Rechtbank Rotterdam, 27-09-2017, ECLI:NL:RBROT:2017:7373, C/10/450389 / HA ZA 14-484

Finidaf heeft een conclusie na tussenvonnis genomen waarin zij verzocht heeft terug te komen op een aantal in het tussenvonnis gegeven beslissingen. EY heeft hierop gereageerd; volgens haar is er geen aanleiding om terug te komen op een gegeven beslissing.

Hierna wordt eerst ingegaan op de onder b) gegeven tegenbewijsopdracht en de daaraan voorafgaande beslissingen, eerst ten aanzien van de huidige obligatiehouders en vervolgens ten aanzien van haar (voormalige) bestuurders.

is de vordering van de individuele obligatiehouders verjaard?

moet worden teruggekomen op beslissingen in het tussenvonnis?

In essentie komt het standpunt van Finidaf erop neer dat zij verlangt dat de rechtbank terugkomt op een bindende eindbeslissing; het betreft niet alleen een bewijsopdracht maar ook een oordeel omtrent de bewijslastverdeling en de gevolgen van eventuele bewijslevering door Finidaf. Dit volgt uit 5.29 van het tussenvonnis, laatste alinea:

"Het is derhalve aan Finidaf om aan te tonen dat er lastgevers zijn die niet bekend waren met de hiervoor opgesomde berichtgeving. Alleen dan zal ten aanzien van deze specifieke obligatiehouder het verjaringsverweer niet kunnen slagen vanwege het ontbreken van de daarvoor vereiste bekendheid met schade en aansprakelijke persoon".

De rechtbank is in het verdere verloop van het geding in beginsel gebonden aan deze eindbeslissing. Die gebondenheid geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat indien gebleken is dat een eerdere eindbeslissing die niet in een einduitspraak is vervat, berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, de rechtbank bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing teneinde te voorkomen dat op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou worden gedaan (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800).

Finidaf heeft betoogd dat de rechtbank de door de Hoge Raad gegeven criteria voor de beoordeling of de vordering van Finidaf en de individuele obligatiehouders verjaard is, onjuist heeft toegepast waardoor ten onrechte is aangenomen dat bij deze obligatiehouders sprake is van subjectieve wetenschap.

Voor de oordeelsvorming hieromtrent is van belang dat de Hoge Raad in zijn arrest van 31 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:552) heeft herhaald dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het gaat daarbij om daadwerkelijke bekendheid; het enkele vermoeden van het bestaan van schade volstaat niet. De korte verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken (rechts)persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde ook daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden en betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden.

Deze vaste rechtspraak is in het tussenvonnis weergegeven. Aan de hand daarvan moet worden beoordeeld of de criteria van de Hoge Raad juist zijn toegepast.

De rechtbank is, alles nogmaals overwegende, van oordeel dat er geen aanleiding is om ten aanzien van de vorderingen van de individuele obligatiehouders terug te komen op de in het tussenvonnis gegeven beslissingen.

Finidaf heeft in reactie op het tussenvonnis aangevoerd dat [aandeelhouder van DAF] in zijn opwinding rond zijn succes bij de Raad van Tucht wat heeft "lopen roepen" dan wel dat dit "geroeptoeter" is. Voor zover Finidaf daarmee heeft gepoogd de waarde van hetgeen [aandeelhouder van DAF] tegenover journalisten heeft verklaard te ontkrachten, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Finidaf heeft zich immers ook op het standpunt gesteld dat het dossier van [aandeelhouder van DAF] in de tuchtprocedures van grote waarde is geweest voor haar onderzoek naar het liquiditeitstekort.

Finidaf heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat de rechtbank de criteria van de Hoge Raad onjuist heeft toegepast, nog verwezen naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 februari 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:501). Bij dat arrest heeft het gerechtshof geoordeeld dat uit de publicaties in regionale en landelijke (dag)bladen niet blijkt van concrete feiten die een (in dit geval) aandeelhouder daadwerkelijk in staat stellen een rechtsvordering tot vergoeding van de schade tegen het bestuur en/of de commissarissen en/of de accountant van een rechtspersoon in te stellen en dat de berichtgeving ook overigens te weinig concludent was.

Anders dan in de zaak waarin het gerechtshof arrest heeft gewezen, is in het onderhavige geschil sprake van concrete feiten betreffende, en verwijten aan een specifiek aangeduide rechtspersoon; het gaat om het door EY afgeven van een goedkeurende verklaring bij de jaarrekening 1991 van DAF terwijl de continuïteit van DAF niet was gewaarborgd. Dat maakt het oordeel van het gerechtshof onvergelijkbaar met het in dit geval door de rechtbank gegeven voorshandse oordeel.

Finidaf heeft voorts naar voren gebracht dat de rechtbank in het tussenvonnis onder 5.29 ten onrechte heeft overwogen dat een vordering die al is verjaard, verjaard blijft en een eenmaal aangevangen verjaring niet wordt gestuit door overdracht aan een derde waardoor obligatiehouders die ná 26 juni 2004 obligaties van DAF hebben verkregen aannemelijk dienen te maken dat ook bij de verkoper(s)/overdrager(s) van de betrokken obligaties bekendheid ontbrak.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 september 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA7048) geoordeeld dat een vordering tot vergoeding van schade die is verjaard, niet herleeft. Deze uitspraak is weliswaar gegeven naar aanleiding van een wijziging van de wettelijke verjaringsregeling, maar is gelet op de bewoordingen daartoe niet beperkt.

Finidaf ziet er voorts aan voorbij dat de verjaring gebaseerd is op een wettelijke regeling waarin is vastgelegd welke verjaringstermijn van toepassing is, wanneer deze aanvangt, op welke wijze de verjaring kan worden gestuit en op welke gronden de verjaringstermijn wordt verlengd (art. 3:310, 3:316, 3:317 en 3:321 BW). Daarin is geen plaats ingeruimd voor overdracht als omstandigheid die invloed heeft op de aanvang of duur van de verjaring. Voor een buitenwettelijke stuiting of verlenging van de termijn is gelet op de rechtszekerheid - de korte verjaringstermijn staat niet alleen in het teken van de redelijkheid en billijkheid maar met name ook van de rechtszekerheid - geen plaats. Dat zou er immers toe leiden dat de duur van de verjaringstermijn afhankelijk is van de toevallige omstandigheid dat een obligatiehouder zijn obligaties (gedeeltelijk) heeft verkocht. De redelijkheid en billijkheid staan daaraan niet in de weg, omdat bij verhandeling van effecten de markt vrijwel direct reageert op gebeurtenissen die invloed hebben op de prijs. Dit was bijvoorbeeld het geval bij de obligatiehouders die waren verenigd in Oblidaf; zij hebben volgens hun advocaat mr. [X] schade geleden omdat zij hun obligaties voor een substantieel lager bedrag hadden verkocht (zie de conclusie na tussenvonnis van Finidaf onder 2.2.6).

Finidaf heeft de rechtbank ook verzocht terug te komen op haar beslissing dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat EY een beroep op verjaring doet. Zij heeft er in dat verband opnieuw op gewezen dat EY de tuchtrechter bewust onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd, waaraan zij heeft toegevoegd dat daaraan op grond van art. 21 Rv consequenties kunnen worden verbonden.

De rechtbank ziet evenmin aanleiding om op deze beslissing terug te komen. De gestelde onjuiste informatie van EY staat aan de bekendheid van de individuele obligatiehouders met de fout van EY niet in de weg omdat zij niet van die informatie afhankelijk waren. Zoals in het tussenvonnis onder 5.31 is overwogen, houdt art. 6:248 lid 2 BW een strenge maatstaf in die terughoudend moet worden toegepast en Finidaf heeft geen (nieuwe) argumenten aangevoerd waarom in dit geval aan die strenge maatstaf is voldaan.

is Finidaf geslaagd in het leveren van tegenbewijs?

In de introductie op de enquête heeft Finidaf de aangeschreven obligatiehouders onder meer meegedeeld dat het voor een mogelijk welslagen van de vordering nodig is de rechtbank nader te informeren en dat het daarom van belang is de enquête in te vullen en te retourneren. Vervolgens heeft Finidaf gemeld dat haar uit recenter onderzoek is gebleken dat EY al een jaar voor het faillissement van DAF wist dat DAF haar verplichtingen onmogelijk nog op tijd kon nakomen en dat EY desondanks een goedkeurende verklaring heeft afgegeven die uitging van continuïteit van de onderneming, waardoor de obligatiehouders maar een deel van hun vordering vergoed hebben gekregen. Over de in het tussenvonnis aangehaalde artikelen heeft Finidaf opgemerkt dat geen daarvan ging over de onmogelijkheid van DAF om in 1992 nog tijdig aan haar verplichtingen te voldoen en/of over de vervolgens optredende vermindering van verhaalsmogelijkheden, waardoor de schade voor de obligatiehouders ontstond.

In de enquête is gevraagd of de respondent 1) in de relevante periode een abonnement had op de Volkskrant, Trouw, Telegraaf of het Financieel Dagblad, of één van deze kranten regelmatig heeft gelezen, 2) het artikel van 19 februari 2000 in de Volkskrant, van 21 februari 2000 in Trouw en/of 19 februari 2000 in het Financieel Dagblad heeft gelezen en 3) kennis heeft genomen van het persbericht van EY van 3 september 2001. Ook is gevraagd of de respondent al obligatiehouder was op 26 juni 2004 en op enig moment vóór 2009 over informatie beschikte op grond waarvan hij/zij toen meende dat de accountant begin 1992 al wist of moest weten dat DAF toen al, een jaar voor het faillissement, niet meer tijdig aan haar verplichtingen kon voldoen. Aanvullend is gevraagd of de respondent de publicaties in Trouw van 23 oktober 1998 en 24 maart 2001 en in de (Financiële) Telegraaf van 23 maart 2001 heeft gelezen. Ten aanzien van elk artikel is gevraagd of de respondent na het (eventueel) lezen van het artikel tot de conclusie is gekomen dat de accountant aansprakelijk was jegens de obligatiehouders.

Finidaf heeft daarbij verwezen naar een "enkelregelig" artikel in het Financieel Dagblad van 19 februari 2000. EY heeft echter geen artikel uit die krant van die datum overgelegd. Gelet op de door Finidaf genoemde titel "Dubdaf wil schadeclaim tegen accountant", is gedoeld op het korte artikel van 22 februari 2000, overgelegd als EY's productie 3(s). In dat artikel is aan de orde dat gedupeerde aandeelhouders een schadeclaim wilden indienen tegen EY die gebaseerd was op het rapport van de Raad van Tucht. Het door de rechtbank in het tussenvonnis aangehaalde artikel is echter van 21 februari 2000, door EY als productie 3(n) overgelegd. Dat de rechtbank niet heeft gedoeld op het door Finidaf aangeduide artikel volgt reeds uit de omstandigheid dat in het korte artikel van 22 februari 2000 de uitspraak van de Raad van Tucht niet wordt besproken, zoals in het tussenvonnis over het artikel in het Financieel Dagblad is vermeld. Onder aan genoemde productie 3(n) staat weliswaar als websiteadres "krant.telegraaf.nl", maar dat doet er niet aan af dat duidelijk moet zijn geweest dat dit artikel is bedoeld omdat in de overzichtslijst van de krantenartikelen (EY's productie 3) is vermeld dat onder (n) een artikel uit het Financieel Dagblad van 21 februari 2000 is opgenomen.

Finidaf heeft nog aangevoerd dat uit een door haar overgelegde e-mail van 17 maart 2016 van mr. [X] impliciet volgt dat hij aan de publicaties of de uitspraak van de Raad van Tucht nooit het vermoeden, laat staan de wetenschap heeft ontleend dat EY mogelijk aansprakelijk zou kunnen zijn jegens alle obligatiehouders. Finidaf heeft voorts gewezen op de mededeling van de curator in het faillissement van DAF in de Volkskrant van 19 februari 2000 dat alleen individuele schuldeisers iets aan de uitspraak van de Raad van Tucht zouden kunnen hebben. Volgens Finidaf doelt de curator op de degenen die beleggingsschade hebben geleden. Finidaf acht het opmerkelijk dat de curator de verjaring niet heeft gestuit of een vordering tegen EY heeft ingesteld.

Nu noch mr. [X] , noch de curator expliciet mededelingen heeft gedaan over (on)bekendheid met mogelijke fouten van EY, trekt de rechtbank uit hetgeen Finidaf heeft aangevoerd niet de door haar voorgestane conclusie dat de obligatiehouders geen wetenschap hadden en konden hebben van de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.

Finidaf heeft zich bij conclusie na tussenvonnis subsidiair op het standpunt gesteld dat haar de gelegenheid moet worden geboden nader bewijs te leveren door alle middelen rechtens waaronder het horen van getuigen, onder meer obligatiehouders, bestuurders en mr. [X] . In antwoord op vragen van de rechtbank tijdens de pleidooizitting van 9 mei 2017 heeft Finidaf daarover voor het eerst opgemerkt dat zij niet eerder heeft verzocht getuigen te horen omdat de zaak in het tussenvonnis verwezen is naar de rol voor conclusie na tussenvonnis. Zij meende op die grond dat bewijslevering door getuigen (nog) niet aan de orde was.

EY is van mening dat het bewijsaanbod van Finidaf tardief is.

Finidaf heeft haar vordering mede ingesteld in haar hoedanigheid van lasthebber van de individuele obligatiehouders, te weten de in de dagvaarding op pagina 1 en 2 vermelde 42 obligatiehouders.

Hiervoor is geoordeeld dat Finidaf niet heeft kunnen aantonen dat er individuele obligatiehouders zijn die onbekend waren met de relevante in het vonnis van 3 februari 2016 genoemde berichtgeving. Nu deze obligatiehouders Finidaf door middel van een cessie ter incasso hebben gevolmachtigd en last hebben gegeven de procedure tevens namens hen te voeren zullen de vorderingen van Finidaf - weergegeven in het tussenvonnis onder 3.1 sub 1 tot en met 3 - worden afgewezen voor zover Finidaf optreedt in hoedanigheid van lasthebber van genoemde 42 obligatiehouders.

verjaring vordering Finidaf als stichting in de zin van art. 3:305a BW?

moet worden teruggekomen op beslissingen in het tussenvonnis?

De omstandigheid dat ten aanzien van de overige obligatiehouders in deze procedure niet kan worden vastgesteld wanneer elk van hen voldoende zekerheid heeft verkregen dat de door hem/haar geleden schade (mogelijk) is veroorzaakt door het handelen van EY, brengt op zichzelf niet mee dat het er daarom voor gehouden moet worden dat Finidaf voldoende belang heeft bij haar vorderingen. Onderzocht moet worden of Finidaf in het licht van de door EY gestelde verjaring en gelet op hetgeen daarover ten aanzien van de individuele obligatiehouders in het tussenvonnis is overwogen, voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit het bestaan van dat belang kan volgen.

In dat kader is relevant dat de brief van 26 juni 2009 ten aanzien van de overige obligatiehouders stuitende werking heeft indien en voor zover de verjaring van hun vorderingen niet reeds vóór 25 juni 2004 was voltooid.

De rechtbank acht de kans klein dat de overige obligatiehouders in een door hen te entameren procedure er - anders dan de individuele obligatiehouders - in zullen slagen zich afdoende te verweren tegen het alsdan zeer waarschijnlijke beroep van EY op verjaring. In dat verband is het volgende van belang.

De hiervoor besproken enquête is ingevuld door twee obligatiehouders die geen lastgever zijn. In de door hen gegeven antwoorden zijn geen aanwijzingen te vinden dat zij wegens hen persoonlijk betreffende bijzondere omstandigheden onbekend zijn gebleven met de informatie die in de genoemde krantenartikelen is verstrekt. Finidaf heeft ook onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat er dergelijke bijzondere omstandigheden zouden kunnen zijn. Indien deze zich toch bij een enkele obligatiehouder zouden hebben voorgedaan waardoor hij/zij geen kennis heeft genomen van de in het tussenvonnis besproken krantenartikelen en/of verstoken is gebleven van andere berichtgeving in de media, is dat onvoldoende om te kunnen spreken van (nog bestaande), zich voor bundeling lenende, gelijksoortige belangen (in de zin van art. 3:305a BW) waarvoor Finidaf opkomt. Slechts deze enkeling heeft nog belang bij een oordeel over de vorderingen van Finidaf, terwijl hoogstwaarschijnlijk het overgrote deel van de achterban van Finidaf daarbij geen belang heeft omdat zij de in het tussenvonnis besproken krantenberichten wel gezien hebben en hun vorderingen dus verjaard zijn. De weg van de collectieve actie is niet bedoeld om een uitgebreide procedure, met naar het zich laat aanzien deskundigenberichten en bewijslevering, te voeren ten behoeve van een heel klein deel van de achterban, te weten een of enkele obligatiehouders.

Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank van oordeel is dat de rechtsvordering van Finidaf niet strekt tot bescherming van gelijksoortige, zich voor bundeling lenende belangen van de overige obligatiehouders van DAF. Zij heeft daarom onvoldoende belang bij het instellen van de vorderingen zoals in het tussenvonnis onder 3.1 sub 1 tot en met 3 weergegeven; zij zal daarin niet ontvankelijk worden verklaard.

Anders dan Finidaf meent brengt dit oordeel niet mee dat een overige obligatiehouder die meent dat zijn/haar vordering niet is verjaard, geen beroep op de brief van 26 juni 2009 van Finidaf zou kunnen doen. De stuiting van een niet verjaarde vordering werkt op grond van art. 3:316 lid 2 BW in elk geval door tot zes maanden na het in kracht van gewijsde gaan van de in deze zaak te geven einduitspraak.

onrechtmatig handelen?

Voor het geval het beroep van EY op verjaring slaagt, heeft Finidaf subsidiair aangevoerd dat de verjaring niet tijdig kon worden gestuit wegens onrechtmatig handelen van EY; zij heeft in de tuchtprocedure bewust onjuiste en onvolledige informatie verstrekt. Deze vordering is in de visie van Finidaf niet verjaard.

Zoals reeds in het tussenvonnis onder 5.32 is geoordeeld, kan de vordering - weergegeven in het tussenvonnis onder 3.1 sub 6 - op deze grond niet slagen. De rechtbank blijft bij die beslissing.

slotsom