Rechtbank Rotterdam, 15-12-2017, ECLI:NL:RBROT:2017:9882, AWB 17_1707

Naar aanleiding van een signaal heeft het BFT onderzoek ingesteld naar de naleving van de Wwft door [eiseres] bij de dienstverlening aan [bedrijf] . Op 21 mei 2014 hebben toezichthouders een onderzoek ter plaatse afgelegd bij een vestiging van [eiseres] te [plaats]. Tijdens het onderzoek is gesproken met twee maten en een medewerkster van [eiseres] . [eiseres] heeft het BFT vervolgens inzage gegeven in digitale gegevens en bescheiden over [bedrijf] . Na het onderzoek ter plaatse heeft het BFT nog een gesprek met één van de maten van [eiseres] gevoerd. [eiseres] heeft het BFT in een e-mail van 29 augustus 2014 een overzicht gezonden van de transacties die [eiseres] als ongebruikelijk heeft gemeld bij de Financial Intelligence Unit (FIU). Op 7 oktober 2014 heeft het BFT om nadere schriftelijke inlichtingen gevraagd.

De bevindingen van het onderzoek naar de dienstverlening van [eiseres] heeft het BFT neergelegd in een conceptrapportage van 23 december 2014.

Na ontvangst van een schriftelijke reactie van 30 januari 2015 en besprekingen op 26 maart 2015 en 21 september 2015 heeft het BFT een definitief onderzoeksrapport vastgesteld op 8 maart 2016.

Op grond van artikel 5:10a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.

Op grond van het tweede lid, wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

Er is geen grond voor het oordeel dat de boete in strijd met artikel 5:10a, eerste lid, van de Awb of artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is opgelegd.

Het BFT heeft onweersproken gesteld dat haar op 21 mei 2014 nog niet duidelijk was welke diensten [eiseres] had verleend aan [bedrijf] en ook niet of [eiseres] had kunnen zien of er sprake was van ongebruikelijke transacties. Het gesprek op die datum was dan ook niet een gehoor met het oog op het het opleggen van een bestuurlijke sanctie. Het BFT was daarom niet verplicht voorafgaand aan dit gesprek de cautie te geven.

Verder heeft het BFT de overtreding van artikel 3 van de Wwft gebaseerd op een onderzoek van de door [eiseres] overgelegde cliëntadministratie. Deze cliëntadministratie is wilsonafhankelijk materiaal, dat aan de boete ten grondslag mag worden gelegd, ook als deze op grond van een wettelijke verplichting onder dwang verkregen is (vgl. de arresten van de Hoge Raad van 12 juli 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ3640), 8 augustus 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2144) en 24 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1141). Dit betekent dat de cliëntadministratie geen bewijs is dat in strijd met artikel 6 van het EVRM is verkregen. Voor zover [eiseres] over deze cliëntadministratie iets heeft verklaard, heeft zij dit in beroep herhaald en is er geen reden om aan te nemen dat deze verklaringen onder dwang zijn verkregen. Waar het gaat om de door het BFT geconstateerde overtreding van artikel 16, eerste lid, van de Wwft, komt de rechtbank op grond van hetgeen hierna in de overwegingen is opgenomen niet toe aan de inhoud van hetgeen [eiseres] hierover heeft verklaard. Deze verklaring laat de rechtbank daarom verder onbesproken.

4. [eiseres] voert aan dat zij artikel 3, eerste en tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wwft niet heeft overtreden, omdat zij geen zicht had of hoefde te hebben op de omvang van sommige contante betalingen bij [bedrijf] . [eiseres] voert aan dat [bedrijf] een cliënt was met een laag risico. Zij meent dat daarnaast de grondslag van de boete onduidelijk is, omdat ook omstandigheden voorafgaand aan 2011 door het BFT zijn meegewogen.

Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wwft, verricht een instelling ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme cliëntonderzoek.

Op grond van het tweede lid, aanhef en onder c en d, stelt het cliëntonderzoek de instelling in staat om het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen en een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te oefenen, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die de instelling heeft van de cliënt en diens risicoprofiel, met zo nodig een onderzoek naar de bron van de middelen die bij de zakelijke relatie of de transactie gebruikt worden.

Op grond van artikel 38, eerste lid, van de Wwft, welk artikel geldt met ingang van 1 januari 2013, verricht een instelling ten aanzien van cliënten die reeds op grond van de Wet identificatie bij dienstverlening zijn geïdentificeerd of ten aanzien van wie geen verplichting tot identificatie op grond van die wet was vereist, het cliëntenonderzoek, bedoeld in artikel 3, eerste lid, in de navolgende gevallen binnen de daarbij genoemde termijn na een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip:

Het BFT stelt zich op het standpunt dat [eiseres] bij het samenstellen van de jaarrekeningen van [bedrijf] over 2011, 2012 en 2013 artikel 3, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wwft heeft overtreden. In tegenstelling tot [eiseres] acht de rechtbank deze grondslag van de boete niet onduidelijk.

De rechtbank is van oordeel dat het BFT terecht heeft geconstateerd dat [eiseres] de genoemde bepalingen heeft overtreden.

[eiseres] heeft haar aanname dat [bedrijf] een cliënt was waarbij geen (hoog) risico bestond op overtredingen van de Wwft in 2011, 2012 en 2013 ten onrechte niet gecontroleerd. Op grond van artikel 3 van de Wwft was [eiseres] daartoe wel gehouden. Artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft verplicht immers tot een voortdurende controle op de zakelijke relatie en op de tijdens deze relatie verrichte transacties. Dat volgens [eiseres] in het verleden geen bijzondere risico’s in de bedrijfsvoering van [bedrijf] naar voren waren gekomen, ontslaat [eiseres] niet van haar verplichtingen om deze controle voortdurend uit te oefenen.

Bovendien vloeide uit de aard van het bedrijf van [bedrijf] voort dat er een risico bestond op witwassen. [bedrijf] was immers een cliënt waarvoor gold dat een groot deel van haar omzet contant werd betaald en die op grond van de Wwft een eigen meldplicht had voor contante betalingen boven € 15.000,-. Ook als de verhouding tussen contante betalingen en bankbetalingen niet ongebruikelijk zou zijn in de branche waarin [bedrijf] actief is, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, had [eiseres] dienen na te gaan of deze contante betalingen niet zouden moeten leiden tot aanscherping van het risicoprofiel. Van enige controleactiviteiten van [eiseres] op dit punt, zoals bijvoorbeeld het navragen of [bedrijf] aan haar eigen meldplicht voldeed, is niet gebleken.

Ook de aard van de werkzaamheden voor [bedrijf] - het verrichten van administratieve werkzaamheden op het kantoor van [bedrijf] en het samenstellen van de jaarrekening door de accountant - betekent niet dat [eiseres] geen cliëntcontrole hoefde uit te oefenen. [eiseres] heeft aangevoerd dat zij bij haar tweewekelijkse administratieve werkzaamheden geen contante transacties kon zien. In dat geval had voor de hand gelegen dat zij in ieder geval bij het samenstellen van de jaarrekening haar controletaken op grond van de Wwft had uitgevoerd. De Wwft maakt geen uitzondering voor samenstelwerkzaamheden. De omstandigheid dat een accountant volgens de eigen beroepsregels geen verificatieplicht heeft bij het samenstellen van een jaarrekening leidt daarom niet tot de conclusie dat aan de uit de Wwft voortvloeiende verplichting tot cliëntcontrole geen invulling behoeft te worden gegeven. Dat betekent dat [eiseres] bij het samenstellen van de jaarrekening controle had moeten uitoefenen op de risico’s die zich voordeden in de bedrijfsvoering van [bedrijf] .

Dit geldt te meer nu [eiseres] in het verleden concrete aanwijzingen had dat er mogelijk sprake was van ongebruikelijke transacties in de vorm van met enige regelmaat contante betalingen van meer dan € 15.000,- per cliënt. Uit een document ‘tussenrekening kas mutaties 2009’ is immers direct duidelijk dat er cliënten waren die voor meer dan € 15.000,- contant betaalden. Daarnaast was bij werkzaamheden voor de BTW-aangifte een factuur gebruikt, waarin contante bedragen stonden vermeld van in totaal ruim meer dan € 15.000,-. Dat deze omstandigheden op grond van artikel 5:45 van de Awb niet ten grondslag liggen aan de opgelegde boete en met een ander doel dan Wwft-controle zijn opgesteld, betekent niet dat ze bij het vaststellen van de verplichting van [eiseres] om cliëntcontrole uit te voeren in 2011, 2012 en 2013 niet meer van belang zijn.

Door geen enkel nader onderzoek te doen, heeft [eiseres] geen voortdurende controle op de zakelijke relatie uitgeoefend en wist zij daardoor niet of de transacties van [bedrijf] overeenkwamen met de kennis die [eiseres] had over [bedrijf] . Daardoor is artikel 3, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft overtreden. Het BFT heeft dit terecht vastgesteld.

5. [eiseres] voert aan dat zij artikel 16, eerste lid, van de Wwft niet heeft overtreden omdat zij in de periode 2011-2013 niet bekend was met ongebruikelijke transacties maar pas door het onderzoek van het BFT daarvan kennis kreeg.

De in artikel 15, eerste lid, van de Wwft bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Uitvoeringsbesluit Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. In de bijlage bij dit besluit staat onder ‘IIF objectieve indicatoren voor onder meer belastingadviseurs en externe accountants’ Transacties van € 15.000,- of meer betaald aan of door tussenkomst van de beroepsbeoefenaar in contanten, met cheques aan toonder of soortgelijke betaalmiddelen.

Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Wwft, zoals dit artikel luidde tot 1 januari 2013 meldt een instelling een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie binnen veertien dagen nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden.

Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Wwft, zoals dit artikel luidt na 1 januari 2013 meldt een instelling een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden aan de Financiële inlichtingen eenheid.

Uit wat de rechtbank onder 4.3 heeft overwogen, volgt dat het BFT [eiseres] terecht verwijt dat zij haar verplichting tot cliëntcontrole niet goed heeft uitgevoerd. Dit betekent echter niet dat [eiseres] hierdoor ook artikel 16, eerste lid, van de Wwft heeft overtreden. Artikel 16, eerste lid, van de Wwft vereist dat een instelling bekend is met een ongebruikelijke transactie en dit verwijtbaar niet (tijdig) meldt.

[eiseres] heeft betwist dat zij op de hoogte was van ongebruikelijke (contante) transacties bij [bedrijf] . In de cliëntadministratie van [bedrijf] is ook niet onmiddellijk terug te vinden dat deze contante betalingen hadden plaatsgevonden. Om deze contante betalingen zichtbaar te maken, moest daar gericht op worden gezocht en moest daar vervolgens een apart overzicht van worden samengesteld.

Dit heeft het BFT in haar onderzoek gedaan. Het BFT heeft met dit overzicht echter niet aangetoond dat [eiseres] in 2011, 2012 of 2013 wist van de contante betalingen van meer dan € 15.000,- per cliënt bij [bedrijf] . Niet in geschil is immers dat [eiseres] een dergelijke overzicht niet heeft gemaakt.

Dat [eiseres] bekend had kunnen worden met het ongebruikelijke karakter van de diverse concrete transacties indien [eiseres] een zelfde onderzoek had gedaan als het BFT, leidt niet tot de conclusie dat zij door dit onderzoek na te laten artikel 16, eerste lid, van de Wwft heeft overtreden. Dit verwijt ziet immers ten materiële op het nalatig zijn in het uitvoeren van een doeltreffend cliëntonderzoek en niet op het verwijtbaar niet-melden van haar bekend geworden ongebruikelijke transacties.

Ook het persbericht van oktober 2013, waardoor [eiseres] op de hoogte raakte van de verdenking van het Openbaar Ministerie jegens [bedrijf] over de jaren 2009 en 2010, leidt er op zichzelf niet toe dat [eiseres] daardoor wel kennis droeg van concrete ongebruikelijke transacties in de jaren 2011-2013 bij [bedrijf] . In dit persbericht worden immers geen concrete transacties genoemd.

Dat [eiseres] kort na het persbericht heeft nagelaten te melden dat [bedrijf] een klant van haar was, kan evenmin gelijk worden gesteld met het verwijtbaar niet-melden van ongebruikelijke transacties.

Niet in geschil is dat [eiseres] de transacties, nadat het BFT haar op het ongebruikelijke karakter daarvan had gewezen, alsnog heeft gemeld bij de FIU.

Omdat het BFT niet heeft aangetoond dat [eiseres] al voorafgaand aan het onderzoek van het BFT wist van de ongebruikelijke transacties bij [bedrijf] in de jaren 2011-2013, heeft het BFT niet onderbouwd dat [eiseres] artikel 16, eerste lid, van de Wwft heeft overtreden.

Het BFT heeft toegelicht dat zij een intern boetebeleid hanteert, dat invulling geeft aan de bevoegdheid tot matiging van de basisbedragen. Er wordt gewerkt met aan de omzet van het betreffende bedrijf gerelateerde boetes, die variëren van 1% tot 5% van die omzet.

Bij [eiseres] heeft het BFT de boete (in bezwaar) gematigd tot 3% van de omzet.