zijn mem.v.antw. onder 3 te ontkennen, doch gaat daarvan uit in zijn concl. na enquête voor het Hof, p. 1/2.

Het onderscheid tussen middellijke vertegenwoordiging en doorverkoop ligt voor in de praktijk handelende partijen ook niet altijd zover uit elkaar althans niet zo helder als zij in rechtsfiguur verschillen. Vgl. Snijders, R.M.Th. 1969, p. 16. Dit wordt mede hierdoor veroorzaakt, dat - ik bepaal mij weer tot de onderhavige zaak - [verweerder] in feite hetgeen hij als partij bij de koop-verkoop gekocht heeft krachtens zijn verhouding tot [betrokkene 2] gelijkelijk heeft doorgegeven. Zo speelt de koop-verkoop in de tweede hand door. Het Hof denkt hierbij mede (r.o. 12a van het eindarrest) aan de garanties, gegeven met betrekking tot het paard. Men kan hier ook denken aan de hierboven besproken zorgverplichting van de commissionair.

Als dan ook het Hof spreekt over “doorverkocht” zet het daarbij “dienovereenkomstig”. Het bezigt aldus de term meer ter accentuering van vorenbedoelde situatie dan omdat het Hof zijn uitgangspunt dat [verweerder] als commissionair is opgetreden zou verloochenen dan wel in strijd daarmee zou oordelen. Van een kwalificatie van die verhouding als koop-verkoop blijkt m.i. in ieder geval niet. Deze klacht van het onderdeel zal mitsdien doel moeten missen.

Het middel in zijn beide onderdelen ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van eisers tot cassatie als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten op het beroep in cassatie aan zijde van verweerder gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,