Raad van State, 24-01-2007, AZ6851, 200603030/1

Uitspraak op het hoger beroep van:

tegen de uitspraak in zaak no. AWB 05/449 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 27 februari 2006 in het geding tussen:

en

appellant.

1.    Procesverloop

Bij besluit van 30 maart 2004 heeft appellant (hierna: de burgemeester) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Megabucks B.V." (hierna: Megabucks) onder oplegging van een dwangsom gelast om binnen een week na de verzenddatum van het besluit de overtreding te beëindigen van voorschrift A5 van de aan haar verleende vergunning voor het exploiteren van een seksinrichting in het pand gelegen aan de Hofstraat 87 te Eindhoven.

Bij besluit van 4 januari 2005 heeft de burgemeester het daartegen door Megabucks gemaakte bezwaar ongegrond verklaard, met dien verstande dat een nieuwe begunstigingstermijn van een week is gegund.

Bij uitspraak van 27 februari 2006, verzonden op 10 maart 2006, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) het daartegen door Megabucks ingestelde beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en de burgemeester opgedragen een nieuw besluit te nemen overeenkomstig hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester bij brief van 18 april 2006, bij de Raad van State ingekomen op 19 april 2006, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 19 mei 2006. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 17 juli 2006 heeft Megabucks van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 december 2006, waar appellant, vertegenwoordigd door mr. F.A.M.C. Hermans, ambtenaar der gemeente, en Megabucks, vertegenwoordigd door mr. T.I.P. Jeltema, advocaat te Veldhoven, zijn verschenen.

2.    Overwegingen

2.1.    Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de Grondwet heeft ieder, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.

   Ingevolge het tweede lid van artikel 10 stelt de wet regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens.

   Ingevolge het derde lid stelt de wet regels inzake de aanspraken van personen op kennisneming van over hen vastgelegde gegevens en van het gebruik dat daarvan wordt gemaakt, alsmede op verbetering van zodanige gegevens.

   Ingevolge artikel 8 van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: de Wbp) mogen persoonsgegevens slechts worden verwerkt indien:

a.    de betrokkene voor de verwerking zijn ondubbelzinnige toestemming heeft verleend;

b.    de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is, of voor het nemen van precontractuele maatregelen naar aanleiding van een verzoek van de betrokkene en die noodzakelijk zijn voor het sluiten van een overeenkomst;

c.    de gegevensverwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is;

d.    de gegevensverwerking noodzakelijk is ter vrijwaring van een vitaal belang van de betrokkene;

e.    de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens worden verstrekt, of

f.    de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert.

   Ingevolge artikel 151a, eerste lid, van de Gemeentewet kan de raad een verordening vaststellen waarin voorschriften worden gesteld met betrekking tot het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling.

   Ingevolge het tweede lid geldt bij de uitoefening van het toezicht op de naleving van de in het eerste lid bedoelde voorschriften de in artikel 2 van de Wet op de identificatieplicht bedoelde verplichting ook voor een persoon die de leeftijd van veertien jaar nog niet heeft bereikt. Deze toonplicht betreft een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1, onderdelen 1° tot en met 3°, van die wet.

   Ingevolge het derde lid is het tweede lid van overeenkomstige toepassing op de uitoefening van het toezicht op de naleving van gemeentelijke voorschiften met betrekking tot het, door handelingen, houding, woord, gebaar of op andere wijze, passanten tot prostitutie bewegen, uitnodigen dan wel aanlokken.

   Ingevolge artikel 3.2.1, eerste lid, van de Algemene Plaatselijk Verordening Eindhoven (hierna: de APV) is het verboden een seksinrichting of escortbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan.

   Op grond van artikel 3.1.2 van de APV is in dit geval de burgemeester het bevoegd bestuursorgaan.

   Ingevolge artikel 1.4, eerste lid, van de APV kunnen aan een krachtens deze verordening verleende vergunning of ontheffing voorschriften en beperkingen worden verbonden. Deze voorschriften en beperkingen mogen slechts strekken tot bescherming van het belang of de belangen in verband waarmee de vergunning of ontheffing is vereist.

2.2.    Megabucks exploiteert een seksinrichting aan de Hofstraat te Eindhoven. Zij stelt kamers ter beschikking aan prostituees, die als zelfstandigen werkzaam zijn.

   Bij besluit van 2 juli 2002 heeft de burgemeester aan Megabucks een vergunning verleend, als bedoeld in artikel 3.2.1, eerste lid, van de APV voor het exploiteren van een seksinrichting.

   Aan deze vergunning zijn, voor zover hier van belang, de volgende voorschriften verbonden:

"A    Deze vergunning wordt verleend onder de volgende voorschriften:

   (…)

5.    De vergunninghouder is verplicht dagelijks een nauwkeurige registratie bij te houden van de naam, leeftijd, nationaliteit, adres en woonplaats van de bij hem/haar werkzame prostituees. Deze dient binnen de seksinrichting aanwezig te zijn. De vergunninghouder dient dienaangaande kopieën van de paspoorten of andere wettige identiteitspapieren bij deze administratie te bewaren;

Deze registratie dient zeven jaar te worden bewaard;

6.    De vergunninghouder mag geen gebruik maken van prostituees die niet gerechtigd zijn in Nederland arbeid te verrichten (Wet arbeid vreemdelingen of vreemdelingenwet) en/of minderjarige prostituees;

7.    De vergunninghouder is verplicht ervoor zorg te dragen, dat de aanwezige prostituee(s) op eerste vordering van de onder 2 genoemde toezichthouders, inzicht verschaft in zijn/haar identiteit en verblijfstitel;

   (…)"

2.3.    Bij controlebezoeken aan de seksinrichting van Megabucks is door de gemeente geconstateerd dat Megabucks de in voorschrift A5 bedoelde registratie niet bijhoudt en dat deze ook niet in de inrichting aanwezig is, zodat Megabucks voorschrift A5 van de haar verleende vergunning overtreedt. Bij besluit van 30 maart 2004, gehandhaafd bij besluit van 4 januari 2005, heeft de burgemeester Megabucks onder oplegging van een dwangsom gelast om binnen een week de overtreding van voorschrift A5 te beëindigen.

2.4.    Naar aanleiding van het betoog van Megabucks dat voorschrift A5 onverbindend is omdat de verplichting om een registratie van de in de inrichting werkzame personen bij te houden, wettelijke grondslag ontbeert, heeft de rechtbank onderzocht of het bepaalde in artikel 151a van de Gemeentewet de wettelijke basis kan bieden voor het opnemen van een registratieverplichting in de exploitatievergunning. De rechtbank komt tot het oordeel dat dit niet het geval is, dat voorschrift A5 niet op grond van het bepaalde in artikel 151a van de Gemeentewet in de vergunning had mogen worden opgenomen en dat aan de burgemeester niet de bevoegdheid toekomt om op die grondslag handhavend op te treden.

2.5.    In hoger beroep bestrijdt de burgemeester dit oordeel van de rechtbank.

2.6.    De Afdeling stelt vast dat de rechtbank ten onrechte niet in haar oordeel heeft betrokken dat de exploitatievergunning met het gewraakte voorschrift A5 bij besluit van 2 juli 2002 aan Megabucks is verleend en dat hiertegen destijds geen bezwaar is gemaakt. De vergunning is derhalve in rechte onaantastbaar geworden zodat van de gelding van de aan de vergunning verbonden voorschriften in rechte moet worden uitgegaan. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 30 juni 2004 in zaak no. 200307390/1 is dit slechts anders indien het een voorwaarde betreft waarvan moet worden gesteld dat voor een ieder op voorhand duidelijk is dat deze niet aan de vergunning mocht worden verbonden. Beoordeeld dient derhalve te worden of voorschrift A5 kennelijk iedere wettelijke grondslag mist.

2.7.    Megabucks, die in hoger beroep niet betwist dat zij de in voorschrift A5 bedoelde registratie niet bijhoudt en/of bewaart, heeft naar voren gebracht dat voorschrift A5 in strijd is met artikel 10, tweede lid, van de Grondwet en het daarop gebaseerde artikel 8 van de Wbp.

   Ingevolge artikel 8, aanhef en onder c, van de Wbp, in welke wet het bepaalde in artikel 10 van de Grondwet uitwerking heeft gekregen, mogen persoonsgegevens slechts worden verwerkt indien de gegevensverwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is.

   Met de rechtbank constateert de Afdeling dat hoofdstuk 3 van de APV "Seksinrichtingen, sekswinkels, straatprostitutie e.d.", moet worden aangemerkt als een verordening als bedoeld in artikel 151a, eerste lid, van de Gemeentewet. Tezamen met artikel 1.4, eerste lid, van de APV, biedt dit hoofdstuk van de APV de grondslag voor vergunningvoorschrift A5.

   Gelet hierop en met inachtneming van het hierboven weergegeven toetsingskader is de Afdeling van oordeel dat de in voorschrift A5 neergelegde verplichting niet iedere wettelijke grondslag mist en dat, nu in rechte van de geldigheid van dat voorschrift moet worden uitgegaan, Megabucks is gehouden dat voorschrift na te leven. De rechtbank is dan ook ten onrechte tot het oordeel gekomen dat de burgemeester niet bevoegd was tot handhaving van het voorschrift over te gaan.

2.8.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van Megabucks tegen het besluit van de burgemeester van 4 januari 2005 alsnog ongegrond verklaren.

2.9.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3.    Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 27 februari 2006 in zaak no. AWB 05/449;

II.    verklaart het door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Megabucks B.V." bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, Voorzitter, en mr. F.P. Zwart en mr. P.A. Offers, Leden, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Broodman, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 24 januari 2007

204