Gerechtshof Arnhem, 13-03-2012, BV8906, 21-004439-07

Parketnummer: 21-004439-07

Uitspraak d.d.: 13 maart 2012

TEGENSPRAAK

Promis

Arrest van de economische kamer

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van 30 oktober 2007 in de strafzaak tegen

[Verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [adresgegevens].

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr S. Schuurman, advocaat te Breukelen, naar voren is gebracht.

Daarbij heeft de raadsman zich, voor zover hij op die punten zelf geen verweer heeft gevoerd en ook ter completering van de door hemzelf gevoerde verweren (om herhalingen, doublures te voorkomen met hetgeen in de zaken tegen de medeverdachten was betoogd of aangevoerd zou gaan worden), aangesloten bij de verweren die mr Nooitgedagt en mr Van den Bos in de zaken van verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] hebben gevoerd. Zij hebben op hun beurt op een aantal onderdelen aansluiting gezocht bij hetgeen mr Voors in de zaak van verdachte [medeverdachte 4] heeft betoogd.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van 26 januari 2011 en in haar requisitoir medegedeeld dat het appel van het openbaar ministerie niet is gericht tegen het oordeel van de rechtbank om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren voor zover de tenlastelegging pleegplaatsen vermeldt in het buitenland.

De raadsman heeft betoogd dat het hoger beroep zich niet richt tegen de beslissingen van de rechtbank waarbij de verdachte al dan niet partieel is vrijgesproken, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is verklaard of de dagvaarding partieel nietig is verklaard. Voorts is betoogd:

‘Voorzover uw hof van oordeel mocht zijn dat die onderdelen van de tenlastelegging waarvoor het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is verklaard en/of de dagvaarding nietig is verklaard, wel in hoger beroep ter beoordeling (kunnen) voorliggen en het onderzoek daarvan gevolg moet zijn van de al dan niet gedeeltelijke vernietiging van het vonnis, verlangt de verdediging uitdrukkelijk terugwijzing naar de rechtbank, als bedoeld in artikel 423 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering.’

1.

hij op een of meer verschillende tijdstippen in de periode van 14 december 2001 tot en met 6 april 2006, in de gemeente(n) Breukelen en/of Nieuwegein en/of Noordenveld en/of Smallingerland en/of Landsmeer en/of Utrecht en/of Assen en/of elders in Nederland en/of Seefeld en/of elders in Oostenrijk en/of Düsseldorf en/of elders in Duitsland en/of Dubai en/of elders in De Verenigde Arabische Emiraten,

tezamen en in vereniging met een of meer personen, althans alleen, (telkens) van een of meer geldbedragen (in totaal circa € 5.000.000,-), bestaande uit onder meer:

1. Overboeking(en) van een of meer geldbedrag(en) van in totaal € 1.000.000,- (zijnde de waarde van een aandelenpakket op een Duitse bankrekening ten name van [medeverdachte 1] (paragraaf 4.1.2.2)), en/of

2. contante opname(s) van een of meer geldbedrag(en) van in totaal € 550.000,- in de/het ja(a)r(en) 2004 en/of 2005 (van een Duitse bankrekening ten name van [medeverdachte 1] door [medeverdachte 1] (paragraaf 4.1.2.2)) en/of

3. een geldbedrag van € 150.000,- (gebruikt voor de betaling van de woning aan de [adres A] (paragraaf 4.1.4)), en/of

4. een of meer geldbedrag(en) van in totaal € 310.000,- (van een Duitse bankrekening ten name van [medeverdachte 1] op de bankrekening ten name van Stichting Beheer Derden [verdachte], waarvan een geldbedrag van € 250.000,- is aangewend als investering in [onderneming A] te Zwitserland (paragraaf 4.1.3.8)) en/of

5. een of meer geldbedrag(en) van in totaal € 2.982.111,- (zijnde een deel van de investering in het zogenoemde [project 1] te Hasselt, via de bankrekening ten name van Stichting Beheer Derden [verdachte] naar een bankrekening ten name van [medeverdachte 1] te Dubai (paragraaf 4.1.3.3)), en/of

6. wekelijkse, althans periodieke betaling(en) van € 1200,-, althans een of meer geldbedrag(en) van in totaal € 29.750,- (van de bankrekening ten name van Stichting Beheer Derden [verdachte] naar een bankrekening ten name van [getuige 1], zijnde de echtgenote van [medeverdachte 1] (paragraaf 4.1.3.5)), en/of

7. een of meer geldbedrag(en) van in totaal € 60.000,- (afkomstig van een Dubaise bankrekening ten name van [medeverdachte 1], wordt via een bankrekening ten name van [getuige 2] in contanten opgenomen door [getuige 2] en wordt op het kantoor van [verdachte] overhandigd aan [medeverdachte 3] (paragraaf 4.1.5)),

althans enig(e) voorwerp(en), de werkelijke aard en/of herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing hebben/heeft verborgen en/of hebben/heeft verhuld, dan wel de rechthebbende(n) op die/dat geldbedrag, althans enig(e) voorwerp(en), hebben/heeft verborgen en/of hebben/heeft verhuld en/of die/dat geldbedrag(en) voornoemd, althans enig(e) voorwerp(en), voorhanden hebben/heeft gehad en/of

tezamen en in vereniging met een of meer personen, althans alleen, (telkens) (van) een of meer geldbedragen, althans enig geldbedrag, hebben/heeft verworven en/of voorhanden hebben/heeft gehad en/of hebben/heeft overgedragen en/of hebben/heeft omgezet en/of gebruik hebben/heeft gemaakt,

terwijl hij en/of zijn mededader(s) wisten/wist dat bovengenoemde geldbedrag(en)

– onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren/was uit BTW-fraude en/of handel in ongeregistreerde geneesmiddelen, althans enig misdrijf, zulks terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) van het plegen van voormeld(e) feit(en), een gewoonte hebben/heeft gemaakt.

2.

hij op een of meer verschillende tijdstippen in de periode van 1 januari 2003 tot en met 6 april 2006, in de gemeente(n) Breukelen en/of Nieuwegein en/of Roden en/of Peize en/of Landsmeer en/of Dalfsen en/of Zwolle en/of Amsterdam en/of De Wolden en/of Halderberge en/of (elders) in Nederland en/of Dubai en/of elders in de Verenigde Arabische Emiraten,

tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk:

- een of meer hoeveelheden van het geneesmiddel tadalafil (onder de merknaam SigraPlus), althans een of meer geneesmiddelen, als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder e van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, heeft bereid en/of heeft afgeleverd, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) niet bevoegd waren/was tot de uitoefening van de artsenijbereidkunst (art. 2 lid 3 WGv),

en/of

- een of meer (handels)hoeveelheden van het ongeregistreerde farmaceutische specialité/farmaceutisch preparaat SigraPlus (bevattende tadalafil) en/of een of meer (andere) spécialités en/of farmaceutische preparaten, als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder h en/of i van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, heeft bereid en/of heeft verkocht en/of heeft afgeleverd en/of heeft ingevoerd en/of heeft verhandeld (art. 3 lid 4 ahf/sub a WGv).

3.

hij op een of meer verschillende tijdstippen in de periode van 14 december 2001 tot en met 6 april 2006 in de gemeente(n) Breukelen en/of Nieuwegein en/of Roden en/of Peize en/of Drachten en/of Landsmeer en/of Amsterdam en/of Zwolle en/of Dalfsen en/of Oudebosch en/of (elders) in Nederland en/of Dubai en/of elders in de Verenigde Arabische Emiraten en/of Seefeld en/of elders in Oostenrijk en/of Düsseldorf en/of (elders) in Duitsland en/of Hasselt en/of (elders) in België,

heeft deelgenomen aan een organisatie, die gevormd werd door [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [verdachte] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of (een) ander(en),

welke organisatie tot oogmerk had het tezamen en in vereniging met een ander of anderen plegen van misdrijven, te weten

- het van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergen of verhullen, dan wel verbergen of verhullen wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf (artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht),

- het opzettelijk een of meer geneesmiddelen en/of een of meer (andere) geneesmiddelen, als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder e van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, bereiden en/of afleveren (artikel 2, lid 3 Wet op Geneesmiddelenvoorziening),

- het opzettelijk ongeregistreerde farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten, en/of een of meer (andere) farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten, als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder h en/of i van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening bereiden en/of verkopen en/of afleveren en/of verhandelen en/of ter aflevering in voorraad hebben (artikel 3 lid 4 Wet op de Geneesmiddelenvoorziening).

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

De in de tenlastelegging onder feit 1 opgenomen bolletjes (bullets) zijn – in verband met de leesbaarheid – door het hof vervangen door cijfers.

Het hof is, anders dan de raadsman, van oordeel dat de tenlastelegging voldoende duidelijk is. Aan de termen ‘verhullen en/of verbergen’ komt op zichzelf reeds voldoende feitelijke betekenis toe (Hoge Raad 9 september 2008, LJN BD2772).

De aan de verdachte verweten handelingen zijn bovendien – inderdaad –, mede door die opsomming, voldoende duidelijk en concreet uitgewerkt. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt:

Door de verdediging is niet dan wel onvoldoende concreet aangegeven wat zij nu nog te vragen heeft aan deze personen. Van belang is dat getuige [getuige 5] reeds door de raadsheer-commissaris is gehoord en dat ook getuige [getuige 4] in een eerder stadium (maar dat was schriftelijk) vragen heeft beantwoord. De omstandigheid dat de verdediging ter terechtzitting heeft medegedeeld geen vertrouwen meer te hebben in de officier van justitie [getuige 4] vormt op zichzelf geen criterium dat van belang is bij de beoordeling van het verzoek. Van concrete bijkomende omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat diens verhoor voor de uitkomst van deze zaak van belang is, is niet gebleken.

Getuige [getuige 5] heeft tegenover de raadsheer-commissaris verklaard bereid te zijn om nadere schriftelijke vragen te beantwoorden. Die vragen zijn niet gekomen en die mogelijkheid bleef (dus) onbenut.

Naar het oordeel van het hof is in het licht van al het voorgaande onvoldoende aangegeven welke concrete andere of nadere vragen aan [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] als getuigen gesteld zouden moeten worden welker beantwoording noodzakelijk zou zijn voor de beslissingen die het hof heeft te nemen. Bij deze stand van zaken wijst het hof wijst het verzoek tot het horen van de getuigen af. Het ziet de noodzaak niet.

Voorts heeft de verdediging verzocht om alsnog het verslag, waaraan in de memo van 22 februari 2005 (besproken in een conceptverslag TPO van 2 maart 2005) wordt gerefereerd, aan het dossier toe te voegen.

Het hof wijst dit verzoek af omdat de noodzaak tot het voegen van dit stuk evenmin is gebleken.

Voorts is bepleit dat ter zake van deze tenlastegelegde feiten sprake is geweest van een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan, hetwelk eveneens reden zou moeten zijn om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.

Subsidiair is betoogd dat de genoemde vormverzuimen en de handelwijze van politie en justitie in dit onderzoek moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Meer subsidiair is gesteld dat deze vormverzuimen en de handelwijze van politie en justitie in deze op grond van de verdeling van de bevoegdheden tussen het openbaar ministerie en de rechter (door de verdediging aangeduid als de Karmanjurisprudentie) tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moeten leiden, omdat deze schendingen de kern van het strafproces en de waarborgen waarmee dat behoort te zijn omkleed raken.

Er is stilgestaan bij een aantal onderdelen, die achtereenvolgens zien op de start van het onderzoek, een schending van de artikelen 6, 8 en 13 van het EVRM alsook van artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering, de tapbevelen, de geheimhoudersgesprekken en de samenstelling van het dossier.

Tenslotte is betoogd dat, zo voorgaande verweren op zichzelf niet reeds leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zij in onderlinge samenhang en in onderling verband beschouwd alsnog moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Voor zover deze verweren niet tot niet-ontvankelijkheid mochten leiden, is betoogd dat voorgaande dient te leiden tot bewijsuitsluiting.

Ten aanzien van de dubbele strafbaarheid heeft de advocaat-generaal, behoudens hetgeen hiervoor aan de orde kwam over de omvang van het beroep, niet gereageerd.

Voor wat betreft de overige verweren heeft de advocaat-generaal geconcludeerd dat de start van het onderzoek rechtmatig is geweest en dat de startdatum 2 maart 2004, die in het dossier is genoemd, een kennelijke verschrijving is en dat 2 maart 2005 bedoeld is. Ook de huiszoeking in het kantoor van [verdachte] en de gang van zaken omtrent de geheimhoudersgesprekken waar het [verdachte] betreft was rechtmatig omdat dit in samenspraak met de rechter-commissaris en deken is gebeurd. Volgens de advocaat-generaal zijn in het opsporingsonderzoek fouten gemaakt ten aanzien van de machtigingen van de tapbevelen en ten aanzien van de derdenrekening van [verdachte], maar daarmee is geen inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde gemaakt waardoor doelbewust en/of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan het recht op een eerlijk proces tekort is gedaan. De advocaat-generaal meent dat het openbaar ministerie om die reden ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.

Uit de verklaringen die [getuige 6] en [getuige 7] in 2004 hadden afgelegd in het onderzoek naar (die) internationale BTW-carrousels ontstond het vermoeden dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], medeverdachten van verdachte, zich bezig hadden gehouden met grootschalige BTW-fraude en handel in Sigra-pillen (nep-stimulantia, naar later bleek: Sigraplus-pillen, zo begrijpt het hof). Gedurende dit onderzoek rees het vermoeden dat de verdachte [medeverdachte 1], als medeaandeelhouder en directeur van [onderneming C] in Luxemburg, zich met deze BTW-fraude had beziggehouden. Medeverdachte [medeverdachte 2] zou daarbij de rechterhand van [medeverdachte 1] zijn geweest. Bij de doorzoekingen in de zaak tegen [getuige 6] en [getuige 7] werden visitekaartjes aangetroffen waaruit bleek dat de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] (middellijke) zeggenschap hadden in het bedrijf [onderneming E] in Dubai en [medeverdachte 1] tevens in het Duitse bedrijf [onderneming F] te Düsseldorf. Op grond van deze verklaringen kon op zichzelf al het redelijk vermoeden van schuld worden ontleend om de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] aan te merken als verdachten. Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat uit hetgeen beschreven staat in de ambtshandelingen 13 en 29 voldoende blijkt van om te spreken van een dergelijk, redelijk vermoeden. Dat later in het onderzoek, in verschillende stukken zoals de raadsman heeft opgesomd,

– ondanks resultaten van onderzoek die (mogelijk) in andere richting wezen – nog steeds werd gesproken van vermoedens doet aan het bestaan van het redelijk vermoeden op dit eerdere tijdstip (toen besloten werd tot een onderzoek naar [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]) niet af.

Op 2 maart 2005 werd, op grond van dat vermoeden besloten dat ook daadwerkelijk een vooronderzoek zou worden ingesteld naar [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2].

Anders dan de verdediging ziet het hof geen goede grond aanwezig om uit te gaan van 2 maart 2004 als startdatum, nu de verdenking tegen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] is voortgekomen uit het eind 2004 afgeronde onderzoek tegen [getuige 6] en [getuige 7] en ook overigens niet is gebleken dat reeds eerder een onderzoek is gestart tegen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. Hoewel in ambtshandeling 1 wordt gesproken van 2 maart 2004 is het hof met de advocaat-generaal van oordeel dat dit moet berusten op een fout, een verschrijving.

In de loop van het onderzoek tegen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] bleek dat de verklaringen die [getuige 6] en [getuige 7] hadden afgelegd over het startkapitaal van [onderneming C] werden bevestigd door de boekhoudkundige gegevens van dat bedrijf die bij dat onderzoek boven water kwamen.

Het bleek voorts, gaandeweg, dat de [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] geprobeerd hebben om eind oktober 2001 een bedrag in verschillende valuta, met in totaal een tegenwaarde van € 4.198.892,-, te investeren in onroerend goed in Hasselt te België. Die buitenlandse valuta werden contant gestort en via de derdenrekening van medeverdachte [verdachte] overgemaakt. [medeverdachte 1] is naar aanleiding van deze transactie later door de Belgische rechter veroordeeld ter zake van witwassen. Ook [medeverdachte 2] is in België daarvoor vervolgd, maar hij is vrijgesproken

Op grond van voorgaande informatie konden de verbalisanten van de FIOD in het stadium van het onderzoek waarin het onderzoek gaandeweg kwam te verkeren de ernstige verdenking hebben (en houden) dat [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en intussen ook [medeverdachte 3] en de verdachte, zich schuldig hadden gemaakt aan het plegen van strafbare feiten, in het bijzonder aan witwassen. Er was immers sprake van (eerst) de belastende verklaringen uit het onderzoek [getuige 6] en [getuige 7] en intussen was ook gebleken van grote geldstromen (waarvan de herkomst – nog steeds – een onduidelijke is) die op zichzelf zouden kunnen wijzen op criminele bronnen.

Wat later, verderop in de tijd, dan ook juist, minder juist of zelfs onjuist gebleken moge zijn van die vermoedens, in dat stadium van het onderzoek konden de verbalisanten op grond van de beschikbare informatie vermoeden dat sprake was van het plegen van strafbare feiten. De start van het onderzoek is daarmee niet onrechtmatig geweest en het hof ziet geen reden om het openbaar ministerie op de zo-even besproken door de verdediging aangevoerde argumenten niet-ontvankelijk te verklaren.

Het hof ziet geen schending van de verbaliseringsplicht. Daarbij zou het gaan om de ambtshandelingen 13 en 19, maar die zijn aan te merken als ‘resumés’. De verklaringen die door de in die stukken genoemde personen zijn afgelegd en daarin aan de orde komen, zijn in afzonderlijke processen-verbaal geverbaliseerd. Dat de processen-verbaal van deze ambtshandelingen niet direct aan de verdediging zijn verstrekt is wellicht onwenselijk, maar vormt op zichzelf geen reden om schending van artikel 6, 8 en/of 13 EVRM aan te nemen.

Ambtshandeling 1, welk stuk spreekt van een start van het onderzoek van 2 maart 2004, is volgens de verdediging in strijd met artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering pas meer dan een vol jaar later, op 1 april 2005 opgemaakt. Die stelling stuit af op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de datum van de start van het onderzoek, te weten 2 maart 2005. Zoals gezegd, de datum 2 maart 2004 moet een verschrijving zijn geweest.

Gesteld is dat de verklaringen van [getuige 6] en [getuige 7] op onjuiste wijze tot stand zijn gekomen, waarbij de verbalisanten slechts oog hadden voor bewijsvergaring. In dat licht moet volgens de verdediging de inhoud van ambtshandeling 19 worden beoordeeld . Met de raadsman heeft het hof geconstateerd dat deze getuigen tegenover de rechter-commissaris op een aantal punten zijn teruggekomen op eerder afgelegde verklaringen. Dat die eerder afgelegde, meer belastende, verklaringen onder onoirbare druk en op ongeoorloofde wijze tot stand zijn gekomen waardoor sprake is geweest van een schending van de artikelen 6, 8 en/of 13 EVRM, is echter niet gebleken.

Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de verklaring van getuige [getuige 9] de associé, kantoorgenoot, van [verdachte].

De verdediging heeft voorts betoogd dat ernstig tekort is gedaan aan de rechten van verdachte door het navolgende:

– aan het dossier ontbreekt een aantal machtigingen van de rechter-commissaris voor de taps en de machtigingen om geheimhoudersgesprekken aan het dossier toe te voegen, alsook van processen-verbaal met betrekking tot de afspraken die zijn gemaakt met de deken over de derdenrekening van het advocatenkantoor van de verdachte, over de doorbreking van het verschoningsrecht van [verdachte] door tussenkomst van de deken

– verdachte en/of medeverdachten zijn geconfronteerd met informatie afkomstig uit in beginsel door het verschoningsrecht beschermd materiaal vóórdat ex artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering die gegevens waren gevorderd. Ook dat levert volgens de verdediging, een schending op van artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering, alsmede van de artikelen 6, 8 en 13 EVRM.

Het gegeven dat de afspraken die zijn gemaakt tussen de deken en de officier van justitie over de derdenrekening van de verdachte niet in een proces-verbaal zijn neergelegd, levert geen schending op van de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan.

De omstandigheid dat de verdachte en/of zijn medeverdachten met informatie over de derdenrekening van de verdachte is of zijn geconfronteerd vóórdat de verkrijging van die informatie was gevorderd op grond van artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering, is op zichzelf aan te merken als een vormverzuim. Dit verzuim is nadien hersteld, omdat alsnog een vordering ex artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering is verkregen. De verbaliseringsplicht is niet geschonden. Het hof zal geen gevolgen verbinden aan het geconstateerde verzuim, dat overigens evenmin een schending van de artikelen 6, 8 en 13 EVRM oplevert.

Het verweer is dat de onschuldpresumptie die in artikel 6 EVRM is neergelegd, is geschonden. Die stelling is te algemeen gebleven en de juistheid daarvan is niet aannemelijk is geworden, gelet op hetgeen de raadsman daarvoor heeft aangevoerd.

Het bovenstaande resumerend, ziet het hof geen reden om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.

Wat betreft de geheimhoudersgesprekken heeft het hof, met de verdediging, geconstateerd dat zich, in weerwil van de regelgeving betreffende geheimhoudersgesprekken wanneer taps zijn geplaatst, transcripties van deze geheimhoudersgesprekken in het dossier bevinden.

Daarmee is de privacy van de verdachte, wiens telefoonnummer in het beginstadium nog niet onder een tap was geplaatst, geschonden en, ernstiger, het verschoningsrecht van hem en zijn kantoorgenoten. Op enig moment is een deel van die gesprekken vernietigd en een deel kennelijk, en ten onrechte, niet. Daarbij is eveneens gebleken dat, in strijd met de regelgeving, personen die een leidende rol hadden in het onderzoek ook betrokken waren bij de beoordeling van de vraag of het om geheimhoudersmateriaal ging en bij de verwerking en (gedeeltelijke) vernietiging van deze gesprekken. Ook is gebleken dat de procedures omtrent deze geheimhoudersgesprekken niet juist zijn verlopen en dat de deken, naar later bleek, in een aantal gevallen gesprekken ten onrechte niet heeft aangemerkt als geheimhoudersgesprekken. Het hof handhaaft zijn oordeel dat eventuele fouten van de deken in dit stadium de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet regarderen.

Het is niet aannemelijk is geworden dat informatie uit die gesprekken is gebruikt als “sturingsinformatie” in het onderzoek. De inhoud van die geheimhoudersgesprekken zal, als gezegd, niet voor het bewijs worden gebezigd. De verdachte is daarom op dit punt niet in zijn belangen geschaad.

Het verweer is dat het dossier onvolledig, eenzijdig en niet transparant is samengesteld, waarbij eigenlijk alleen maar belastende stukken in het dossier zijn gevoegd en de inhoud van het stamproces-verbaal onvoldoende is terug te voeren op de onderliggende stukken, geldt het volgende.

Uit het dossier volgt dat de verbalisanten gedurende het onderzoek een selectie hebben gemaakt om bepaalde stukken wel en andere stukken niet in het dossier te voegen.

Nadien zijn nog stukken aan het dossier toegevoegd, onder meer op verzoek van de verdediging. Het hof heeft in hoger beroep in ruime mate tijd besteed aan de completering van het dossier (telkens) naar aanleiding van (telkens weer nieuwe) verzoeken van de verdediging. Het stond de verdediging bovendien vrij om zelf stukken in het geding te brengen. Daarvan heeft verdachte ook gebruik gemaakt. Hij besloot eerst later niet langer gebruik te maken van zijn zwijgrecht, gaf vervolgens zijn lezing en onderbouwde die met stukken op de zittingen die volgden. Kort en goed, anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat er geen reden is om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren vanwege de (wijze van) samenstelling van het dossier.

Voorts is volgens de verdediging het ondervragingsrecht van de verdachte geschonden omdat hij niet alle vragen aan de getuigen heeft kunnen stellen tijdens de verhoren tegenover de raadsheer-commissaris. Ook op grond hiervan is artikel 6 van het EVRM geschonden volgens de raadsman.

Voor wat betreft de tijdsduur van die verhoren geldt dat de verdediging, overeenkomstig de haar van te voren bekend gemaakte regeling van de orde, een bepaalde tijd was gegund waarbinnen zij haar vragen kon stellen. Niet aannemelijk is geworden dat de toegemeten tijd te kort is geweest. Voorts is van belang dat de getuigen [getuige 10] en [getuige 5] zich bereid hadden verklaard om resterende vragen schriftelijk te beantwoorden. Noch de verdachte, noch zijn raadsman hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Het hof verwijst in dit verband ook naar het tussenarrest van 16 februari 2010, bij de bespreking van punt 7. Het hof is van oordeel dat de verdachte met de – ongebruikt gelaten – mogelijkheden nadien voldoende is gecompenseerd en dat het ondervragingsrecht als bedoeld in artikel 6 EVRM niet is geschonden.

Het volgende moet worden vastgesteld:

• op 30 oktober 2007 is door de rechtbank vonnis gewezen;

• op 7 november 2007 is namens verdachte beroep ingesteld tegen het vonnis;

• op 12 november 2007 is door de officier van justitie hoger beroep ingesteld;

• het dossier is op 25 april 2008 binnen gekomen bij het hof;

• op 4 november 2008 heeft een regiezitting voor het hof plaatsgevonden, waarna het onderzoek voor onbepaalde tijd is geschorst omdat stukken aan het dossier toegevoegd moesten worden en omdat stukken ingezien konden worden;

• op 10 februari 2009 heeft een regiezitting voor het hof plaatsgevonden, waarbij door de verdediging een aantal verzoeken naar voren zijn gebracht. Het onderzoek is voor onbepaalde tijd geschorst;

• op 23 juni 2009 heeft een regiezitting voor het hof plaatsgevonden, naar aanleiding waarvan op 30 juni 2009 een tussenarrest is gewezen, waarbij op de door de verdediging gedane verzoeken is beslist. Het onderzoek is voor onbepaalde tijd geschorst;

• op 2 februari 2010 heeft een behandeling voor het hof plaatsgevonden naar aanleiding van door de verdediging gedane verzoeken. Op 16 februari 2010 is een tussenarrest gewezen, waarbij op de door de verdediging gedane verzoeken is beslist. Het onderzoek is geschorst tot de terechtzitting van 25 juni 2010;

• op 25 juni 2010 heeft een inhoudelijke behandeling voor het hof plaatsgevonden, waarna de zaak voor onbepaalde tijd is geschorst in verband met de verwevenheid met de zaak van verdachte [medeverdachte 1], waarin de oproeping van verdachte niet in orde was;

• op 26 januari 2011, 27 januari 2011 en 1 februari 2011 heeft een inhoudelijke behandeling voor het hof plaatsgevonden. Het onderzoek werd onderbroken tot 31 mei 2011 nadat stukken werden gevoegd op verzoek van de verdediging;

• op 31 mei 2011 heeft een behandeling voor het hof plaatsgevonden. Het onderzoek werd onderbroken 14 juni 2011. Op laatstgenoemde datum is bij tussenarrest beslist op door de verdediging gedane verzoeken en bepaald dat het onderzoek op 31 augustus 2011 zou worden hervat;

• op 31 augustus 2011 heeft een inhoudelijke behandeling voor het hof plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan is op 14 september 2011 bij tussenarrest beslist op door de verdediging gedane verzoeken en is het onderzoek onderbroken tot 11 januari 2012;

• op 23 september 2011 heeft de verdediging een wrakingsverzoek gedaan;

• op 25 november 2001 heeft de wrakingskamer het wrakingsverzoek gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard en voor het overige afgewezen;

• op 11 januari 2012 heeft een behandeling voor het hof plaatsgevonden, waarbij requisitoir en pleidooi in de zaken van twee medeverdachten werden gehouden. Het onderzoek is onderbroken tot 7 januari 2012;

• op 7 februari 2012 heeft een behandeling voor het hof plaatsgevonden, waarbij pleidooien in de zaak van de verdachte en twee medeverdachten werden gehouden, alsook de repliek, dupliek en het laatste woord. Het onderzoek is onderbroken tot 28 februari 2012;

• op 28 februari 2012 werd het onderzoek gesloten;

• op 13 maart 2012 wordt arrest gewezen.

Het hof is, anders dan de raadsman, van oordeel dat de inzendingstermijn van 8 maanden die geldt voor een zaak als deze niet is geschonden, nu het dossier een kleine zes maanden na het wijzen van het vonnis in eerste aanleg aan het hof is toegezonden.

Het tijdsverloop tussen het instellen van hoger beroep en het wijzen van arrest van het gerechtshof levert echter wel een overschrijding op van de redelijke termijn, omdat de afwikkeling van de zaak in hoger beroep zaak ruim 4 jaar en 4 maanden heeft gekost. Dat de behandeling van de zaak in hoger beroep langer heeft geduurd dan twee jaar, wordt deels gerechtvaardigd door de gecompliceerdheid van de zaak in combinatie met de verwevenheid van de zaak met de zaken van medeverdachten. Niettemin is het hof van oordeel dat de zaak binnen drie jaar afgerond had moeten zijn.

Dit leidt echter, ingevolge de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

1°. het genezen, lenigen of voorkomen van enige aandoening, ziekte, ziekteverschijnsel, pijn, verwonding of gebrek bij de mens,

2°. het herstellen, verbeteren of wijzigen van het functioneren van organen bij de mens,

3°. het stellen van een medische diagnose door toediening aan of aanwending bij de mens.

Voor de uitleg van het begrip ‘geneesmiddel’ in deze regeling moet maatgevend worden geacht de richtlijn 2001/83 EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB L 311, blz. 67), zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 (PB L 136, blz 34, hierna: richtlijn 2001/83).

Artikel 1, punt 2 van deze richtlijn definieert het begrip geneesmiddel als volgt:

a) elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens, (het aandieningscriterum) of

b) elke enkelvoudige of samengestelde substantie die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om hetzij fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen door een farmacologische, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen, hetzij om een medische diagnose te stellen (het toedieningscriterium).

Het Hof van Justitie EG heeft in een aantal arresten nadere uitleg gegeven over het voornoemde aandienings- en toedoeningscriterium.

Met betrekking tot het toedieningscriterium – de vraag of een product een geneesmiddel naar werking is – volgt uit die rechtspraak onder meer:

‘De bevoegde nationale autoriteiten moeten, onder toezicht van de rechter, van geval tot geval bepalen of een product onder de definitie van geneesmiddel naar werking in de zin van richtlijn 2001/83 valt, daarbij rekening houdend met alle kenmerken van het product, in het bijzonder de samenstelling, de farmacologische eigenschappen zoals deze bij de huidige stand van de wetenschap kunnen worden vastgesteld, de gebruikswijzen, de omvang van de verspreiding ervan, de bekendheid van de consument ermee en de risico’s die het gebruik ervan kan meebrengen.’

In het arrest Hecht-Pharma heeft het Hof aan voorgaande overweging nog toegevoegd:

‘Daaruit volgt dat producten die een stof met fysiologische werking bevatten, niet systematisch als geneesmiddel naar werking kunnen worden gekwalificeerd zonder dat de bevoegde autoriteit, met de vereiste zorgvuldigheid, van geval tot geval elk product afzonderlijk beoordeelt, daarbij in het bijzonder rekening houdend met de farmacologische, immunologische of metabolische eigenschappen ervan zoals deze bij de huidige stand van de wetenschap kunnen worden vastgesteld.

In dit verband zij eraan herinnerd dat het criterium van de geschiktheid om fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen, er niet toe mag leiden dat producten die wel inwerken op het menselijke lichaam, doch geen noemenswaardig fysiologisch effect teweegbrengen en dus eigenlijk niet de omstandigheden wijzigen waarin het menselijke lichaam functioneert, als geneesmiddel naar werking worden gekwalificeerd.

In het onderhavige geval is op 18 maart 2004 door het RIVM vastgesteld dat Sigraplus per capsule maximaal 0,2 mg tadalafil bevat, hetgeen – naar in confesso is – geen werkzame dosis is, gelet op de aanbevolen hoeveelheid van één tot twee tabletten die op de verpakking en de ‘bijsluiter’ is vermeld. Later uitgevoerd, nauwkeuriger onderzoek leverde op dat Sigraplus per capsule ongeveer 0,18 mg tadalafil bevatte. Het hof gaat van dit laatste cijfer uit.

Deze hoeveelheid tadalafil levert, gelet op de aanbevolen hoeveelheid van 1 tot 2 capsules bij inname daarvan, geen werkzame dosis op, zelfs in de verste verte niet.

Anders dan de advocaat-generaal heeft gesteld, volgt uit de hiervoor weergegeven jurisprudentie niet dat de aard van het product of de aanwezigheid van een farmaceutische stof op zichzelf redengevend is, maar is van cruciaal belang het antwoord op de vraag of al dan niet sprake is van een werkzame dosering van een stof die kan leiden tot noemenswaardig herstel of een noemenswaardige verbetering of wijziging van fysiologische functies van de mens. Dát de Sigrapluscapsules derhalve het bestanddeel tadalafil (volgens het aanvullend proces-verbaal van 12 juni 2006 van de Inspectie voor de Gezondheidszorg het werkzame bestanddeel van het in Europees verband geregistreerde receptgeneesmiddel Cialis) bevat is op zichzelf niet relevant wanneer geen sprake is van een werkzame dosis.

Door meer capsules Sigraplus in te nemen dan de aanbevolen hoeveelheid (maar dat moesten er dan wel veel zijn) kon mogelijk wel het effect bereikt worden dat de aanwezigheid van tadalafil daarin enig effect kreeg. Maar dat is niet redengevend voor om Sigraplus als geneesmiddel aan te merken. Dat brengt de uitspraak van het Hof van Justitie EG in de zaak Bios Naturprodukte mee. Op dit punt is daarin door het hof expliciet overwogen dat het normale gebruik van het product, zoals dit is voorgeschreven, richtinggevend is:

‘De omstandigheid dat het product een noemenswaardig fysiologisch effect kan hebben bij een dosering die hoger is dan wordt aangegeven op de bijsluiter of de verpakking, is hierbij niet relevant.’

Verpakking en de ‘bijsluiter’ van Sigraplus vermeldden dat het normale gebruik bestaat uit het nemen van één tot twee capsules Sigraplus per keer, waarbij de ‘bijsluiter’ vermeldde dat de aangegeven dosis niet mag worden overschreden.

De volgende vraag is of de capsules Sigraplus als geneesmiddel zijn te kwalificeren op grond van het aandieningscriterium.

Aan dat criterium is voldaan indien ‘een product wordt „aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen” in de zin van richtlijn 2001/83 (…) wanneer het uitdrukkelijk als zodanig wordt „aangeduid” of „aanbevolen”, eventueel op het etiket, in de bijsluiter of ook mondeling, dan wel wanneer het, impliciet maar niet minder stellig, bij de met een gemiddeld onderscheidingsvermogen begiftigde consument door de wijze van aandiening de indruk wekt dat het die eigenschappen heeft’.

De Sigrapluscapsules waren “geblisterd” en per drie capsules waren verpakt. Op de verpakking was vermeld dat Sigraplus een seksuele stimulans ofwel een seksueel opwekkend middel is. Voorts was op de verpakking een CE-nummer vermeld alsook NEN- en ISO-nummers en een barcode.

In de ‘bijsluiter’ was verder opgenomen dat de Sigrapluspillen helpen bij ‘een ondersteunend en stimulerend seksleven’.

De tekst op de website, waarbij het hof in het midden laat aan wie deze toebehoorde, vermeldt tenslotte dat de combinatie van de bestanddelen van Sigraplus de bloedtoevoer naar de penis bevordert, maar eveneens dat het product geen medicijn is tegen erectieproblemen.

Naar het oordeel van het hof werd met de wijze van verpakken, alsmede de wijze waarop de Sigapluspillen werden aangeprezen niet de indruk gewekt dat de pillen therapeutische of profylactische eigenschappen zouden bezitten. De Sigraplus-pillen zijn derhalve (ook in zoverre) niet te duiden als geneesmiddel. Het hof spreekt de verdachte vrij van het onder 2 tenlastegelegde.

Het hof overweegt als volgt.

Voor zover uit de tenlastelegging van dit feit volgt dat de geldbedragen waarmee verdachte middels de derdenrekening van zijn kantoor bemoeienis heeft gehad afkomstig zouden zijn van misdrijven begaan met de handel in Sigra-pluspillen geldt verdachte in zoverre moet worden vrijgesproken omdat de handel in die pillen geen strafbaar feit oplevert. Die pillen zijn immers niet te duiden als geneesmiddel. Bedoelde geldstromen zijn derhalve niet van misdrijf afkomstig voor zover het zou gaan uit inkomsten uit de handel in Sigraplus.

Voor zover de stukken uit het Belgische procesdossier aanwezig zijn in onderhavig dossier, verschaffen deze slechts in zeer beperkte mate inzicht in de feiten waarop de eerdere veroordeling door de Belgische rechter is gebaseerd. Het hof heeft geen bewijsoverzicht of een aanvulling met bewijsmiddelen aangetroffen.

Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam heeft is het onderzoek naar [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] gestart naar aanleiding van de verdenking van betrokkenheid bij internationale BTW-carrouselfraude, met onder andere het bedrijf [onderneming C] en de handel in Sigra-pillen (naar later is gebleken betroffen dit Sigraplus-pillen, zo begrijpt het hof). Het bedrijf [onderneming C] was gelieerd aan [getuige 6] en [getuige 7] en zij hebben belastende verklaringen afgelegd over [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. Behalve deze verklaringen is in het dossier echter geen bewijs voorhanden waaruit blijkt dat inderdaad van dergelijke BTW-carrousels sprake is geweest waarmee deze zaak in een voldoende stevige verbinding kan worden gebracht en dat dat de verklaring vormt voor het feit dat [medeverdachte 1], met [medeverdachte 2] als zijn rechterhand, over zoveel geld kon beschikken. Het hof acht die verklaringen – mede in het licht van het nadere onderzoek, door de verdediging aangedragen gegevens en in hoger beroep aan het dossier toegevoegde stukken –onvoldoende om carrouselfraude als bron van de gelden die in de onderhavige zaak aan de orde zijn bewezen te achten.

In de aanloopfase van het onderzoek werd op enig moment een aantal verdachte geldstromen gesignaleerd die in een aantal gevallen via de derdenrekening van de verdachte zijn gelopen. Bij die geldstromen waren onder meer ondernemingen betrokken waarvan [medeverdachte 1] (mede)eigenaar was.

Uit het dossier blijkt dat de [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] eind oktober 2001, kort voordat de euro werd ingevoerd, in Oostenrijk een grote hoeveelheid verschillende en vreemde contante valuta (Italiaanse lires, Ierse ponden, Duitse marken en Nederlandse guldens, met een tegenwaarde van € 4.198.892,-) hebben ingewisseld. Het Nederlandse geld was afkomstig van het advocatenkantoor van de verdachte. Het bedrag dat werd omgewisseld is uiteindelijk gedeeltelijk via Duitsland en gedeeltelijk via België geïnvesteerd resp. besteed, zoals tenlastegelegd.

Dat aan de omwisseling en de geldstroom aanwijzingen zijn ontleend voor het vermoeden van witwassen is – gelet op de omvang daarvan, de gebruikte werkwijze, de muntsoorten, de coupures en de nadien gegeven verklaringen –, is naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd.

Volgens de verdachte, alsook volgens de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], waren de grote contante sommen geld gedeeltelijk afkomstig van de winst die het bedrijf [onderneming E] had gemaakt met de handel in mobiele telefoons, hetgeen ook zou moeten blijken uit de accountantsverklaring die het accountantskantoor [kantoor X] over deze winst heeft opgemaakt, terwijl een ander gedeelte van dat geld zou zijn voortgekomen uit de handel in cement. In ieder geval was er voor verdachte onvoldoende om aan de aan hem gegeven verklaringen te twijfelen.

De gegeven verklaring voor de herkomst van het geld is niet zo onwaarschijnlijk dat zij bij de vorming van het bewijsoordeel zonder meer terzijde behoort te worden gesteld. Weliswaar is de accountantsverklaring waarop van meet af aan een beroep werd gedaan summier en uitsluitend gebaseerd op gegevens die aangeleverd werden namens [onderneming E], terwijl die gegevens zelf niet zijn bijgevoegd en (de totstandkoming van) deze gegevens op zichzelf niet (is) zijn gecontroleerd door het accountantskantoor, maar dat is op zichzelf geen weerlegging van de mogelijkheid dat het geld niet afkomstig was van enig misdrijf.

Voor wat betreft de handel in cement bevinden zich in het dossier verklaringen van [getuige 11] en [getuige 2]. Daaruit volgt dat hetgeen [medeverdachte 1] heeft verklaard over de door hem te verhandelen hoeveelheden cement, niet juist kan zijn. Uit de verklaring van [getuige 9] volgt eveneens dat deze twijfelt aan de deskundigheid van [medeverdachte 1] op dit gebied. Uit deze laatste verklaring kan echter tevens worden afgeleid dat wel sprake is geweest van zogenaamde cementcontracten, waarvoor men is afgereisd naar Dubai. Ook op dit punt is evenwel geen nader onderzoek verricht door het openbaar ministerie. Er is daarmee te weinig om verantwoord te kunnen vaststellen dat de cementhandel als gedeeltelijke verklaring voor het vele geld waarover [medeverdachte 1] kon beschikken op het moment van de geldwisseling en het doorsluizen van de gelden daarna niet kan kloppen.

Voor de andere bronnen geldt dat er niet genoeg is om te weerleggen hetgeen de verdachte verder nog en met een uitwerking daarvan heeft aangevoerd over de herkomst van het geld gemoeid met de in verschillende onderdelen van de tenlastelegging bedoelde transacties. Er is onvoldoende om op grond daarvan verantwoord te kunnen vaststellen dat (ook) dat geld van misdrijf afkomstig is.

Het enkele feit dat sprake is geweest van op zichzelf ongebruikelijke geldstromen en door de verdachte wisselende verklaringen zijn afgelegd over de herkomst van het daarmee gemoeide geld terwijl het dubieuze van de herkomst daarvan niet wordt ondersteund door (onafhankelijke) bewijsmiddelen, is onvoldoende voor de conclusie dat het (dus) van misdrijf afkomstig was. Het hof spreekt de verdachte om die reden vrij van het onder 2 tenlastegelegde.

Het hof komt dus tot algehele vrijspraak. Voor zover andere (voorwaardelijke) verzoeken en verweren dan hiervoor werden behandeld en beslist zijn gedaan en gevoerd, ontbreekt het belang van de bespreking daarvan, gelet op de zo-even bereikte uitkomst. Het hof heeft om die reden niet gerespondeerd op die verzoeken.

Gelet op de omvang van de pleidooien gaat het hof ervan uit dat daarin alle verzoeken en verweren zijn verwerkt waarop door het hof bij tussenbeslissing niet definitief zou zijn beslist.

Aldus gewezen door

mr J.A.W. Lensing, voorzitter,

mr B.P.J.A.M. van der Pol en mr W.R. Rosingh, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr L.J.J.G. Verhaeg, griffier,

en op 13 maart 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr W.R. Rosingh is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.