Rechtbank Rotterdam, 03-02-2016, ECLI:NL:RBROT:2016:864, C/10/450389 / HA ZA 14-484
Rechtbank Rotterdam, 03-02-2016, ECLI:NL:RBROT:2016:864, C/10/450389 / HA ZA 14-484
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Rotterdam
- Datum uitspraak
- 3 februari 2016
- Datum publicatie
- 4 februari 2016
- ECLI
- ECLI:NL:RBROT:2016:864
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHDHA:2019:377, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- C/10/450389 / HA ZA 14-484
Inhoudsindicatie
Vordering van belangenstichting in de zin van artikel 3:305a BW Finidaf voor zich en in hoedanigheid van lasthebber van een groep houders van DAF-obligaties tegen de accountant die in 1992 de goedkeurende verklaring bij de jaarrekening van DAF over 1991 afgaf. Volgens Finidaf is die verklaring ten onrechte afgegeven en is daardoor verhaalsnadeel opgetreden bij de obligatiehouders, waarvoor Finidaf de accountant op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk houdt. Beoordeling van het beroep op verjaring van de accountant.
Uitspraak
vonnis
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/450389 / HA ZA 14-484
Vonnis van 3 februari 2016
in de zaak van
de stichting
STICHTING FINIDAF,
gevestigd te Bergen NH,
eiseres,
advocaat mr. L.J. van Eeghen,
tegen
1. de rechtspersoon naar het recht van Engeland en Wales
ERNST & YOUNG ACCOUNTANTS LLP,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
2. de rechtspersoon naar het recht van Engeland en Wales
ERNST & YOUNG NEDERLAND LLP,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
3. de (voormalige) maatschap
ERNST & YOUNG ACCOUNTANTS,
gevestigd Rotterdam,
4. [gedaagde 4],
laatstelijk wonende te [woonplaats] ,
5. [gedaagde 5],
wonende te [woonplaats] ,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 6] ,
gevestigd te Rotterdam,
7. [gedaagde 7],
wonende te [woonplaats] ,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 8] ,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat mr. A. van Hees.
Partijen zullen hierna Finidaf en (gedaagden tezamen, in vrouwelijk enkelvoud) EY genoemd worden. Waar nodig zullen gedaagden elk voor zich met hun naam (wat de natuurlijke personen betreft, hun enkele achternaam) worden aangeduid.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 april 2014, met producties;
- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring tevens incidenteel verzoek tot bevelen
van verstrekken van inlichtingen ex artikel 22 Rv en incidentele vordering tot overlegging
van bescheiden ex artikel 843a Rv, met producties;
- de incidentele conclusie van antwoord;
- het proces-verbaal van het pleidooi in het incident tot vrijwaring en het incident ex artikel
22 Rv en artikel 843a Rv van 10 februari 2015 en de daarbij behorende pleitaantekeningen
van beide partijen;- het vonnis in het incident van 8 april 2015;- de conclusie van antwoord, met producties;- het vonnis van 5 augustus 2015 waarbij een comparitie van partijen is gelast;- de akte inbreng producties van de zijde van Finidaf;
- de akte houdende vermindering van eis van de zijde van Finidaf van 22 oktober 2015;- het proces-verbaal van de op 22 oktober 2015 gehouden comparitie van partijen, de daarbij door Finidaf overgelegde akte houdende vermindering van eis en de daarbij door beide partijen overgelegde (in het geval van Finidaf twee sets) pleitaantekeningen;- de brief van 16 november 2015 van de zijde van Finidaf;- de brief van 19 november 2015 van de zijde van EY;- de brief van 30 november 2015 van de zijde van Finidaf;- de brief van 1 december 2015 van de zijde van EY;- de brief van 2 december 2015 van de zijde van Finidaf;- de brief van 17 december 2015 van de zijde van EY.
Ter zitting is aan de orde geweest dat, hoewel gedaagde sub 4 ( [gedaagde 4] ) inmiddels is overleden, de procedure mede op zijn naam wordt voortgezet.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
DAF N.V. (voorheen DAF B.V.) te Eindhoven (hierna: DAF) was een ter beurze
genoteerde vennootschap die aan het hoofd van het DAF-concern stond. Het DAF-concern
produceerde vrachtwagens in Nederland, België en Engeland.
DAF heeft in 1988 een obligatielening uitgegeven voor fl. 150.000.000,- aflosbaar
in termijnen in de periode 1993-1996 tegen een rente van 6,75% per jaar.
Op 25 maart 1992 heeft EY een goedkeurende verklaring, zonder bemerkingen,
afgegeven bij de geconsolideerde jaarrekening van DAF over 1991.
Op en kort na 2 februari 1993 werden de surseances uitgesproken van verschillende
Nederlandse vennootschappen behorende tot het onder 2.1 bedoelde DAF-concern, waaronder DAF. Op 27 februari 1993 is het
faillissement van DAF uitgesproken met benoeming van mrs. Deterink en Meeter tot
curatoren.
Op 24 april 2009 is Finidaf opgericht. Finidaf is een zogenaamde belangenstichting
in de zin van artikel 3:305a BW met het volgende statutaire doel:
“De stichting heeft ten doel: het behartigen van de belangen van de obligatiehouders in verband met de obligatielening de dato negentienhonderd achtentachtig (1988) (zes drie/vierde procent (6 3/4 %) obligatielening negentienhonderd achtentachtig (1988) per negentienhonderd drieënnegentig/negentienhonderd zesennegentig (1993/ 1996) groot nominaal éénhonderdvijftig miljoen gulden (f 150.000.000,00) ten laste van de destijds te Eindhoven gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: DAF B.V., en/of haar rechtsopvolgers, en voorts al hetgeen met één en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords. De stichting heeft uitdrukkelijk mede ten doel om de schade die de obligatiehouders hebben geleden te verhalen op derden.”
Op 26 juni 2009 heeft de (toenmalige) raadsman van Finidaf aan “de (voormalige) maatschap Ernst & Young Accountants”, “Ernst & Young Nederland LLP” en “Ernst & Young Accountants LLP” een brief toegestuurd met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
“Namens
1. De stichting Stichting FINIDAF, statutair gevestigd in Bergen NH;
2. De heer [persoon 1] , geboren op 28 mei 1958, woonachtig in [woonplaats] ;
3. De heer [persoon 2] , geboren op 22 juni 1946, woonachtig in [woonplaats] ;
4. De heer [persoon 3] , geboren op 31 oktober 1980, woonachtig in [woonplaats] ;
5. De heer [persoon 4] , geboren op 17 maart 1947, woonachtig in [woonplaats] ,
hierna gezamenlijk aan te duiden als ‘Partijen’, berichten wij u als volgt.
Partijen hebben ons verzocht om hun belangen in verband met het faillissement van DAF N.V. en haar dochtervennootschappen te behartigen. Voorts hebben partijen ons verzocht om de rol van de (…) Ernst & Young (…) in de jaren voorafgaand aan het faillissement te bestuderen en daarbij in het bijzonder te onderzoeken of Ernst & Young terecht een goedkeurende verklaring heeft afgegeven ten aanzien van de jaarrekening 1991.
Hoewel dit onderzoek tot op heden nog niet is afgerond en nog in volle gang is, stellen partijen vast dat er ten tijde van het afgeven van de goedkeurende verklaring geen, althans onvoldoende, zicht was op continuïteit van DAF N.V. en haar dochtervennootschappen. Als gevolg van het feit dat Ernst & Young de jaarrekening 1991 van een goedkeurende verklaring heeft voorzien, hebben partijen aanzienlijke schade geleden.
Namens Partijen wordt hierdoor de eventuele verjaring gestuit van vorderingen (tot
schadevergoeding) op Ernst & Young en/of aan haar gelieerde ondernemingen en/of de verantwoordelijke accountant(s) ten tijde van het afgegeven van de jaarrekening 1991, die voortvloeien uit het thans lopende onderzoek naar de rol en handelwijze van Ernst & Young. Eveneens wordt hierdoor de eventuele verjaring gestuit van vorderingen (tot
schadevergoeding) op Ernst & Young en/of aan haar gelieerde ondernemingen en/of de verantwoordelijke accountant(s) ten tijde van het afgegeven van de jaarrekening 1991, voortvloeiende uit de controle- en advieswerkzaamheden die Ernst & Young en/of aan haar gelieerde ondernemingen en/of de verantwoordelijke accountant(s) in opdracht van DAF N.V. en/of de aan haar gelieerde ondernemingen hebben verricht.
(…).”
Bij brief van 2 september 2013 heeft Finidaf EY aansprakelijk gesteld.
Op 23 maart 2014 is de slotuitdelingslijst in het faillissement van DAF vastgesteld.
Aan de obligatiehouders van DAF als crediteuren in het faillissement zijn uitkeringen
gedaan tot in totaal circa 44% van hun vorderingen in hoofdsom.
Finidaf treedt in de onderhavige procedure mede als lasthebber op voor onder meer de in de brief van 26 juni 2009 (hiervoor onder 2.6) onder 2 tot en met 5 genoemde personen.
3 De vordering
Finidaf vordert, na vermindering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ten behoeve van Finidaf als stichting ex artikel 3:305a BW en belangenbehartiger van obligatiehouders en/of ten behoeve van Finidaf als lasthebber van elk van de huidige obligatiehouders:
1. te verklaren voor recht dat de afgifte van de (onvoorwaardelijk) goedkeurende
verklaring (zonder toelichting in verband met de continuïteit) bij de jaarrekening 1991 door EY onrechtmatig (in de zin van 6:162 BW en/of 6:170 en/of 6:171 en 6:172 BW)
en/of in strijd met 2:384 lid 3 BW is geweest jegens de huidige obligatiehouders van DAF in verband met de vermindering van verhaalsmogelijkheden,
en/of dat EY, althans de maatschap (waaronder ook [gedaagde 4] [gedaagde 7] en [gedaagde 6] als vennoot en persoonlijk), aldus ook in de uitoefening van zijn onderzoekstaak op grond van art. 2:393 lid 3 BW tekort is geschoten jegens de huidige obligatiehouders van DAF;
en/of te verklaren voor recht dat EY al vóór 15 althans 25 maart 1992 - in het kader van de prospectus van oktober 1991 en/of de controlewerkzaamheden voor 15 althans 25 maart 1992 - DAF had moeten waarschuwen dat niet langer uitgegaan mocht en kon worden van de continuïteit van DAF; althans zodanige verklaring voor recht te geven als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren in verband met de belangen van de huidige obligatiehouders in verband met het bij DAF door toedoen van E&Y gevonden verminderde verhaal;
2. te verklaren voor recht dat EY - waaronder eventueel in de hierna onder 8 bedoelde nader in het geding te betrekken partijen - hoofdelijk aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen voor de huidige obligatiehouders van de onder 1 bedoelde fouten, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der surseance van DAF (2 februari 1993) althans de datum van faillissement (27 februari 1993), althans vanaf de dag der stuiting althans zodanige datum als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, in ieder geval vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
3. te verklaren voor recht dat de schade voor huidige obligatiehouders waaronder eisers als bedoeld onder 2 in hoofdsom bestaat uit de gevolgen van de vermindering van het verhaalsvermogen (waaronder de verliezen en aan derden daarna onverplicht verstrekte zekerheden), vanaf 1 april 1992 (of zodanige eerdere of latere datum als uw rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren) tot aan surseance op 2 februari 1993 bij DAF NV en haar dochters (waaronder met name Van Doorne Bedrijfswagensfabriek BV) voor de huidige obligatiehouders, althans elk der individuele obligatiehouders (tot maximaal de vanuit faillissement onbetaald gebleven geverifieerde vorderingen ten behoeve van de individuele obligatiehouders);
4. EY (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling aan de Stichting Finidaf van de door haar gemaakte (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, op te maken bij staat, met de wettelijke rente daarover vanaf het moment dat die kosten zijn ontstaan althans vanaf de dag der dagvaarding;
5. EY - zo mogelijk reeds bij tussenvonnis - te gelasten, op redelijke kosten van Finidaf, inzage, afschriften of uittreksels te geven van de beroepsaansprakelijkheids-verzekeringsovereenkomst(-en) en/of andere bescheiden die van belang zijn in verband met de bestaande dekking voor de onderhavige vorderingen binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,- per dag of per keer - zulks ter keuze van Finidaf - dat EY hier niet of niet volledig aan voldoen met een maximum van
€ 50.000.000;
voorwaardelijk (6 tot en met 8):
6. subsidiair, en slechts voor zover nodig en relevant in verband met een mogelijk beroep op verjaring van vorderingen, te verklaren voor recht dat het verstrekken van onvolledige en onjuiste informatie in de tuchtprocedure door EY onrechtmatig is geweest jegens de huidige obligatiehouders waaronder Finidaf en dat EY aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade door de fouten als bedoeld onder 1 en de schade en kosten als bedoeld in 2, 3, 4 en 9 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van het verstrekken van de onjuiste en/of onvolledige informatie;
7. indien en voor zover Ernst & Young Accounts LLP en/of Ernst & Young Nederland LLP niet zouden worden veroordeeld tot betaling van schade rente en kosten, maar andere gedaagden wel, te verklaren voor recht dat Ernst & Young Accounts LLP en/of Ernst & Young Nederland LLP hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de onder 2, 3 en 4 bedoelde schade, wettelijke rente en kosten en de kostenveroordeling bedoeld onder 9, indien en voor zover de overige gedaagden niet of niet tijdig voldoen aan enige veroordeling;
8. EY - bij tussenvonnis- te gelasten, indien Finidaf door de acceptatie van de Overeenkomst van Inbreng, al dan niet in verband met de stuitingen van de verjaring en de verjaring, in een inhoudelijk of processueel ongunstiger positie is komen te verkeren jegens de LLP's dan zij zou verkeren jegens de maatschap en de vennoten bij niet acceptatie, binnen 14 dagen na betekening van het vonnis de namen en woon- en/of vestigingsplaatsen van alle (rechts-) personen, vennoten van de maatschap (en hun eventuele rechtsopvolgers) die respectievelijk op, of sedert 25 maart 1992 vennoot waren en/of nog zijn of zijn geweest te onderscheiden naar al dan niet 'Huidige Vennoten' als bedoeld in de Overeenkomst van Inbreng, althans de vennoten vanaf 25 maart 1992 tot 1 juli 2008, mee te delen aan Finidaf op straffe van een dwangsom van € 1.000.000 per dag dat hier niet of niet geheel aan voldaan wordt, met een maximum van € 50.000.000, en te bepalen dat Finidaf in de gelegenheid zal zijn de vennoten als hier bedoeld op de voet van 118 Rv. in het geding te betrekken;
9. kosten rechtens.
Finidaf legt aan deze vorderingen - kort en zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag.
Op het tijdstip van het afgeven van de goedkeurende verklaring door EY bij de jaarrekening van DAF over 1991 - op 25 maart 1992 - was duidelijk dat DAF niet in staat was en zou zijn om haar verplichtingen te voldoen. EY had niet mogen overgaan tot het afgeven van de goedkeurende verklaring. EY is bij het afgeven van die verklaring ten onrechte uitgegaan van een continuïteitsveronderstelling als bedoeld in artikel 2:384 lid 3 BW. Door daar ten onrechte vanuit te gaan heeft EY, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, onrechtmatig en verwijtbaar gehandeld tegen degenen die thans obligaties van DAF in bezit hebben. Het had EY al begin 1992, vóór het afgeven van de goedkeurende verklaring begin 1992, duidelijk kunnen en moeten zijn dat DAF feitelijk insolvent was. EY had dat aan het bestuur van DAF moeten meedelen.
Indien EY het bestuur van DAF begin 1992 had ingelicht over de financiële positie van DAF, althans de goedkeurende verklaring zou hebben geweigerd, dan zou DAF begin 1992 of kort na 25 maart 1992 failliet zijn verklaard of surseance van betaling hebben aangevraagd. Crediteuren van DAF, waaronder de huidige houders van obligaties in DAF, hebben als gevolg van het afgeven van de goedkeurende verklaring voorzienbare en onnodige schade geleden. Doordat de onderneming van DAF nog tot februari 1993 is voortgezet, is het verhaalsvermogen van DAF in de periode tussen begin 1992 (althans 25 maart 1992) en de surseance in februari 1993 aanzienlijk verminderd, onder andere door na het afgeven van de goedkeurende verklaring geleden nadere verliezen. De verhaalsmogelijkheden van de huidige houders van obligaties zijn daardoor ernstig verminderd.
De vordering betreft het verhaalsnadeel dat de huidige houders van obligaties lijden doordat DAF haar contractuele verplichtingen tot terugbetaling van het op grond van de obligatie geleende bedrag niet volledig kan nakomen, door verwijtbaar toedoen van EY. Dat dient te worden onderscheiden van de beleggingsschade die door Finidaf niet wordt gevorderd. Uit artikel 3:45 BW en onder meer het Erba I-arrest volgt dat de in faillissement in te stellen actio Pauliana gebaseerd is op een algemeen geldende norm die crediteuren beschermt tegen verhaalsnadeel. De specifieke verantwoordelijkheid die de accountant draagt bij het afgeven van een goedkeurende verklaring strekt ook ter bescherming van crediteuren. Het zijn de crediteuren die een beroep doen op hun vorderingsrecht jegens DAF die door deze norm beschermd worden. Dat zijn zij die thans obligaties houden; alleen zij worden beschermd tegen verhaalsnadeel. Met haar handelen heeft EY dan ook een norm geschonden die strekte tot bescherming van de huidige obligatiehouders, hetgeen onrechtmatig is en schadeplichtigheid van EY oplevert.