Gerechtshof Amsterdam, 05-12-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5068, 200.159.888/01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[de executeur] is, tot zijn ontslag door de kantonrechter te Haarlem op 2 november 2006, executeur geweest van de nalatenschap van de op 3 mei 2004 overleden [erflater] (hierna: erflater). [erfgenamen] zijn de erfgenamen van erflater.

[de executeur] heeft op 30 maart 2006 een aangifte van het recht van successie ingediend. In deze aangifte is geen schuld van erflater aan [de executeur] genoemd.

Op 25 oktober 2006 heeft [de executeur] een document met de benaming “rekening en verantwoording” opgemaakt en aan [erfgenamen] verstrekt. Daarin is melding gemaakt van een vordering van [de executeur] op de nalatenschap van € 2.722.681,-.

In een door [erfgenamen] tegen [de executeur] aangespannen procedure over – kort gezegd – zijn taakuitoefening als executeur heeft [de executeur] in reconventie, voor zover van belang, veroordeling van [erfgenamen] tot betaling van € 2.797.681,- gevorderd. [de executeur] heeft deze vordering gebaseerd op, naar hij stelt, een overeenkomst tussen hemzelf en erflater van 14 november 2003 (hierna: de vaststellingsovereenkomst), waaruit volgens hem blijkt dat erflater ƒ 6 miljoen aan [de executeur] schuldig was. Voorts heeft [de executeur] gesteld dat hij na 3 juli 1998 voor in totaal € 75.000,- diverse geldbedragen aan erflater heeft geleend.

De vaststellingsovereenkomst houdt het volgende in:

“Dat [erflater] aan [de executeur] verschuldigd is een bedrag van zes miljoen gulden. Deze vordering ontstaan is voor juni 1998 door aankoop van de effectenportefeuille van [de executeur] bij ING bank Zurich door [erflater] . Daarnaast heeft [erflater] aan [de executeur] gevraagd diverse geldbedragen aan [erflater] uit te lenen. [de executeur] op het verzoek van [erflater] om gelden aan hem ter leen te stellen heeft voldaan. De totale hoofdsommen van de verstrekte leningen incluis de aangekochte effectenportefeuille op 3 juli 1998 in totaal zes miljoen gulden bedraagt.

Dat [erflater] en [de executeur] zijn overeengekomen dat het verschuldigde bedrag terug betaald zou worden aan [de executeur] door de verkoop van een bedrijfsterrein door [erflater] aan [vastgoedbedrijf] . Dat [erflater] hiervoor een akte van cessie opgesteld door notaris Cusell heeft ondertekend op 3 juli 1998. Op verzoek van [erflater] aan [de executeur] deze akte van cessie niet is uitgevoerd en daardoor de vordering van [de executeur] op [erflater] van zes miljoen gulden nog steeds opeisbaar is op 14 november 2003.

[erflater] en [de executeur] gezamenlijk een pand aan [a-straat] te [plaats] zouden aankopen. [erflater] op 14 november 2003 een bedrag van Euro 350.000,-- aan [de executeur] op de rekening van [A B.V.] heeft overgemaakt. De aankoop van het pand aan [a-straat] niet doorgaat. [erflater] aan [de executeur] heeft verzocht het bedrag van Euro 350.000,-- in mindering te brengen op de openstaande schuld van na 3 juli 1998. [erflater] in de periode na 3 juli 1998 nog diverse geldbedragen van [de executeur] ter leen heeft ontvangen. Een aantal van deze leningen ontvangen na 3 juli 1998 op verzoek van [de executeur] door [erflater] zijn terugbetaald door betaling aan [de executeur] van Euro 820.000,--.

(. . .) In totaal bedraagt de schuld van [erflater] aan [de executeur] een totaalbedrag in Euro 75.000,-- en het volledige bedrag van voor 3 juli 1998 in Nederlandse guldens van zes miljoen.”

“(I) [de executeur] is opgetreden als executeur van de nalatenschap van erflater, een nalatenschap die qua omvang niet onaanzienlijk is. In zijn hoedanigheid van executeur had en heeft hij jegens de erfgenamen een bijzondere zorgplicht met betrekking tot de in beheer aan hem toegekende goederen. De beheerstaak schept bovendien niet alleen een bevoegdheid, maar ook verplichtingen voor de executeur, in het bijzonder jegens de erfgenamen. Hij behoort hen volledig en naar waarheid te informeren en inzicht te geven op de vragen die hem in zijn hoedanigheid van executeur door de erven gesteld worden. Hun rechtsverhouding wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid die zij ten opzichte van elkaar in acht dienen te nemen, ook na het ontslag. In het licht van het voorgaande is het opmerkelijk dat [de executeur] bij de aanvaarding van zijn benoeming tot executeur jegens [erfgenamen] geen melding heeft gemaakt van het bestaan van de onderhavige vordering.

(II) Nog opmerkelijker is het dat [de executeur] zijn vordering op erflater niet als schuld heeft opgenomen in de definitieve aangifte successierechten die hij op 30 maart 2006, bijna twee jaar na het overlijden van erflater, heeft ingediend. Pas nadat zijn ontslag als executeur in zicht kwam, heeft hij de vordering gemeld.

(III) Gelet op het voorgaande en het feit dat [erfgenamen] onbetwist hebben gesteld dat in de administratie van erflater niet van een dergelijke vordering blijkt, kan van [de executeur] verlangd worden dat hij antwoord geeft op de door [erfgenamen] gestelde vragen en de vordering onderbouwt, en niet alleen verwijst naar de vaststellingsovereenkomst die op zichzelf al vragen oproept en niet uitblinkt in helderheid.

(IV) Daargelaten de al dan niet echtheid van de vaststellingsovereenkomst die voor de beoordeling van de onderhavige vordering in dit stadium van de procedure niet van belang is, kan van [de executeur] die eerst na het indienen van de aangifte voor het recht van successie en kort voor zijn ontslag als executeur van deze schuld op de nalatenschap melding heeft gemaakt en met de vaststellingsovereenkomst is gekomen, verlangd worden dat hij van alle leningen en verkopen waar de vaststellingsovereenkomst naar verwijst, bewijsstukken overlegt, althans een begin van bewijs daarvan. [de executeur] laat dit echter na. De brief van de ING Bank te Genève van 31 oktober 2008 is met betrekking tot de inhoud van de vaststellingsovereenkomst volstrekt nietszeggend. [de executeur] komt een beroep op de vaststellingsovereenkomst dan ook niet toe. Het algemene bewijsaanbod dat [de executeur] op dit punt in hoger beroep uiterst subsidiair doet, zal het hof passeren. Het had in hoger beroep, gelet op alle vorengeschetste feiten en omstandigheden, op de weg van [de executeur] gelegen dit bewijsaanbod op zijn minst te onderbouwen met enig begin van bewijs (. . .)”

[de executeur] vordert bij dagvaarding van 15 augustus 2014 herroeping van het arrest van 29 september 2009 voor zover daarbij de afwijzing van zijn vordering is bekrachtigd, op grond van bedrog door [erfgenamen] in het geding gepleegd (artikel 382 aanhef en sub a Rv) respectievelijk op grond van door [erfgenamen] in het geding achterhouden van stukken van beslissende aard (artikel 382 aanhef en sub c Rv).

Ter onderbouwing van het door hem gestelde bedrog aan de kant van [erfgenamen] heeft [de executeur] het volgende aangevoerd. Lezing van het arrest leert dat het hof groot gewicht toekent aan de administratie van [erfgenamen] en het “ontbreken” daarin van zijn vordering. In het kader van het hoger beroep in de strafzaak tegen [de executeur] is op 11 maart 2014 en 16 mei 2014 als getuige gehoord [belastingadviseur] , de belastingadviseur van [erfgenamen] (hierna: [belastingadviseur] ). Uit zijn verklaringen is gebleken dat sprake was van niet eerder aan [de executeur] bekende tekortkomingen in de administratie van [erfgenamen]

Het door [erfgenamen] gepleegde bedrog bestaat volgens [de executeur] daarin dat zij:

[de executeur] baseert zijn stelling dat [erfgenamen] dit bedrog hebben gepleegd op de antwoorden van [belastingadviseur] op aan hem tijdens het getuigenverhoor gestelde vragen, waaruit volgens [de executeur] de volgende feiten blijken, welke feiten zouden hebben geleid tot een uitspraak in zijn voordeel indien het hof deze tot zijn beschikking zou hebben gehad.

(1) Aan [de executeur] is informatie onthouden en hij is tegengewerkt.

(2) De administratie van [erfgenamen] werd niet professioneel gevoerd en er waren geen waarborgen ten aanzien van de juistheid van de administratie. Gedaagde sub 4, [erfgename sub 4] (de echtgenote van erflater, hierna: [echtgenote van erflater] ) hield de administratie van erflater bij en leverde de door haar gevoerde administratie zonder onderliggende stukken aan aan [belastingadviseur] . [belastingadviseur] controleerde de onderliggende stukken niet.

(3) De aantekeningen in de agenda van erflater zagen niet op leningen. Het hof heeft bij arrest van (het hof begrijpt) 19 november 2013 geoordeeld dat een lening aan [C B.V.] niet is komen vast te staan.

(4) Er zijn onjuiste aangiften inkomstenbelasting van erflater gedaan. In dat kader noemt [de executeur] een Spaanse bankrekening, een bedrag van € 600.000,- in verband met een door erflater kort voor zijn overlijden aan [echtgenote van erflater] verstrekte lening voor de aankoop van een pand en een vordering van ƒ 4,4 miljoen in verband met de verkoop van aandelen [B] , welk bedrag in termijnen is betaald.

(5) Er is bij [belastingadviseur] sprake van verstrengeling van privé- en zakelijke belangen.

(6) De aangifte van het recht van successie was niet een definitieve aangifte.

Ter onderbouwing van de door hem voor herroeping gestelde grond als bedoeld in artikel 382 aanhef en sub c Rv heeft [de executeur] het volgende aangevoerd:

Onder “stukken” in de zin van deze bepaling kunnen allerlei stukken worden begrepen, derhalve ook financiële stukken uit de administratie van [erfgenamen] Daaruit had kunnen worden afgeleid – zo blijkt nu na het verhoor van [belastingadviseur] – dat deze administratie verre van compleet en naar waarheid werd bijgehouden. Evident is dat de desbetreffende stukken van beslissende aard zijn als bedoeld in deze bepaling. Er kan geen enkel misverstand over bestaan dat, gelet op de aard van de betreffende stukken, [erfgenamen] in ieder geval gedurende de procedure, die is uitgemond in het arrest van het hof van 29 september 2009, over voormelde stukken de beschikking hadden, althans het bestaan daarvan kenden en de beschikking daarover hadden kunnen krijgen. Ook in zoverre is derhalve voldaan aan deze bepaling. Tenslotte zij opgemerkt dat voldoende is dat deze stukken, naar [erfgenamen] , retrospectief beoordeeld, hadden moeten begrijpen, in het kader van de procedure bij het hof een rol zouden (kunnen) spelen. Het is derhalve zelfs niet vereist dat [erfgenamen] – hetgeen overigens bepaald het geval moet zijn geweest – ook hebben onderkend dat voormelde stukken van belang en relevant waren voor de beoordeling van het geschil, aldus nog steeds [de executeur] .

(ii) [de executeur] is tot heden in gebreke met de afgifte van alle in zijn bezit zijnde stukken en het afleggen van rekening en verantwoording, waartoe hij door het hof bij het arrest van 29 september 2009 is veroordeeld. [erfgenamen] beroepen zich daarom op opschorting en stellen zich (naar het hof begrijpt: in dit verband) op het standpunt dat sprake is van schuldeisersverzuim. Voorts stellen zij dat sprake is van rechtsverwerking en van handelen van [de executeur] in strijd met artikel 21 Rv. Zij voeren aan dat door het handelen van [de executeur] de gelegenheid om adequaat verweer te voeren aan hen wordt onthouden.

(iii) Het oordeel van het hof steunt niet, althans niet wezenlijk, op de door [de executeur] bestreden overweging dat [erfgenamen] onbetwist hebben gesteld dat in de administratie van erflater niet blijkt van de door [de executeur] gestelde vordering.

(iv) De door [de executeur] gestelde feiten waren hem ten tijde van de procedure die heeft geleid tot het arrest van 29 september 2009, reeds bekend en zijn daarom geen nieuwe feiten.

(vi) Betwist wordt dat sprake is van causaal verband in die zin dat de door [de executeur] gestelde aan het licht gekomen feiten en gedragingen van [erfgenamen] tot zodanige twijfel over de juistheid van de in het arrest van 29 september 2009 aangenomen feiten en de daarop gebaseerde beslissing leiden, dat [de executeur] via heropening van het geding een herkansing moet krijgen de uitkomst van het geding in zijn voordeel om te buigen.

(vii) Betwist wordt dat stukken van beslissende aard zijn achtergehouden.

Het hof overweegt als volgt.

[erfgenamen] hebben bezwaar gemaakt tegen de indiening door [de executeur] van de producties 8 tot en met 20. Dit bezwaar wordt verworpen. De stukken zijn op 16 februari 2017 ingediend. Dit is ruim binnen de in het procesreglement voorgeschreven termijn van tien dagen voor de datum van het pleidooi, 31 augustus 2017. Het hof volgt [erfgenamen] dan ook niet in hun standpunt dat zij onvoldoende gelegenheid hebben gekregen om extern advies in te winnen naar aanleiding van de opinies/rapportages die van die producties deel uitmaken.

Het hof heeft bij het arrest van 29 september 2009 op vordering van [erfgenamen] [de executeur] veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording over het door hem over de nalatenschap van erflater gevoerde beheer, met name over de besteding van een totaal bedrag van € 1.932.500,- dat hij als executeur heeft overgeboekt naar de rekening van [A B.V.] , waarvan [de executeur] enig aandeelhouder en bestuurder is, en voorts tot afgifte aan [erfgenamen] van een aantal stukken.

De door het hof bij het arrest aan [de executeur] opgelegde verplichtingen zien op de taakuitoefening van [de executeur] als executeur. Thans ligt aan het hof ter beoordeling voor de vraag of het arrest van 29 september 2009 dient te worden herroepen voor zover daarin een oordeel is gegeven over de vordering van [de executeur] op erflater uit hoofde van een geldlening, en indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, in een later stadium de vraag of deze vordering alsnog dient te worden toegewezen. De door het hof aan [de executeur] opgelegde verplichtingen uit hoofde van zijn functie als executeur en de vorderingen van [de executeur] op erflater vloeien derhalve niet voort uit dezelfde rechtsverhouding.

Voor zover [erfgenamen] hebben bedoeld te betogen dat het hof de behandeling van de vordering tot herroeping dient op te schorten omdat [de executeur] niet aan zijn door het hof opgelegde verplichtingen heeft voldaan, ontbreekt daarvoor een rechtsgrond, ook indien sprake zou zijn van schuldeisersverzuim. Dit laatste is overigens niet het geval, nu gesteld noch gebleken is dat nakoming van een verbintenis van [erfgenamen] wordt gehinderd doordat [de executeur] niet heeft voldaan aan de door het hof aan hem opgelegde verplichtingen.

De procedure die heeft geleid tot het arrest van 29 september 2009 is door [erfgenamen] ingeleid met de dagvaarding van 24 mei 2007.

Daaraan voorafgaand heeft [de executeur] in de door hem op 25 oktober 2006 opgemaakte “rekening en verantwoording” onder meer het volgende geschreven:

“1. Voorwoord

(. . .) Gedurende de uitvoering van de afwikkeling is het mij vooralsnog onmogelijk gebleken een exacte boedelbeschrijving op te maken. De hiervoor benodigde informatie is mij niet, danwel onvolledig, door mevrouw [erfgename sub 4] en haar fiscalist de heer [belastingadviseur] verstrekt, danwel wordt er voor mij bewust informatie achter gehouden.

(. . .)

De heer [belastingadviseur] heeft mij geweigerd een opstelling te geven van het gezamenlijke vermogen zoals opgenomen in de huwelijkse voorwaarden, waaronder diverse verrekeningen tussen beide echtgenoten.

Mij is gebleken dat de aangiften Inkomstenbelasting vanaf 1998 onjuist en onvolledig zijn. (. . .)

De vele vragen die door mij zijn gesteld aan de heer [belastingadviseur] met betrekking tot de aangiften Inkomstenbelasting zijn niet beantwoord.

(. . .)

2. Bevindingen

Bankrekeningen

De navolgende buitenlandse bankrekeningen zijn niet in de aangiften Inkomsten Belasting verwerkt (. . .)

Spanje:

Lening u/g [B B.V.]

Op 31 december 1996 heeft [erflater] zijn aandelen in de besloten vennootschap [B] verkocht (. . .). Voor dit bedrag heeft de heer [erflater] aan de koper een renteloze lening verstrekt met de bepaling het geleende bedrag in vijf termijnen (. . .) te voldoen (. . .). De slottermijn is eind 2003 voldaan. In de diverse aangiften inkomstenbelasting is deze lening niet opgenomen. Dit is niet juist.

(. . .)

Lening u/g € 600.000,- mevrouw [erfgename sub 4]

De lening verstrekt door [erflater] aan mevrouw [erfgename sub 4]

, groot € 600.000,- is niet in de aangifte Inkomstenbelasting verwerkt.

(…)

Vordering van [de executeur] op [erflater]

Ik heb op de nalatenschap een vordering van € 2.722.681,-. (. . .)

Ik heb bewust deze vordering niet opgenomen in de voorlopige aangifte Successie, omdat het mij duidelijk was dat de diverse aangifte Inkomstenbelasting dat de basis vormt van de aangifte Successie, op tal van punten onjuist is. (. . .) Ik heb er voor gekozen mijn vordering te verwerken in de definitieve aangifte Successie.

(. . .)”

In de “rekening en verantwoording” staan voorts nog een aantal andere vermogensbestanddelen genoemd die naar de mening van [de executeur] niet juist in de aangiften inkomstenbelasting zijn verwerkt.

Tijdens het verhoor van 11 maart 2014 zijn aan [belastingadviseur] vragen gesteld naar aanleiding van de aantekeningen in de agenda van erflater. In zijn repliek in de klachtprocedure bij de Raad van Tucht heeft [belastingadviseur] daarover gemeld: “Uit aantekeningen van [erflater] uit zijn agenda blijkt ook niet dat er sprake is geweest van een dergelijke lening (hof: een door [de executeur] aan [erflater] verstrekte lening)”. Op de hem tijdens het getuigenverhoor gestelde vragen heeft [belastingadviseur] geantwoord dat hij de aantekeningen in de agenda na het overlijden van erflater van [echtgenote van erflater] heeft ontvangen, de aantekeningen dus niet met erflater heeft besproken en zijn stelling dat uit die aantekeningen niet blijkt dat sprake is van een lening, heeft gebaseerd op zijn eigen interpretatie van die aantekeningen. De lening aan [C B.V.] , waarover het hof in zijn arrest van 19 november 2013 een oordeel heeft gegeven, betrof een door [echtgenote van erflater] , en derhalve niet door erflater verstrekte lening. De vordering met betrekking tot de andere, door erflater verstrekte lening aan [C B.V.] is bij vonnis van 17 juni 2009 toegewezen.

Tijdens de procedure was het [de executeur] dan ook bekend dat de aantekeningen in de agenda van erflater niet zagen op leningen. (3)

[de executeur] stelt dat [belastingadviseur] heeft geweigerd zijn faxen te beantwoorden waarmee hij [de executeur] de mogelijkheid ontnam om een juiste aangifte successierechten te doen. Van een definitieve aangifte kon volgens hem daarom geen sprake zijn, nog daargelaten de mogelijkheden een eenmaal gedane aangifte aan te vullen.

Uit hetgeen [de executeur] zelf in de “rekening en verantwoording” onder 2.19 heeft opgemerkt over de eerder door hem ingediende aangifte successierechten blijkt dat hij tijdens de procedure ermee bekend was dat dit niet de definitieve aangifte was. (6)

In het eerste incident

In het tweede incident