Raad van State, 13-08-2008, BD9986, 200801000/1

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats], gemeente Koggenland,

tegen de uitspraak in zaak nr. 07/2952 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar van 19 december 2007 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 12 juni 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] een boete van € 40.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 14 augustus 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 19 december 2007, verzonden op 28 december 2007, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 7 februari 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De minister is in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen.

[appellante] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 mei 2008, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. O.H. Minjon, advocaat te Opmeer, en vergezeld door haar directeur, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. Gouw, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 43, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.

Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft ingevolge voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).

In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, derde volzin, van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: het IVBPR), dient, indien na het begaan van het strafbare feit de wet mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, de overtreder daarvan te profiteren.

Ingevolge artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: het WvSr) worden bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.

2.2. Blijkens het verhandelde ter zitting handhaaft [appellante] niet langer haar betoog dat het besluit van 14 augustus 2007 niet door het daartoe bevoegde orgaan is genomen.

2.3. Uit het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 26 oktober 2005 (hierna: het boeterapport) blijkt dat op 11 mei 2005 op de [locatie] te [plaats], gemeente Koggenland, [vreemdelingen], allen van Poolse nationaliteit, werkzaamheden verrichtten bestaande uit het vegen van de vloer, het schoonmaken van plantentafels, het heen en weer rijden van pallets op een karretje en het op maat maken van metalen strips van vijf meter lang, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.

Uit het boeterapport blijkt voorts dat op voormelde locatie het bedrijf van [appellante] is gevestigd, dat zich bezighoudt met het kweken van bloembollen en andere agrarische producten, het broeien van bloembollen, de handel in zodanige producten, de constructie van kasmaterialen alsmede met de export van deze producten.

Tevens staat vast dat de vreemdelingen en [directeur] van [appellante], op 4 januari 2005 de vennootschap onder firma [naam bedrijf] zijn aangegaan voor het voor gezamenlijke rekening exploiteren van een bloembollen- en bolbloemenbedrijf en al hetgeen daartoe behoort en daarmee in verband staat. [naam bedrijf] heeft geen vestigingsadres en staat niet ingeschreven in het handelsregister.

2.4. [appellante] betoogt tevergeefs dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen op essentiële onderdelen geen juiste weergave vormen van hetgeen zij ten overstaan van de inspecteurs van de Arbeidsinspectie hebben verklaard. Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, zijn deze verklaringen met behulp van een tolk in de Poolse taal in het Nederlands opgesteld en door de vreemdelingen ondertekend. Door [appellante] zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld die nopen tot het oordeel dat de minister niet van de juistheid van de verklaringen van de vreemdelingen mocht uitgaan. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat de minister deze verklaringen niet aan de boeteoplegging ten grondslag heeft mogen leggen.

2.5. Voorts betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat, gelet op de feitelijke situatie, de vreemdelingen als werknemers van [appellante] dienen te worden beschouwd. Volgens [appellante] heeft de voorzieningenrechter niet onderkend dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de vreemdelingen de werkzaamheden als - zelfstandige - vennoten van [naam bedrijf] hebben verricht, zodat geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist. Daartoe verwijst zij naar de vennootschapsovereenkomst inzake [naam bedrijf], het bestaan van een systeem van winstdeling en de omstandigheid dat [naam bedrijf] is aangemeld bij de Belastingdienst. Voorts wijst zij erop dat de vreemdelingen zelfstandig invulling konden geven aan de door hen te verrichten werkzaamheden. Zij bepaalden zelf op welke dagen en hoeveel uren zij werkten, waarbij het aantal gewerkte uren rechtstreeks van invloed was op hun aandeel in de winst.

2.5.1. Onderzocht dient te worden of de werkzaamheden van de vreemdelingen door dezen zijn uitgevoerd als zelfstandigen in het kader van hun vrijheid van vestiging, dan wel als werknemers van [appellante]

In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (Jany; AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:

"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."

Gelet op deze rechtsoverweging, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. In dit verband neemt de Afdeling het volgende in aanmerking.

2.5.2. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen blijkt dat zij er van op de hoogte waren dat zij deel uitmaakten van een vennootschap onder firma, maar zij wisten niet dan wel konden niet uitleggen wat die rechtsvorm inhield. Drie van hen waren er met name niet van op de hoogte dat zij als vennoot hoofdelijk aansprakelijk waren voor schulden van de vennootschap. Daarnaast blijkt uit die verklaringen dat de inbreng van de vreemdelingen in de vennootschap beperkt was tot het verrichten van productiewerk. Bij het afsluiten van contracten, het leggen van zakelijke contacten, de organisatie van het werk, de facturering en de administratie waren zij niet betrokken. Dit werd door [directeur], voornoemd, gedaan. Opdrachten kregen zij van [directeur]. De vreemdelingen dienden voorts hun gewerkte uren bij te houden en deze registratie bij [directeur] in te leveren. Gemiddeld werkten zij ongeveer 40 uur per week.

2.5.3. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van [directeur] blijkt dat hij toezicht op de werkzaamheden van de vreemdelingen hield. Als de vreemdelingen hun werk niet goed deden, was hij degene die hen daarop aansprak. Tevens hield hij zich bezig met de planning van hun werkzaamheden en trad hij op als contactpersoon voor [naam bedrijf]. De vreemdelingen ontvingen van hem maandelijks een voorschot van € 1.250,00. Aan het einde van het jaar werd 20% van de omzet onder de vennoten van [naam bedrijf] verdeeld, waarna verrekening met de reeds betaalde voorschotten plaatsvond. [naam bedrijf] was slechts gedurende zes maanden per jaar actief en had geen eigen bankrekening.

Blijkens het verhandelde ter zitting in eerste aanleg is van de zijde van [directeur] verklaard dat gebruik werd gemaakt van de privérekening van [directeur] of de bankrekening van [appellante], afhankelijk van op welke rekening het geld stond. Voorts blijkt daaruit dat de werkzaamheden plaatsvonden op gronden en met het materiaal van [appellante], de twee vaste medewerkers van [appellante] met de heftruck reden en de vreemdelingen de bollen op de tafels zetten en de bloemen bosten.

2.5.4. Gelet op de feitelijke situatie, bestaat geen grond voor het oordeel dat de arbeidsverhouding tussen [appellante] en de vreemdelingen ten tijde van de overtreding niet werd gekenmerkt door een gezagsverhouding in vorenbedoelde zin. De Afdeling acht in dit verband van belang dat blijkens het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen [directeur] toezicht hield op de werkzaamheden van de vreemdelingen, wier inbreng in [naam bedrijf] was beperkt tot productiearbeid, aan hen opdrachten verstrekte, de planning maakte, zich bezighield met het leggen en onderhouden van contacten en de financiën regelde. Tevens wordt in aanmerking genomen het functioneel verband van personeel, materiaal en gronden van [appellante] met de activiteiten van [naam bedrijf] en de omstandigheid dat die vennootschap geen eigen bankrekening had, maar gebruik maakte van de bankrekening van [appellante] dan wel van [directeur].

Voor zover [appellante] heeft gewezen op het bestaan van een winstdelingsregeling, zijn essentiële elementen daarvan niet in de vennootschapsovereenkomst opgenomen. Dat jaarlijks 20% van de omzet onder de vennoten van [naam bedrijf] wordt verdeeld, is blijkens het verhandelde ter zitting op een mondelinge afspraak gebaseerd. Voorts heeft [appellante] de gestelde afspraak, dat bij achterblijvende omzet de vreemdelingen hun maandelijkse voorschotten (gedeeltelijk) moesten terugbetalen, onvoldoende met stukken kunnen staven. Daarnaast kan, gelet op hetgeen onder 2.5.2. is weergegeven, [appellante] niet worden gevolgd in haar betoog dat de vreemdelingen van hun rechten en verplichtingen uit de vennootschapsovereenkomst op de hoogte waren. Voorts blijkt uit de dossierstukken weliswaar dat [naam bedrijf] bij de Belastingdienst is aangemeld, maar niet is gebleken dat door deze vennootschap aangifte is gedaan en belasting is afgedragen. Dat de vreemdelingen zelf invulling konden geven aan de werkzaamheden en dat de resultaten van [naam bedrijf] over 2005, blijkens het in hoger beroep overgelegde verslag ervan, tijdens een vergadering op 14 augustus 2006 zijn besproken, leidt in het licht van het vorenstaande niet tot de conclusie dat de vreemdelingen hun werkzaamheden op 11 mei 2005 als zelfstandigen hebben uitgevoerd.

Het betoog dat de minister ten tijde van het besluit van 14 augustus 2007 opnieuw onderzoek had moeten doen naar het bedrijf van [naam bedrijf], omdat in bezwaar een herbeoordeling dient plaats te vinden op basis van de zich op dat moment voordoende feiten, treft geen doel. Het betreft hier een geschil inzake een punitieve sanctie, waarbij de feiten en omstandigheden ten tijde van de overtreding bepalend zijn voor de vraag of terecht een sanctie is opgelegd. Aan de door [appellante] in hoger beroep eveneens overgelegde factuur van 1 december 2007 van Klink Zeewolde aan [naam bedrijf] inzake contract-teelt tulpen, op naam van [naam bedrijf] gestelde keuringsberichten en certificaten van de Bloembollenkeuringsdienst betreffende het seizoen 2007, het Overzicht Registratiegegevens Voorjaar gewassen 2008 van diezelfde keuringsdienst en het verslag van een op 23 februari 2008 gehouden vergadering naar aanleiding van de resultaten van [naam bedrijf] over 2006 en 2007, waaruit volgens [appellante] blijkt dat [naam bedrijf] in bedrijf is en als zodanig aan het rechtsverkeer deelneemt, komt dan ook geen betekenis toe, aangezien deze stukken geen betrekking hebben op de situatie ten tijde van de overtreding.

Derhalve is de voorzieningenrechter de minister terecht gevolgd in zijn standpunt dat, gelet op de feitelijke situatie ten tijde van de overtreding, de vreemdelingen in dit geval niet als zelfstandigen doch als werknemers van [appellante] hebben gewerkt.

Het betoog faalt.

2.6. De klacht van [appellante] dat de voorzieningenrechter ten onrechte haar betoog niet heeft gevolgd dat, gelet op het bepaalde in de artikelen 1, tweede lid, van het WvSr en 15, eerste lid, derde volzin, van het IVBPR, ten tijde van het besluit van 14 augustus 2007 geen toepassing meer kon worden gegeven aan de in geding zijnde boetebevoegdheid, omdat sinds 1 mei 2007 Poolse werknemers vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben, wordt tevergeefs voorgedragen. Op 11 mei 2005, de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door personen met de Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat dit met ingang van 1 mei 2007 niet meer het geval is, is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 2 april 2008 in zaak nr. 200704321/1) gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen slechts een tijdelijk karakter had, niet, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, omdat het inzicht over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.

Gelet op de jurisprudentie van de Afdeling, kan [appellante] zich niet met succes beroepen op de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 2 augustus 2007 in zaak nr. AWB 07/2076, waarin is overwogen dat niet is uit te sluiten dat het vervallen van het voorbehoud berust op gewijzigd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van het feit, nog daargelaten dat het hier een voorlopig oordeel van die voorzieningenrechter betreft. Er bestaat derhalve - anders dan [appellante] betoogt - geen grond voor het oordeel dat de boete in strijd met voormelde bepalingen is opgelegd.

Het betoog faalt.

2.7. Ten slotte betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de opgelegde boete te matigen.

2.7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.

Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.

Voor zover [appellante] in dit verband heeft gewezen op de slechte financiële positie van haar bedrijf, heeft zij die positie onvoldoende met gegevens en bescheiden gestaafd, zodat reeds hierom voor matiging op die grond geen aanleiding bestaat. Dat zij van meet af aan open kaart heeft gespeeld over het bestaan van [naam bedrijf] is voorts geen bijzondere omstandigheid in de hiervoor bedoelde zin en geeft derhalve evenmin aanleiding de boete te matigen.

Het betoog faalt.

2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 13 augustus 2008

363.