Rechtbank 's-Hertogenbosch, 26-01-2012, BV1954, AWB 11-176

Zaaknummer: AWB 11/176

Uitspraak van de meervoudige kamer van 26 januari 2012

inzake

tegen

<b>Procesverloop</b>

Bij besluit van 2 juli 2010 heeft verweerder de bezuinigingstaakstelling voor eiseres voor de jaren 2012, 2013, 2014 en 2015 vastgesteld.

Bij brief van 22 juli 2010 heeft eiseres tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

Op 11 oktober 2010 is eiseres naar aanleiding van haar bezwaarschrift gehoord door de Hoor- en adviescommissie voor de behandeling van bezwaar- en beroepschriften van de Provincie Noord-Brabant (hierna: commissie).

Bij advies van 27 oktober 2010 (hierna: advies) heeft de commissie geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren en het besluit van 2 juli 2010 in stand te laten.

Bij besluit van 30 november 2010 (hierna: bestreden besluit), aan eiseres verzonden op 8 december 2010, heeft verweerder het bezwaar van eiseres, overeenkomstig het advies, ongegrond verklaard.

Bij brief van 27 januari 2011 heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld. De gronden van het beroep dateren van 25 februari 2011.

Verweerder heeft op 28 maart 2011 een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 21 oktober 2011 heeft eiseres gereageerd op het verweerschrift.

<b>Overwegingen</b>

1. Aan de orde is of het bestreden besluit in rechte kan standhouden.

3. Eiseres verzorgt – kort gezegd – publieke mediadiensten op regionaal niveau.

4. Eiseres is op grond van artikel 2.61 van de Mediawet 2008 door het Commissariaat voor de Media aangewezen als regionale publieke media-instelling.

5. Eiseres ontvangt sinds in ieder geval 2004 op grond van de Mediawet 2008 subsidie van verweerder.

6. Op 14 december 2007 heeft Provinciale Staten van de provincie Noord-Brabant (hierna: Provinciale Staten) het Meerjarenbeleidskader Omroep Brabant 2008-2012 (hierna: Meerjarenbeleidskader) aangenomen. Hierin staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:

7. Bij brief van 26 april 2010 heeft het Interprovinciaal Overleg (hierna: IPO) de colleges van Gedeputeerde Staten het volgende meegedeeld:

“(…) Vanaf 2006 zijn de provincies wettelijk verantwoordelijk voor de bekostiging van de regionale omroepen. Voor de indexering van de bijdragen gaan de provincies uit van een reële index. De toepassing van de reële index vloeit voort uit artikel 107 van de Mediawet waarin staat dat de provincies met hun bekostiging van de regionale omroepen ten minste waarborgen dat deze het in 2004 bestaande niveau van activiteiten voor radio- en televisieprogrammering kunnen handhaven. (…)”

8. Op 29 april 2010 heeft verweerder eiseres ingelicht over zijn voornemen om een voorstel voor een structurele bezuiniging van € 75 miljoen voor te leggen aan Provinciale Staten. Dit voorstel is het gevolg van de sinds 2009 landelijk gevoerde discussie over de positie en de taken van de provincie.

9. Bij brief van 7 mei 2010 heeft verweerder eiseres bericht dat de concrete bezuinigingsvoorstellen aangaande eiseres vanaf 2012 met ongeveer € 400.00,00 worden ingezet en oplopen tot ruim € 1,7 miljoen.

10. Bij brief van 25 mei 2010 heeft eiseres hierop gereageerd.

11. Op 11 juni 2010 hebben Provinciale Staten de “Agenda van Brabant” vastgesteld. Verweerder heeft uiteengezet dat dit een nieuw profiel is van de provincie met (andere) kerntaken. Provinciale Staten willen dat de provincie zich in de toekomst gaat concentreren op het ruimtelijk- en economisch domein en op een aantal kerntaken: ruimtelijke inrichting, bereikbaarheid, milieu, vitaal platteland, regionaal economisch beleid, de kwaliteit van het openbare bestuur, culturele infrastructuur en monumentenzorg.

12. Bij brieven van 16 juni 2010 en 25 juni 2010 heeft verweerder eiseres hierover geïnformeerd.

13. Bij besluit van 2 juli 2010 heeft verweerder de bezuinigingstaakstelling voor eiseres voor 2015 structureel vastgesteld op € 1.738.207,00. Verweerder heeft in dit verband gewezen op artikel 4:51 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Verweerder hanteert daarbij de volgende fasering: in 2012 moet eiseres een bedrag van € 402.907,00 bezuinigen, in 2013 € 815.563,00, in 2014 € 1.238.207,00 en in 2015 € 1.738.207,00. De subsidiebedragen zullen, zoals opgenomen in de Algemene Subsidieverordening, jaarlijks worden bijgesteld op basis van de dan geldende indexeringspercentages en onder voorbehoud van goedkeuring van de provinciale begroting door provinciale staten. In dit besluit heeft verweerder voorts uiteengezet dat, gelet op de “Agenda van Brabant”, keuzes zijn gemaakt om in meer of mindere mate te bezuinigen op budgetten van een aantal structureel gesubsidieerde organisaties. Op de structurele provinciale uitgaven wordt 15% gekort en in de culturele sector, waar eiseres onder valt, is deze bezuiniging 25%. Omdat verweerder belang hecht aan een goede regionale informatievoorziening in Noord-Brabant, heeft verweerder er voor gekozen om eiseres een beperkte bezuinigingsmaatregel op te leggen. Verweerder heeft uiteengezet dat met de bezuinigingstaakstelling het in 2004 bestaande niveau van activiteiten van eiseres wordt gerespecteerd en aldus wordt voldaan aan de uit artikel 2.170 van de Mediawet 2008 voortvloeiende verplichting dat verweerder zorg draagt voor een zodanige bekostiging van het functioneren van eiseres dat het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod door eiseres ten minste gehandhaafd blijft.

14. In het bestreden besluit staat het volgende:

“(…) Ons college heeft op basis van het aantal producteenheden dat in 2004 werd geproduceerd het basisniveau bepaald. Dit aantal eenheden is van betekenis voor de kwantiteit van het aanbod. Het aantal eenheden uit 2004 dient dan ook als ondergrens gehanteerd te worden. Het gaat hierbij om 65.446 producteenheden. In 2010 bedroeg het aantal eenheden 78.360 hetgeen een toename is van circa 20%. Het aantal TV-eenheden is zelfs toegenomen met 114%. Met de voorgestelde bezuiniging van 15% [lees: 10%, rechtbank] blijft het kwantitatieve niveau van 2004 gehanteerd, zodat dit geen belemmering vormt om de voorgestelde bezuiniging door te voeren. Dat het huidige aantal eenheden niet gehanteerd kan blijven doet hier niets aan af. De kosten per eenheid tussen 2004 en 2010 zijn afgenomen met circa 11%. Hiermee wordt onderstreept dat de aangekondigde bezuiniging niet in de weg staat aan het hanteren van het kwantitatieve niveau 2004.

Tevens dient het kwalitatieve niveau van 2004 gehandhaafd te blijven. De kwaliteit wordt naar het oordeel van de commissie bepaald door het aanbod van mediaproducten. In paragraaf 2.3.2 van de Mw staat het media-aanbod van regionale en lokale publieke mediadiensten omschreven. Het is niet aan ons college om een oordeel te geven over de inhoud van programma’s. Wel dienen wij te bezien of aan de hand van het bepaalde in paragraaf 2.3.2 van de Mw de regionale omroep aan het vereiste media-aanbod voldoet zodat vastgesteld kan worden of het kwalitatieve niveau wordt behaald. Het is niet gebleken dat het kwalitatieve niveau van 2004 door de bezuinigingsmaatregel niet gerealiseerd kan worden. Dat bezwaarmaker sinds 2004 een kwaliteitsslag heeft gemaakt door kwalitatief hoogwaardigere programma’s te maken, doet aan bovenstaande niets af. Evenmin kan de wens van de kijker met betrekking tot het aanbod bepalend zijn om de ondergrens van het niveau 2004 vast te stellen.

De bezwaarmaker heeft niet aannemelijk kunnen maken dat door de bezuinigingstaakstelling het kwantitatieve en kwalitatieve niveau van 2004 zoals bedoeld in artikel 2.170 van de Mw wordt aangetast. (…)”

16. Ingevolge artikel 2.61, eerste lid, van de Mediawet 2008 kan het Commissariaat voor de verzorging van de publieke mediadiensten op regionaal en lokaal niveau regionale respectievelijk lokale instellingen als publieke media-instellingen aanwijzen volgens de bepalingen van deze paragraaf.

17. Ingevolge artikel 2.62, eerste lid, van de Mediawet 2008 geschiedt aanwijzing nadat Provinciale Staten hebben dan wel de gemeenteraad heeft geadviseerd over de vraag of de instelling aan de eisen, bedoeld in artikel 2.61, tweede lid, voldoet.

18. Ingevolge artikel 2.62, tweede lid, van de Mediawet 2008 wordt een regionale publieke media-instelling alleen aangewezen als Provinciale Staten zich bereid verklaren voor de bekostiging ervan zorg te dragen.

19. Artikel 2.170, eerste lid, van de Mediawet 2008 luidt als volgt:

20. In de Memorie van Toelichting bij de Mediawet 2008 (TK 2007-2008, 31 356, nr. 3, p. 61) staat het volgende:

“Sinds 1 januari 2006 dragen de provinciale besturen de volledige verantwoordelijkheid voor de bekostiging van het functioneren van ten minste één regionale publieke omroep in elke provincie. Daartoe is in artikel 107 van de huidige Mediawet een zorgplicht voor de provinciale besturen opgenomen. Dit wordt ongewijzigd gehandhaafd. Uit oogpunt van eenheid in terminologie is het woord «financiering» telkens vervangen door «bekostiging».”

21. In artikel 107, eerste lid, van de (ingetrokken) Mediawet is bepaald dat het provinciebestuur zorg draagt voor de bekostiging van het functioneren van ten minste één regionale omroepinstelling in de provincie door vergoeding van de kosten die rechtstreeks verband houden met het functioneren van de regionale omroepinstelling, voor zover die kosten niet op andere wijze zijn gedekt, op zodanige wijze dat een kwalitatief hoogwaardige programmering mogelijk is en continuïteit van bekostiging is gewaarborgd. Deze bekostiging moet in ieder geval waarborgen, dat per provincie het in 2004 bestaande niveau van de activiteiten met betrekking tot de verzorging van radio- en televisieprogramma's en tot de overige op grond van artikel 13c, derde lid, van de Mediawet tot de taak van de publieke omroep behorende activiteiten van de regionale omroepinstelling(en) ten minste gehandhaafd blijft.

22. In de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Mediawet in verband met een nieuwe financieringsstructuur voor de regionale publieke omroep (TK 2002-2003, 28 856, nr. 3. p. 2 en 5) staat het volgende:

In de huidige artikelen 107 tot en met 107c en 109e van de Mediawet is de beschikbaarstelling van middelen uit de mediabegroting ten behoeve van regionale omroep nader geregeld. Artikel 107 bepaalt dat regionale omroepen voor hun omroepactiviteiten een vergoeding krijgen van het provinciebestuur. Op grond van de artikelen 107a tot en met 107c kon het Commissariaat voor de Media op verzoek van het provinciebestuur een vergoeding geven aan de provincie ter dekking van de kosten die verband houden met het functioneren van één regionale omroepinstelling. De Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen stelt jaarlijks het totaalbedrag vast dat beschikbaar is voor deze vergoedingen. Artikel 109e bevat bepalingen over de financiële verantwoording door de provinciebesturen aan het Commissariaat over de besteding van de vergoedingen. Beëindiging van de verstrekking van gelden ten behoeve van regionale omroep op grond van de Mediawet betekent dat deze bepalingen komen te vervallen. Daarvoor in de plaats komt een nieuw artikel 107, waarin de plicht voor de provinciebesturen is opgenomen om zorg te dragen voor de bekostiging van het functioneren van ten minste één regionale omroepinstelling. De formulering van de zorgplicht in het eerste lid van artikel 107 is afgeleid van artikel 110 van de Mediawet, waarin de algemene aanspraak van de publieke omroep op bekostiging is geregeld. Ter waarborging van een minimaal niveau van regionale omroep in elke provincie is in artikel 107, eerste lid, bepaald dat de bekostiging zodanig dient te zijn dat het bestaande niveau van de regionale omroepfunctie ten minste gehandhaafd blijft. Door uit te gaan van de programmaverzorging voor het aantal uren zendtijd in 2001 kan voldoende waarborg gegeven worden voor continuering van de bestaande publieke omroepfunctie op regionaal niveau. Deze continuïteitswaarborg gaat in elk geval uit van het niveau van programmaverzorging voor het aantal uren zendtijd in 2001 dat met inzet van structurele middelen is gerealiseerd. (…)”

23. In de Nota naar aanleiding van het verslag (TK 2002-2003, 28 856, nr. 6, p. 3 en 7) staat het volgende.

24. In de brief van de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 15 november 2004 (TK 2004–2005, 28 856, nr. 7, p. 5) staat het volgende.

25. In de Nota van wijziging (TK 2004-2005, 28 856, nr. 8, p. 3) staat het volgende vermeld.

“(…) Het IPO en de Stichting Regionale Omroep Overleg en Samenwerking (ROOS) stellen gezamenlijk voor om de minimale zorgplicht van provincies te bepalen op het kwantitatieve en kwalitatieve niveau van de (omroep)activiteiten van de regionale omroepinstellingen, zoals dat bestaat in het jaar voorafgaand aan de feitelijke overgang. Het kabinet neemt dit over. In de gewijzigde wettekst is daarom sprake van het peiljaar 2004 en gaat het niet alleen om het niveau van radio en televisieprogramma’s, maar ook om het niveau van de andere activiteiten die de regionale omroep op grond van artikel 13c, derde lid, Mediawet mag ontplooien om mede invulling te geven aan zijn publieke taak. Het woord «niveau» heeft een dubbele betekenis: het gaat zowel om een kwantitatieve als een kwalitatieve norm, waaraan de regionale omroep moet kunnen blijven voldoen. De bekostiging waarborgt in ieder geval dat per provincie het in het jaar 2004 bestaande niveau van (omroep)activiteiten van de regionale omroepinstelling(en) ten minste blijft gehandhaafd.

27. In de eerste beroepsgrond heeft eiseres aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd is met het motiveringsvereiste en het zorgvuldigheidsbeginsel, omdat op geen enkele wijze is gemotiveerd dat na de beoogde bezuiniging nog steeds wordt voldaan aan de in artikel 2.170 van de Mediawet 2008 neergelegde randvoorwaarden.

28. In de tweede beroepsgrond heeft eiseres aangevoerd dat verweerder in strijd met artikel 2.170 van de Mediawet 2008 heeft verzuimd om ten minste het bekostigingsniveau van 2004 te handhaven. De aangekondigde bezuinigingen zullen leiden tot een bekostigingsniveau dat niet voldoet aan de twee in deze bepaling opgenomen eisen.

29. In de derde beroepsgrond heeft eiseres aangevoerd dat de bezuiniging ertoe zal leiden dat zij hoe dan ook niet in staat zal zijn een kwalitatief hoogwaardig media-aanbod te verzorgen.

30. In de vierde beroepsgrond heeft eiseres aangevoerd dat het Interprovinciaal Overleg (hierna: IPO) zelf van oordeel is dat het realiseren van een kwalitatief hoogwaardig media-aanbod een structurele verhoging van de provincies vereist van € 15.000.000,00 (waarvan € 900.000,00 nodig was voor eiseres). Hiermee leveren de provincies het bewijs dat niet voldaan is aan het vereiste van artikel 2.170 van de Mediawet 2008 dat de provincies een hoogwaardig media-aanbod financieren. In dit licht kan van een bezuiniging geen sprake zijn.

31. In de vijfde beroepsgrond heeft eiseres aangevoerd dat zij door de bezuinigingen niet langer in staat zal zijn het kwalitatief niveau van 2004 te handhaven.

32. In de zesde beroepsgrond heeft eiseres aangevoerd dat een kwalitatief hoogwaardig media-aanbod niet alleen ziet op de kwaliteit van de programmering, maar ook op de kwaliteit van de programma’s zelf. Deze kwaliteit wijzigt voortdurend om de omroep aantrekkelijk te houden voor kijkers en luisteraars.

33. In de zevende beroepsgrond heeft eiseres aangevoerd dat verweerder het huidige kwantitatieve niveau ten onrechte uitsluitend heeft getoetst aan dat in 2010 en dat verweerder ten onrechte op die basis heeft geconcludeerd dat de voorgenomen bezuiniging kan worden doorgevoerd.

34. In de achtste beroepsgrond heeft eiseres aangevoerd dat de producteenheden in 2004 en in 2010 niet vergelijkbaar zijn. Ook om die reden is het bestreden besluit onzorgvuldig voorbereid en niet deugdelijk gemotiveerd.

35. In de negende beroepsgrond heeft eiseres aangevoerd dat verweerder ten onrechte een lineair verband aanneemt tussen productie en bekostigingsbehoefte. Verweerder miskent dat, gelet op de grote hoeveelheid vaste kosten een bezuiniging van 15% [lees 10%, rechtbank] op het totale budget correspondeert met een veel grotere daling in de productie. De marginale kosten van de laatste 10% van de productie zijn vele malen lager dan de marginale kosten van de eerste 10% van de productie.

36. Tot slot heeft eiseres nog een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Zij mocht er op vertrouwen dat verweerder de bekostiging ongewijzigd zou voortzetten op basis van het niveau 2004 vermeerderd met de reële index. Verweerder is in ieder geval op basis van het Meerjarenbeleidskader gehouden de financiering ongewijzigd voort te zetten tot en met 2012. Als verweerder al van zijn toezegging kan terugkomen is dat niet eerder dan in 2013.

37. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het beroep ongegrond moet worden verklaard en heeft daartoe gemotiveerd verweer gevoerd.

39. Niet in geschil is dat in artikel 2.170, eerste lid, van de Mediawet 2008 een zorgplicht is opgenomen voor de provincie. Die zorgplicht houdt in dit geval in dat verweerder zorg draagt voor de bekostiging van het functioneren van eiseres. Uit deze bepaling en de hiervoor weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van (de voorloper van) deze bepaling leidt de rechtbank af dat de minimale zorgplicht van provincies is bepaald op het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod, waarbij heeft te gelden dat een kwalitatief hoogwaardig media-aanbod mogelijk is. Verweerder moet er dus in ieder geval voor zorgen dat de bekostiging voor het functioneren van eiseres als regionale publieke media-instelling op zodanige wijze geschiedt dat eiseres aan dat niveau kan voldoen. Verweerder dient daartoe de kosten die rechtstreeks verband houden met het verzorgen van de regionale publieke mediadienst, voor zover die kosten niet op andere wijze zijn gedekt, aan eiseres te vergoeden.

40. Dit betekent dat verweerder de kosten die rechtstreeks met het verzorgen van de regionale publieke mediadienst niet hoeft te vergoeden, indien die kosten op andere wijze zijn gedekt. Hieruit volgt dat, anders dan eiseres ter zitting heeft bepleit, verweerder eiseres in beginsel wel kan korten op de aan haar te verlenen subsidie, mits eiseres kan blijven voldoen aan het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod.

41. Om dat niveau van activiteiten te kunnen blijven waarborgen, zo volgt uit evenbedoelde totstandkomingsgeschiedenis, zijn provincies en regionale omroepen bij monde van hun vertegenwoordigende organisaties IPO en ROOS overeengekomen dat een reële index wordt gehanteerd, zodat de stijgende autonome kosten van regionale omroepinstellingen bij gelijkblijvend niveau van activiteiten gecompenseerd worden door het toekennen van extra bekostiging. Provincies en regionale omroepen zijn ook overeengekomen dat jaarlijks een onafhankelijke derde een zwaarwegend advies zal geven omtrent de hoogte van de reële index. Niet in geschil is dat IPO en ROOS jaarlijks de reële index van de regionale omroepen hebben berekend en vastgesteld en dat verweerder de reële indexatie op de bekostiging van eiseres daadwerkelijk heeft toegepast. De rechtbank leidt uit een en ander af dat eiseres in ieder geval aan het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod kan voldoen, indien een reële index wordt gehanteerd, waarbij 2004 als peiljaar wordt gehanteerd. Daarbij gaat de rechtbank, in navolging van het uit de hiervoor weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van artikel 2.170 van de Mediawet 2008 blijkende standpunt van IPO en ROOS, er vanuit dat dan een kwalitatief hoogwaardig media-aanbod mogelijk is.

42. Verweerder heeft, zoals onder meer blijkt uit de uitspraak van deze rechtbank van 4 februari 2009 (LJN BH3282) in een geschil met eiseres over de hoogte van een aanvullende subsidie over de jaren 2005 en 2006, het subsidiebedrag voor eiseres voor het jaar 2004 herijkt. De rechtbank was in die zaak – kort gezegd – van oordeel dat verweerder bij de indexering van de subsidiebedragen mocht uitgaan van het door verweerder herijkte subsidiebudget voor het jaar 2004 en dat verweerder niet gehouden was om bij de subsidiëring van eiseres ook de feitelijke structurele bekostiging in het jaar 2004 als uitgangspunt te hanteren. Voor onderhavige zaak leidt de rechtbank uit die herijking van het subsidiebudget voor het jaar 2004 af, dat verweerder van mening was dat eiseres met dat herijkte budget kon voldoen aan het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod. Dat eiseres hieraan ook met een lager budget kon voldoen is niet gesteld, terwijl dit ook niet voor de hand ligt, omdat verweerder in dat geval het budget in 2004 tot dat lagere bedrag zou hebben herijkt. De rechtbank ziet zich hierin gesteund door de hiervoor onder het kopje feiten en omstandigheden weergegeven brief van het IPO aan de colleges van Gedeputeerde Staten van 26 april 2010.

43. Uit het voorgaande vloeit voort dat de op verweerder rustende zorgplicht in dit geval met zich brengt dat verweerder eiseres voor het verzorgen van de regionale publieke mediadienst een subsidie moet verlenen van een bedrag dat gelijk is aan het herijkte budget 2004 plus de reële index zoals afgesproken door IPO en ROOS, tenzij de daarmee gepaard gaande kosten op andere wijze zijn gedekt dan wel dat verweerder aannemelijk maakt dat eiseres met een lager bedrag dan evenbedoeld bedrag meergenoemd niveau (waarbij dus ook een kwalitatief hoogwaardig media-aanbod mogelijk is) kan realiseren. Weliswaar heeft verweerder er terecht op gewezen dat blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 2.170 van de Mediawet 2008 provincies zich bereid hebben verklaard om – onder voorbehoud van goedkeuring door provinciale staten – hun huidige structurele financiële inzet te continueren, waarbij de financiële inzet jaarlijks met een reële index wordt verhoogd (TK 2004-2005, 28 856, nr. 7 p. 7), maar dat laat de in artikel 2.170 van de Mediawet 2008 neergelegde zorgplicht onverlet.

44. Voor zover eiseres in haar tweede beroepsgrond heeft betoogd dat verweerder een andere uitleg aan evenbedoelde zorgplicht heeft gegeven dan hiervoor vastgesteld, treft de tweede beroepsgrond van eiseres dus doel.

45. Met betrekking tot de eerste, derde, vierde, vijfde, zesde, zevende en achtste beroepsgrond van eiseres, waarin eiseres – kort gezegd – betoogt dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres door de bezuinigingstaakstelling aan het bestaande niveau van 2004 kan voldoen, overweegt de rechtbank als volgt.

46. Omdat verweerder de zorgplicht heeft voor de bekostiging van eiseres, dient verweerder aannemelijk te maken dat eiseres met een lager bedrag dan het bedrag dat gelijk is aan het herijkte budget 2004 plus de reële index kan voldoen aan het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod. Het is dus, anders dan waarvan verweerder in het bestreden besluit lijkt uit te gaan, niet aan eiseres om aannemelijk te maken dat zij door de door verweerder opgelegde bezuinigingen niet meer aan bedoeld niveau kan voldoen. Hoewel verweerder door middel van de bezuinigingstaakstelling heeft vastgesteld met welke bedrag hij de aan eiseres te verlenen subsidie de komende jaren wil korten en aldus analoog aan artikel 4:51, eerste lid, van de Awb daarvoor een redelijke termijn in acht heeft genomen (titel 4.2 van de Awb, waarin artikel 4:51 is opgenomen, is niet van toepassing op de Mediawet 2008), moet tevens worden geoordeeld dat het voor verweerder, gelet op evenbedoelde zorgplicht, lastig zal zijn aan zijn bewijslast te voldoen. De bezuinigingstaakstelling heeft immers betrekking op de jaren 2012, 2013, 2014 en 2015, zodat verweerder thans ten aanzien van al die jaren afzonderlijk aannemelijk zal moeten maken dat eiseres (zolang zij als regionale publieke media-instelling is aangewezen) met een lager bedrag dan het bedrag dat gelijk is aan het herijkte budget 2004 plus de reële index kan voldoen aan het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod.

47. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat eiseres die betreffende jaren met een lager bedrag dan het bedrag dat gelijk is aan het herijkte budget 2004 plus de reële index kan voldoen aan het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod. Het bestreden besluit ontbeert daarom een deugdelijke motivering en komt om die reden voor vernietiging in aanmerking. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

48. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat – kort gezegd – de bezuinigingstaakstelling het kwantitatieve en kwalitatieve niveau van 2004 niet aantast, heeft verweerder blijkens het bestreden besluit het aantal producteenheden van eiseres in 2004 vergeleken met het aantal producteenheden in 2010, geconstateerd dat sprake is van een toename van circa 20% (dat het aantal tv-eenheden is toegenomen met 114%), dat met de voorgestelde bezuiniging van 10% het kwantitatieve niveau van 2004 blijft gehanteerd en dat de kosten per eenheid tussen 2004 en 2010 zijn afgenomen met circa 11%, alsook dat niet is gebleken dat het kwalitatieve niveau 2004 door de bezuinigingsmaatregel niet gerealiseerd kan worden.

49. De door verweerder gemaakte vergelijking tussen het aantal producteenheden in 2004 en 2010 schiet in dit verband echter tekort.

50. In de eerste plaats omdat die vergelijking niets zegt over de kwaliteit van het media-aanbod en dus niet de vraag beantwoordt of met het aantal producteenheden uit 2004 – welk aantal verweerder hanteert als ondergrens voor het niveau van 2004 en waarmee in dat jaar een kwalitatief hoogwaardig media-aanbod mogelijk was – in de jaren waarop de bezuinigingstaakstelling betrekking heeft eveneens een kwalitatief hoogwaardig media-aanbod mogelijk is. Weliswaar heeft het woord niveau in artikel 2.170, eerste lid, van de Mediawet 2008 blijkens de hiervoor weergegeven totstandkomingsgeschiedenis ervan, een dubbele betekenis: het gaat om zowel een kwantitatieve als een kwalitatieve norm, waaraan de regionale omroep moet kunnen blijven voldoen. Maar dat betekent niet dat kwantiteit en kwaliteit van het media-aanbod los van elkaar kunnen worden gezien. Het veranderende mediagebruik dwingt eiseres het media-aanbod voortdurend aan te passen aan de eisen van het publiek. Een publieke omroep die niet meegaat met ontwikkelingen in techniek en mediagebruik mist de aansluiting met het publiek, marginaliseert en verliest maatschappelijke legitimatie, zo volgt uit de Memorie van Toelichting bij de Mediawet 2008 (TK 2007-2008, 31 356, nr. 3, p. 25). Anders dan verweerder in het bestreden besluit heeft gesteld kan dan ook niet worden staande gehouden dat de wens van de kijker met betrekking tot het aanbod niet bepalend kan zijn om de ondergrens van het niveau van 2004 vast te stellen.

51. In de tweede plaats en samenhangend met het voorgaande schiet verweerders vergelijking tekort, omdat de vergelijking uitgaat van producteenheden in 2010 en niet van de producteenheden van de jaren waarop de bezuinigingstaakstelling betrekking heeft. In aanmerking genomen dat, zoals hiervoor overwogen, het veranderende mediagebruik eiseres dwingt het media-aanbod voortdurend aan te passen aan de eisen van het publiek, kan niet louter op basis van de door verweerder gemaakte vergelijking thans al worden bepaald dat eiseres met de voorgestelde bezuiniging ook in bijvoorbeeld 2015 het bestaande niveau van 2004 kan realiseren.

52. In de derde plaats omdat die vergelijking niets zegt over de oorzaak van de toename van het aantal producteenheden in 2010 ten opzichte van 2004 en meer in het bijzonder over de oorzaak van de toename van het aantal TV-eenheden. Eiseres heeft er in dit verband allereerst onvoldoende weersproken op gewezen dat het in 2010 berekende aantal producteenheden niet zonder meer naast de producteenheden in 2004 kunnen worden gelegd, omdat de realisatiecijfers 2004 worden vergeleken met de begrotingscijfers 2010. Bovendien werd de productie van TV-eenheden in 2004 anders geadministreerd dan in 2010. Het totale aantal producteenheden TV werd in 2004 berekend in netto minuten, dat wil zeggen de daadwerkelijk door eiseres redactioneel geproduceerde minuten (exclusief reclame etc.), hetgeen neerkomt op ongeveer 48 minuten per uur. In 2010 worden de producteenheden TV berekend in bruto minuten, hetgeen betekent dat elk vol uur uitgezonden televisie (dus inclusief reclame etc.) wordt geteld. Voor elke 48 minuten in 2004 worden in 2010 dus 60 minuten gerekend. Daarnaast heeft eiseres erop gewezen dat zij in 2010 ook daadwerkelijk meer producteenheden TV heeft geproduceerd, omdat eiseres hiermee wilde blijven voldoen aan de verwachtingen van het publiek. Eiseres heeft in dit verband uiteengezet (-) dat sinds 2008 de nieuwscarrousels drie keer per dag worden ververst, waarbij telkens de helft van de carrousel wordt vervangen door nieuwe minuten waardoor meer minuten worden geproduceerd dan in 2004 (-) dat eiseres anders dan in 2004 live-uitzendingen heeft gemaakt en (-) dat de zendtijd in het weekend in 2010 is verdubbeld ten opzichte van 2004.

53. Uit het voorgaande volgt dat verweerder uit de uitkomst van de door hem gemaakte vergelijking dat het aantal producteenheden met 20% (en TV-eenheden met 114%) is toegenomen, niet heeft kunnen afleiden dat de voorgestelde bezuiniging van 10% binnen het bestaande niveau van 2004 blijft.

54. Uit het voorgaande volgt tevens dat verweerder uit de constatering dat de kosten per eenheid product tussen 2004 en 2010 met circa 11% zijn afgenomen niet heeft kunnen afleiden dat daarmee wordt onderstreept dat de aangekondigde bezuiniging niet in de weg staat aan het hanteren van het bestaande niveau 2004. Daar komt bij dat, zoals eiseres door middel van een rekenvoorbeeld in haar reactie op het verweerschrift terecht heeft uiteengezet, de door verweerder gemaakte berekening van het verschil in kostprijs per eenheid product tussen 2004 en 2010 ten onrechte geen rekening houdt met het onderscheid in vaste en variabele kosten.

55. Wat betreft de wijze van tot stand komen van de opgelegde bezuinigingstaakstelling overweegt de rechtbank nog het volgende. Voor verweerder moet duidelijk zijn geweest dat een bezuiniging als hier aan de orde voor eiseres grote financiële gevolgen heeft en van invloed is op haar (toekomstige) media-aanbod. Gelet op de bijzondere subsidierelatie tussen verweerder en eiseres, verweerder heeft een wettelijke zorgplicht, en in aanmerking genomen het grote belang dat de wetgever ook blijkens de hiervoor al aangehaalde Memorie van Toelichting bij de Mediawet 2008 toekent aan een goed functionerende publieke (waaronder regionale) omroep en de daarmee samenhangende en hiervoor beschreven noodzaak voor eiseres het media-aanbod voortdurend aan te passen aan de eisen van het publiek, had het op de weg van verweerder gelegen zich een beter beeld te vormen over het effect van de bezuiniging op vooral de kwaliteit van het media-aanbod in de betreffende jaren. Dat, zoals verweerder heeft aangevoerd, uit het rapport ”Kracht in de regio” van juni 2008 volgt dat thans reeds sprake is van een kwalitatief hoogwaardige programmering bij een programmering overeenkomstig concept 2 (regionaal nieuws, achtergronden en cultuur) en eiseres sinds 2004 een programmering volgens concept 3 (volledige programmering) realiseert, miskent dat kwaliteit niet alleen betrekking heeft op de programmering als zodanig, maar op het gehele media-aanbod (waaronder ook de inhoud van het product moet worden begrepen). Dat, zoals verweerder heeft aangevoerd, eiseres voldoende gelegenheid heeft gehad de besluitvorming te beïnvloeden door bijvoorbeeld in de statencommissievergadering in te spreken, statenleden en –fracties te benaderen en hun standpunt naar voren te brengen, miskent dat, zoals hiervoor ook al overwogen, op verweerder de bewijslast rust aannemelijk te maken dat eiseres met een lager bedrag dan het bedrag dat gelijk is aan het herijkte budget 2004 plus de reële index kan voldoen aan het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod.

56. Voor zover verweerder in het verweerschrift en ter zitting van de rechtbank heeft betoogd dat eiseres voldoende aanvullende inkomsten, waaronder in het bijzonder reclame-inkomsten, en reserves heeft om in te zetten ter waarborging van het bestaande niveau 2004, moet worden vastgesteld dat verweerder een en ander niet, althans niet kenbaar, aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft gelegd. Om die reden kan dit dan ook niet dienen ter onderbouwing van het door verweerder in het bestreden besluit ingenomen standpunt dat evenbedoeld niveau ondanks de opgelegde bezuinigingen in de jaren 2012 tot en met 2015 blijft gewaarborgd.

57. Met betrekking tot het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel overweegt de rechtbank als volgt. Eiseres stelt dat verweerder blijkens het Meerjarenbeleidskader in ieder geval gehouden is eiseres tot 2013 te blijven financieren op basis van het bekostigingsniveau 2004 plus de reële index. In aanmerking genomen dat, zoals hiervoor overwogen, de op verweerder rustende zorgplicht met zich brengt dat verweerder eiseres voor het verzorgen van de regionale publieke mediadienst een subsidie moet verlenen van een bedrag dat gelijk is aan het herijkte budget 2004 plus de reële index zoals afgesproken door IPO en ROOS, tenzij de daarmee gepaard gaande kosten op andere wijze zijn gedekt, dient verweerder daaraan in zoverre te voldoen en komt aan het beroep op het vertrouwensbeginsel geen zelfstandige betekenis toe. Het vertrouwensbeginsel strekt echter niet zover dat in het geval evenbedoelde kosten op een andere wijze zijn gedekt, verweerder gehouden is die kosten te vergoeden. Voor zover verweerder aannemelijk zou maken dat eiseres met een lager bedrag het bestaande niveau van 2004 kan realiseren, dan dient verweerder nader te bezien in hoeverre het vertrouwensbeginsel zich verzet tegen het toekennen van een lager bedrag dan het bekostigingsniveau 2004 plus de reële index zoals vermeld in het Meerjarenbeleidskader.

58. Hieruit vloeit voort dat de eerste, derde, vierde, vijfde, zesde, zevende en achtste beroepsgrond in zoverre doel treffen. De rechtbank merkt hierbij overigens op dat dit niet betekent dat de rechtbank van oordeel is dat eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat zij tengevolge van de door verweerder voorgestane bezuiniging niet langer in staat is te voldoen aan het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod.

59. De negende beroepsgrond behoeft, gezien het voorgaande, geen nadere bespreking.

60. Het beroep van eiseres is dus gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 (zorgvuldigheidsbeginsel) en 7:12, eerste lid, (motiveringsbeginsel) van de Awb.

61. De rechtbank acht geen termen aanwezig het geschil met toepassing van artikel 8:72, derde en vierde lid, van de Awb finaal te beslechten. Weliswaar heeft verweerder, zoals hiervoor overwogen, in het verweerschrift en ter zitting van de rechtbank betoogd dat eiseres voldoende aanvullende inkomsten, waaronder in het bijzonder reclame-inkomsten, en reserves heeft om in te zetten ter waarborging van het bestaande niveau 2004, maar het debat tussen partijen in de besluitvormingsfase heeft zich hierop niet toegespitst en is naar het oordeel van de rechtbank thans nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Daarbij komt dat, zoals hiervoor ook overwogen, de op verweerder ter zake liggende bewijslast een lastige is en dat verweerder zich een beter beeld had dienen te vormen over het effect van de bezuiniging op vooral de kwaliteit van het media-aanbod in de betreffende jaren.

62. Wat betreft de reserves wijst de rechtbank er overigens op dat verweerder en eiseres blijkens de stukken (onder meer de notitie Regionale omroepen; wijzigingen mediawet en handboek financiële verantwoording van 19 december 2006 en het Meerjarenbeleidskader Omroep Brabant 2008-2012) overleg voeren over de hoogte van het minimaal noodzakelijke eigen vermogen en de afbouw en besteding van het meerdere. In het kader van onderhavige bezuinigingstaakstelling is hierover niet gesproken. Verweerder heeft in zijn verweerschrift weliswaar aangevoerd dat in het besluit tot vaststelling van de subsidie 2009 van 21 september 2010 tevens is bepaald dat de reservepositie van eiseres onderdeel uitmaakt van het maatwerkplan dat is vastgesteld in het kader van onderhavige bezuinigingstaakstelling, maar een dergelijk maatwerkplan is niet vastgesteld. Bovendien acht de rechtbank het onzorgvuldig dat verweerder bij het primaire besluit een bezuinigingstaakstelling aan eiseres oplegt, waarin iedere onderbouwing van het genoemde bedrag ontbreekt, en pas in dat besluit verklaart een plan te willen maken voor de nieuwe situatie, terwijl verweerder vervolgens in een andere procedure, namelijk de vaststelling van de subsidie 2009, eenzijdig bepaalt dat de reservepositie van eiseres onderdeel uitmaakt van dat (nog te maken) plan. Dat eiseres verweerder bij brief van 2 november 2010 heeft meegedeeld niet bereid te zijn tot medewerking aan de opstelling van een dergelijk plan, betekent dan ook niet dat het verweerder vrijstaat zelf te bepalen dat de aanwezige reserves kunnen worden ingezet voor de aan de orde zijnde bezuinigingstaakstelling.

63. Wat betreft de reclame-inkomsten wijst de rechtbank er overigens op dat deze blijkens de hiervoor weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van artikel 2.170 Mediawet 2008 vooral dienen ter financiering van incidentele activiteiten en niet mogen fungeren als excuus voor verlaging van de provinciale bekostiging van de regionale omroep. Daar komt bij dat ten tijde van de bezuinigingstaakstelling niet bekend was hoeveel aanvullende inkomsten eiseres in de betreffende jaren zal genereren. Voor zover verweerder op basis van de door eiseres in de jaren 2008, 2009, en 2010 gegenereerde aanvullende inkomsten meent dat eiseres ook wel in staat zal zijn die inkomsten in de jaren 2012 tot en met 2015 te genereren, is de rechtbank van oordeel dat iedere onderbouwing daarvoor ontbreekt, zodat verweerder die toekomstige reclame-inkomsten om die reden niet ten grondslag kan leggen aan de bezuinigingstaakstelling. In dit verband is tevens van belang dat eiseres heeft laten zien dat haar reclame opbrengsten vanaf 2008 teruglopen en dat ook in de Memorie van Toelichting van de Mediawet 2008 staat vermeld dat reclame als financieringsbron aan relatief belang zal afnemen (TK, 2007-2008, 31 356, nr. 3, p. 4).

64. Gezien de hiervoor in de besluitvorming geconstateerde gebreken, acht de rechtbank evenmin termen aanwezig toepassing te geven aan de bestuurlijke lus.

65. De rechtbank zal bepalen dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

67. Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 300,00 dient te vergoeden.

68. De rechtbank beslist als volgt.

<b>Beslissing</b>

De rechtbank,

Aldus gedaan door mr. A. Venekamp als voorzitter en mr. E.M. de Stigter en mr. F.P.J.M. Otten als leden in tegenwoordigheid van E.H.J.M.T. van der Steen als griffier en uitgesproken in het openbaar op 26 januari 2012.

<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.</i>

Afschriften verzonden: