Rechtbank Rotterdam, 24-07-2007, BB0750, 06/411

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nrs.: MEDED 06/411 WILD

MEDED 06/412 WILD

MEDED 06/414 STRN

MEDED 06/415 STRN

Erdo B.V., gevestigd te Capelle a/d IJssel, eiseres,

gemachtigden mr. C.T. Dekker en mr. A.L. Appelman, advocaten te Zwolle,

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigden mr. P.B. Gaasbeek, mr. G.H. van der Kooij en mr. A.S.M.L. Prompers.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluiten van 14 juni 2004 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) vastgesteld dat (onder meer) eiseres artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) heeft overtreden door het ma¬ken van afspraken over de hoogte van de inschrijfprijzen en werkverdeling en het afstem¬men en afspreken van een rekenvergoeding bij aanbestedingen van dakrenovaties bij het Academisch Medisch Centrum (AMC) te Amsterdam, Emmtec te Emmen en Sporthal “De Springers” in Gouda. Bij besluit van eveneens 14 juni 2004 heeft de d-g NMa ook vastgesteld dat (onder meer) eiseres artikel 6, eerste lid, van de Mw heeft overtreden door het afstem¬men en afspreken van een rekenvergoeding bij de aanbesteding van de dakwerkzaamheden bij Philips te Drachten. In alle besluiten is de overtreding van Erdo mede toegerekend aan haar moedermaatschappij, Esha Building Contracting B.V (hierna: Esha).

Tegen deze besluiten (hierna: de bestreden besluiten) heeft eiseres bij brieven van 30 januari 2006 beroep ingesteld. De beroepen zijn bij de rechtbank geregistreerd onder de procedurenummers:

- MEDED 06/411 WILD (inzake aanbesteding AMC);

- MEDED 06/412 WILD (inzake aanbesteding Emmtec);

- MEDED 06/414 STRN (inzake aanbesteding Philips Drachten);

- MEDED 06/415 STRN (inzake aanbesteding Sporthal Gouda).

2 Overwegingen

Ingevolge artikel IX, tweede lid, van de op 1 juli 2005 in werking getreden Wet van 9 de¬cember 2004, houdende wijziging van de Mw in verband met het omvormen van het be¬stuursorgaan van de NMa tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172), treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de d-g NMa op grond van de Mw zoals die luidde tot 1 juli 2005, de raad van bestuur van de NMa in de plaats van de d-g NMa.

In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan de (voormalige) d-g NMa.

Verweerders besluiten

In MEDED 06/411 WILD heeft verweerder een inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw door - onder meer - eiseres vastgesteld. In 1999 heeft het AMC van de Universiteit van Amster¬dam een aanbesteding voor dakrenovaties gehouden. Het AMC heeft daarbij vijf dakbedekkingbedrijven, waaronder eiseres, uitgenodigd om een offerte in te dienen. Voordat zij hun offertes indien¬den, hebben deze ondernemingen afgesproken dat twee van hen, X en eiseres, het project van het AMC zouden mogen uitvoeren, en dat deze 'winnaars' aan de andere ondernemingen een vergoeding (hierna: rekenvergoeding) verschuldigd zouden zijn. Verweerder heeft aan eiseres en Esha een boete opgelegd van € 232.000,--, waarbij beide rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel.

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

In artikel 59, eerste lid, van de Mw is bepaald dat indien verweerder na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, is begaan en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd, hij een rapport doet opmaken. Ingevolge het tweede lid worden in het rapport in ieder geval vermeld:

a. de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is

begaan;

b. waar en wanneer de onder a bedoelde feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan;

c. de onderneming of ondernemersvereniging die de overtreding heeft begaan;

d. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de overtreding kan worden toegerekend;

e. het overtreden wettelijk voorschrift.

Een afschrift van het rapport wordt toegezonden aan de in het tweede lid, onder c, bedoelde onderneming of ondernemersvereniging.

Beroepsgronden

Het door verweerder gebruikte bewijs is ontoelaatbaar, omdat betreding van de bedrijfsruimten van eiseres in strijd met artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM) heeft plaatsgevonden èn de ambtenaren van de NMa hun bevoegdheid tot het vorderen van inzage niet hebben uitgevoerd binnen de grenzen van die bevoegdheid. De aldus verkregen bewijzen mogen niet door verweerder worden gebruikt met als gevolg dat verweerder de door hem gestelde overtredingen van artikel 6, eerste lid, van de Mw niet kan bewijzen. Verweerder mist dan ook de bevoegdheid eiseres een boete op te leggen.

Beoordeling

Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres de grond, dat het door verweerder gebruikte bewijs ontoelaatbaar is omdat betreding van de bedrijfsruimten van eiseres in strijd is met artikel 8 van het EVRM èn de ambtenaren van de NMa hun bevoegdheid tot het vorderen van inzage niet hebben uitgevoerd binnen de grenzen van die bevoegdheid, laten vallen.

Gelet op hetgeen door verweerder (ter bewijs) is aangevoerd en gelet op het feit dat door eiseres ook niet wordt bestreden dat de betreffende afspraken zijn gemaakt, kan in alle beroepszaken als vaststaand worden aangenomen dat eiseres het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw heeft overtreden, het navolgende in aanmerking nemende.

De in MEDED 06/412 WILD aangevoerde contractuele relatie tussen eiseres en Y doet daar niet aan af. Vaststaat dat Emmtec de opdracht niet volgens de -gestelde- bestaande contractuele relatie direct aan eiseres heeft gegund, maar naast eiseres nog vijf andere dakbedekkingbedrijven heeft uitgenodigd om een offerte in te dienen. Onweersproken is dat eiseres en de overige betrokken ondernemingen afspraken hebben gemaakt waarbij zij enerzijds onderling bepaalden wie een deelproject zou uitvoeren en anderzijds een rekenvergoeding afspraken voor de ondernemingen die de opdracht niet kregen. Het mogelijk bestaan van een contractuele relatie doet niet af aan het mededingingsbeperkende karakter van de afspraken. De in MEDED 06/414 STRN aangevoerde grond dat geen sprake is van een overtreding omdat de afspraak niet meebrengt dat de twee partijen niet in volle vrijheid om de opdracht van Philips hebben geconcurreerd, gaat er aan voorbij dat de aan eiseres verweten overtreding (alleen) ziet op het overeenkomen van een rekenvergoeding voor de 'niet-maker', hetgeen op zichzelf een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw oplevert. Daarmee wordt immers aan de concurrent een vergoeding gegeven voor de gemaakte calculatiekosten en wordt het risico verbonden aan het inschrijven op een aanbesteding, te weten kosten maken voor een offerte zonder de opdracht te krijgen, uitgeschakeld dan wel ten minste verminderd. In een situatie van werkzame concurrentieverhoudingen gebeurt dit niet en bepalen de ondernemingen zelfstandig hun marktgedrag. Kenmerk van een mededingingsbeperkende afspraak is dat onzekerheden worden weggenomen en welbewust een feitelijke samenwerking in de plaats wordt gesteld van de risico’s van concurrentie.

De gemaakte afspraken strekken er allen toe de mededinging te beperken – het zijn zogenaamde hardcore-beperkingen – zodat volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (HvJ) een onderzoek naar de concrete gevolgen van die afspraken niet meer nodig is (zie bijvoorbeeld gevoegde zaken 56 en 58/64, Grundig/Consten, Jur. 1966, p. 450). In zijn uitspraak van 7 december 2005 (LJN AU8309, zaak Secon) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) in dit verband geoordeeld dat onderzoek naar de concrete gevolgen voor de mededinging in zo’n geval niet meer nodig is. Het CBb heeft daarbij echter ook overwogen dat artikel 6, eerste lid, van de Mw niet van toepassing is indien het effect op de mededinging niet merkbaar is. In zijn uitspraak van 12 maart 2004 (LJN AO6479, zaak Bredase notarissen) heeft het CBb overwogen:

“De onderhavige afspraken betroffen alle notarissen in [B] waaruit de gemeente een keuze kon maken voor de verlening van een opdracht tot het passeren van akten, alsmede een groot deel van de opdrachten van de gemeente [B] en de instellingen van die gemeente. Ook al was prijsconcurrentie ingevolge de toenmalige Wet op het notarisambt uitgesloten, concurrentie op andere factoren was dat niet. Daarom moet de mededingingsbeperking als gevolg van de afspraken ingrijpend worden geacht, aangezien daardoor iedere daadwerkelijke concurrentie werd uitgesloten. Uit het bovenstaande volgt dat de afspraken mededingingsbeperkend waren, terwijl die beperking niet kan worden geoordeeld niet-merkbaar te zijn.”

Boete

Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het HvJ, dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het EVRM. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.

Verweerder heeft bij het bepalen van de boetes zijn ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten geldende Richtsnoeren boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) in acht genomen. Eiseres heeft met een beroep op het gelijkheidsbeginsel aangevoerd dat verweerder de boetemethodiek die gehanteerd wordt in de GWW-sector, had moeten toepassen. Dit beroep op het gelijkheidbeginsel faalt. De bijzondere boetebekendmaking voor de GWW-deelsector is een bijzondere regeling in de context van de grote bouwonderzoeken die de NMa is gestart naar aanleiding van de clementieverzoeken die in het voorjaar 2004 zijn ingediend, de zogenoemde schoon-schip-operatie. Onderdeel van die schoon-schip-operatie vormen de per deelsector opgestelde bijzondere boetebekendmakingen. De constatering van de onderhavige overtredingen vloeit niet voort uit onderzoek dat naar aanleiding van bedoelde clementieverzoeken heeft plaatsgevonden, zodat het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt.

De stelling, dat verweerder bij het bepalen van de onderhavige boetes geen gebruik zou mogen maken van de Boeterichtsnoeren, volgt de rechtbank dan ook niet.

Op grond van de Boeterichtsnoeren houdt verweerder bij de vaststelling van de boete rekening met de ernst en duur van de overtreding. De duur van de overtreding komt tot uitdrukking in de gekozen boetegrondslag. De ernst van de overtreding wordt bepaald door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. Verweerder onderscheidt drie type overtredingen: zeer zware, zware en minder zware overtredingen.

Op grond van de Boeterichtsnoeren (randnummer 16) kan verweerder in geval van een verboden aanbestedingsafspraak (‘bidrigging’) voor elke deelnemer afzonderlijk als betrokken omzet aanmerken, de omzet die op basis van het bod waartegen de opdracht is verleend, kan worden gerealiseerd. Verweerder heeft in de onderhavige gevallen voor ieder van de ondernemingen de gehele projectomzet als betrokken omzet genomen, zij het dat voor de uitvoerende onderneming als betrokken omzet de projectomzet wordt genomen en dat voor de niet-uitvoerende ondernemingen gezamenlijk als betrokken omzet (nog eenmaal) de projectomzet wordt genomen. Voor iedere afzonderlijke niet-uitvoerende onderneming is de betrokken omzet dan gelijk aan de projectomzet gedeeld door het aantal niet-uitvoerende ondernemingen. In de onderhavige zaken, behoudens in MEDED 06/411 WILD (AMC), is de betrokken omzet op deze basis berekend.

In zaak MEDED 06/411 WILD is volgens verweerder sprake van meerdere ondernemingen die het project in combinatie uitvoeren. In dat geval wordt voor iedere uitvoerende onderneming de door haar gerealiseerde deelomzet als uitgangspunt genomen. Tevens wordt iedere uitvoerende onderneming beschouwd als niet-uitvoerende onderneming ten aanzien van het gedeelte van de projectomzet dat is gerealiseerd door de andere uitvoerende onderneming(en). Voor iedere niet-uitvoerende onderneming wordt de projectomzet genomen als ware het project door één onderneming van de combinatie uitgevoerd. Hiertoe wordt de totale projectomzet gedeeld door het aantal betrokken ondernemingen minus één.

Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder haar in deze zaak ten onrechte als uitvoerder heeft aangemerkt. De onderaanneming is een afspraak die is gemaakt nadat de opdracht aan X gegund is. Deze afspraak moet dan ook los worden gezien van de gestelde afspraak met betrekking tot de inschrijving. Door deze laatste afspraak zou eiseres geen uitvoerder van de opdracht worden. Zij fungeerde slechts als onderaannemer van X, die de uitvoerder was. De combinatie is enkel mogelijk geweest met toestemming van het AMC. De juiste boetegrondslag is die van een niet-uitvoerder.

De rechtbank is van oordeel dat uit de stukken genoegzaam blijkt dat eiseres en X van tevoren bij de inschrijving de afspraak hebben gemaakt het project gezamenlijk uit te voeren. Dat er instemming van het AMC nodig was ten aanzien van de onderaanneming doet daar niet aan af. Verweerder heeft eiseres dan ook als uitvoerder kunnen aanmerken en de betrokken omzet met de hierboven weergegeven methode kunnen vaststellen.

In de voorliggende zaken heeft verweerder deze factor gesteld op 2, met uitzondering van de zaak MEDED 06/415 STRN, waarin verweerder de factor heeft gesteld op 1,75. Verweerder acht ook het afspreken van een rekenvergoeding een zeer zware overtreding, maar om het onderscheid met de andere overtredingen terug te laten komen in de ernst van de overtreding heeft verweerder in die zaak een rekenfactor van 1,75 op zijn plaats geacht.

Verweerder heeft aangegeven het niet wenselijk te achten in deze zaak de ondergrens van 1,5 te hanteren, omdat er dan geen ruimte is voor een lagere rekenfactor voor minder ernstige overtredingen in deze categorie. Daarnaast heeft verweerder laten meewegen dat het enkel afspreken van een rekenvergoeding een directe prijsverhoging tot gevolg heeft en daarmee op zichzelf al een zeer ernstige beperking van de mededinging vormt die een rekenfactor van 1,75 rechtvaardigt.

De rechtbank acht met het voorgaande de hoogte van de rekenfactor naar behoren gemotiveerd en is overigens van oordeel dat, gelet op de ernst van de hier aan de orde zijnde overtredingen, het hanteren van een factor 1,75 in zaak MEDED 06/415 STRN en een factor 2 in de overige zaken beslist niet onevenredig is.

Boeteverlagende omstandigheid

Op grond van de Boeterichtsnoeren kan onder meer de omstandigheid dat de betrokken onderneming uit eigen beweging degene(n) aan wie door de overtreding schade is berokkend, schadeloos heeft gesteld, resulteren in een boeteverlaging. Nu het initiatief tot het nemen van een schikking in zaak MEDED 06/414 STRN ruim na het primaire besluit is genomen, ziet de rechtbank daarin geen aanleiding een boeteverlagende omstandigheid aan te nemen. Dat is anders in zaak MEDED 06/415 STRN, waarin is gebleken dat er reeds op 3 mei 2004, dus voor het nemen van het primaire besluit, een schikking is getroffen met de gemeente Gouda. Gelet op het -bij benadering- bij de schikking betrokken bedrag en de ter zitting door verweerder beschreven boeteverlagingssystematiek, acht de rechtbank een verlaging van de boete met een bedrag van € 1000,-- in deze zaak redelijk en billijk. Het beroep van eiseres in MEDED 06/415 STRN is dan ook in zoverre gegrond.

De rechtbank zal zelf in deze zaak voorzien zoals hierna in rubriek 3 is weergegeven.

De rechtbank ziet geen aanleiding om in deze zaak verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres, nu eiseres pas in beroep de betreffende stukken heeft overgelegd en niet valt in te zien dat eiseres dat al niet in een eerder stadium had kunnen doen.

Schending redelijke termijn

Met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 van het EVRM overweegt de rechtbank het volgende.

3. Beslissing

De rechtbank,

verklaart het beroep in de zaak MEDED 06/415 STRN gegrond voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van de aan eiseres opgelegde boete,

vernietigt het in die zaak bestreden besluit in zoverre,

bepaalt dat aan eiseres een boete van € 18.000,-- wordt opgelegd,

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 276,-- vergoedt,

verklaart het beroep voor het overige ongegrond,