Rechtbank Rotterdam, 09-01-2006, AY6049, 04/2140

Quality Radio B.V. te Utrecht, eiseres,

gemachtigde mr. Th.A.M. Richard, advocaat te Amsterdam,

de minister van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigde mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Haar bezwaren richten zich tegen:

- de beperkte duur van de vergunning; een redelijke vergunningsduur bedraagt volgens eiseres minimaal 15 jaar in plaats van de thans vergunde 8 jaar en 3 maanden;

- het ten onrechte niet opgenomen zijn van een optie tot verlenging van de vergunning;

- de verplichting om binnen 12 maanden de betrokken frequenties daadwerkelijk in gebruik te nemen; eiseres acht deze termijn voor ‘AM-partijen’ te kort;

- de onnodige technische beperkingen in de vergunningsvoorwaarden, met name de limiet van 1 kW aan zendvermogen voor de frequentie ‘AM 1557’;

- het feit dat eiseres wordt gehouden haar financiële biedingen gestand te doen, ook voor de frequenties waar zij de enige aanvraagster van was; daar was geen schaarste;

- de toezichtskosten op zichzelf alsmede de hoogte daarvan;

- de verhoging van de tarifering bij besluit van 28 oktober 2003.

Beperkte vergunningsduur

Ingevolge artikel 3.3, tiende lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) zoals die luidde ten tijde hier in geding, wordt een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte verleend voor een bij die vergunning te bepalen termijn.

Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat de vergunde termijn partijen tevoren voldoende zekerheid gaf om een inschatting te maken van de markt, de waarde van de beschikbare pakketten en voor het terugverdienen van gedane investeringen. Eiseres heeft op basis van de vooraf beschikbare gegevens, waaronder de vergunningstermijn, een bedrijfsplan ingediend. Dit plan is ten behoeve van verweerder getoetst door een onafhankelijke commissie, onder voorzitterschap van prof. mr. H. Franken en door deze commissie, na consultatie van een accountant, als voldoende beoordeeld. Eiseres kan volgens verweerder derhalve op basis van haar bedrijfsplan de vergunde frequenties rendabel exploiteren.

Verweerder heeft er voorts belang aan gehecht dat zowel FM- als AM-vergunning een zelfde looptijd hebben, zodat partijen steeds bij verdelingen een afweging kunnen maken ten aanzien van alle voor hen relevante radiofrequenties.

Geen optie tot verlenging

Ingevolge artikel 9 van het Frequentiebesluit kan verweerder een vergunning die is verleend door middel van een veiling of vergelijkende toets niet verlengen, tenzij het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang verlenging naar zijn oordeel vordert en de vergunninghouder uiterlijk een jaar, doch niet eerder dan twee jaar voor het tijdstip waarop de periode waarvoor de vergunning is verleend, is verstreken, schriftelijk om verlenging heeft verzocht.

De verplichting om de frequenties binnen 12 maanden in gebruik te nemen

Verweerder heeft voorop gesteld dat bestendig beleid terzake van ingebruikname inhoudt dat een frequentie binnen 3 maanden in gebruik genomen dient te zijn. In het geval van de middengolffrequenties voor commerciële omroep is daarvan afgeweken en gekozen voor een termijn van 12 maanden. Op die wijze is naar de opvatting van verweerder tegemoetgekomen aan de belangen van de marktpartijen. Verweerder heeft er voorts op gewezen dat eiseres al vanaf 1997 een vergunning voor het uitzenden op een AM-frequentie heeft en derhalve de nodige ervaring heeft met het uitzenden in de AM-band. Ook heeft verweerder aangegeven dat het niet doelmatig is als niet duidelijk is dat ingebruikneming van een frequentie op korte termijn zal plaatsvinden.

Onnodige technische beperkingen in de voorwaarden

De grieven van eiseres terzake richten zich op kavel C12. Eiseres wil dat haar wordt toegestaan uit te zenden met een groter zendvermogen dan 1 kW.

Gestand doen van financiële biedingen

Artikel 3.1 van de Telecommunicatiewet (Tw) luidde ten tijde hier van belang als volgt:

“Onze Minister stelt, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad een frequentieplan vast, dat in ieder geval de verdeling van frequentieruimte over te onderscheiden bestemmingen alsmede over categorieën van gebruik bevat. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld ten aanzien van de inrichting van het frequentieplan.”

Artikel 2, tweede en derde lid, van het Frequentiebesluit (Fb), dat is gebaseerd op artikel 3.1, eerste lid, van de Tw, luiden als volgt:

“2. In het frequentieplan wordt voor de hoofdcategorieën zakelijk gebruik en overig gebruik, alsmede voor de categorie commerciële omroep, per eenheid van frequentieruimte, met in achtneming van het bepaalde in het derde en vierde lid, vastgesteld of bij de verlening van een vergunning hetzij de procedure van op volgorde van binnenkomst hetzij de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt toegepast.

3. De procedure van veiling of vergelijkende toets wordt alleen toegepast terzake van de verdeling van frequentieruimte voor de hoofdcategorie zakelijk gebruik en de categorie commerciële omroep. De hiervoor genoemde procedures worden niet toegepast indien het redelijkerwijs te verwachten is dat er met betrekking tot de te verdelen frequentieruimte geen schaarste zal zijn.”

In de toelichting op artikel 2 van het Fb wordt onder meer het volgende vermeld:

“In het frequentieplan wordt (per bestemming) het gebruik van frequentieruimte verdeeld in vier hoofdcategorieën van gebruik, te weten het zakelijk gebruik, het gebruik voor vitale overheidstaken, omroep, onderverdeeld in commerciële omroep en publieke omroep, en overig gebruik. Terzake van deze hoofdcategorieën van gebruik wordt bepaald welke van de twee genoemde procedures in principe zal worden toegepast bij de verdeling van frequentieruimte. De verdeling van frequentieruimte die valt binnen de hoofdcategorie zakelijk gebruik en de categorie commerciële omroep zal in hoofdzaak plaatsvinden door middel van een veiling of een vergelijkende toets. Binnen deze categorieën van gebruik zal immers naar verwachting schaarste aan beschikbare frequentieruimte zijn. Schaarste is een noodzakelijke voorwaarde voor de toepassing van het marktinstrument veiling of de methode van vergelijkende toets.

Tijdens de procedure van veiling of vergelijkende toets kan blijken dat er anders dan verwacht geen schaarste aan (bepaalde) frequentieruimte blijkt te zijn. Dan kunnen deze procedures niet worden toegepast omdat bij het ontbreken van schaarste er immers geen verdelingsproblematiek bestaat. Of er in werkelijkheid sprake is van schaarste kan pas worden vastgesteld nadat de aanvraag voor een vergunning voor frequentieruimte open is gesteld. De mogelijkheid bestaat dat blijkt dat er binnen een frequentieblok in totaliteit bezien geen schaarste bestaat aan frequentieruimte maar dat er wel schaarste is met betrekking tot bepaalde frequenties binnen dat blok. Immers niet alle frequentieruimten binnen zo'n blok behoeven gelijkwaardig aan elkaar te zijn. Ook in zo'n situatie zal de verdeling van die frequentieruimte plaatsvinden door middel van een veiling of vergelijkende toets. Indien geconstateerd wordt dat er geen sprake is van schaarste kan zonder toepassing van een van de methoden tot verdeling van schaarste de gevraagde vergunning met de daarbij behorende frequentieruimte worden toegedeeld aan de aanvrager die voldoet aan de gestelde minimumvereisten.”

Verweerder heeft in zijn verweerschrift hieromtrent het volgende opgemerkt:

“In de kern komt dit artikel erop neer dat de procedure van vergelijkende toets in ieder geval van toepassing is, indien binnen de bestemmingen ongeclausuleerde landelijke commerciële-radio-omroep, geclausuleerde landelijke commerciële-radio-omroep, niet-landelijke commerciële-radio-omroep of commerciële radio-omroep middengolf voor ten minste één of meer kavels meer dan een aanvraag is ingediend. Met andere woorden, de schaarste van de frequentieruimte wordt niet per kavel maar per bestemming vastgesteld.”

In de toelichting op artikel 26 van de Regeling AVT wordt het volgende vermeld:

“Artikel 26, eerste lid, bepaalt wanneer de procedure van vergelijkende toets van toepassing is.

Zodra binnen een bestemming een aanvraag op één of meer kavels betrekking heeft en de aanvraag van een ander op ten minste ook één van deze kavels betrekking heeft, is de procedure van vergelijkende toets van toepassing. De procedure van vergelijkende toets is in dat geval van toepassing op alle kavels die binnen de desbetreffende bestemming zijn aangevraagd, zodat daarbij ook kavels betrokken kunnen zijn die slechts door één aanvrager zijn aangevraagd. Bepalend is echter of er ten minste één kavel is waarop een aanvraag betrekking heeft, waarvoor ook een andere aanvrager interesse heeft.”

Vast staat dat voor meerdere middengolf-kavels, bestemd voor commerciële radio-omroep, meer dan één aanvraag is ingediend. Hieruit volgt dat er sprake was van schaarste.

Verweerder heeft derhalve terecht de procedure van vergelijkende toets toegepast.

De toezichtskosten

Bij besluit van 26 mei 2003 heeft verweerder aan eiseres vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruimte voor commerciële radio-omroep middengolf. Onder verwijzing naar een specificatie in de bijlage bij dit besluit is aan haar daarbij tevens medegedeeld dat de op grond van artikel 2 van de Regeling vergoedingen Agentschap Telecom 2003 (hierna: de Regeling) door haar verschuldigde vergoeding wordt vastgesteld op € 81.897,43.

Het toezicht door het Agentschap Telecom ziet erop dat er gebruik van de vergunde frequenties kan worden gemaakt met het maximaal vergunde zendvermogen, daarbij is niet van belang of de vergunde frequenties daadwerkelijk, dan wel met minder zendvermogen worden gebruikt.

Door het toezicht wordt voorkomen dat anderen dan degene aan wie de frequentie is vergund de frequentie in gebruik nemen. Daarvan heeft degene aan wie het gebruik van de frequentie is vergund profijt. De kosten voor dat toezicht mogen dan ook bij de vergunninghoudster in rekening worden gebracht. Dat eiseres de aan haar vergunde frequentie niet, dan wel met een lager zendvermogen gebruikt kan er niet toe leiden dat zij voor het toezicht geen, dan wel een lagere vergoeding verschuldigd is.

De toezichtswerkzaamheden voor ‘AM-frequenties’ zijn volgens verweerder gelijksoortig aan die voor de ‘FM-frequenties’ zodat, nu het bij de toerekening van de kosten dient te gaan om toerekening op grond van daadwerkelijk verrichte werkzaamheden, er naar het oordeel van de rechtbank geen reden is deze op andere wijze dan wel tegen een ander tarief te berekenen.

Het door eiseres gedane beroep op de positie van de Wereldomroep en analoge televisie slaagt niet nu verweerder voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat die gevallen niet gelijk zijn aan de positie van eiseres. Het zijn andere subcategorieën, zoals gedefinieerd in het Besluit. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 29 april 2003, LJN AF8582.

Verhoging van de toezichtskosten op 15 oktober 2003

Bij besluit van 26 mei 2003 heeft verweerder onder meer de vergoeding voor kosten van uitvoering en toezicht voor het jaar 2003 op grond van de Regeling vastgesteld op € 3.586.92 voor kavel C4 en € 8.190,58 voor kavel C5.

Naar het oordeel van de rechtbank is de vermelding van het verschuldigde bedrag in het besluit van 26 mei 2003 niet een kennelijke misslag, zoals door verweerder gesteld. Door de verhoging van de vergoeding door verweerder bij besluit van 15 oktober 2003 heeft verweerder beslist ten nadele van eiseres. Verweerder heeft dit gedaan zonder dat er nieuwe feiten of omstandigheden bekend zijn geworden die zulks rechtvaardigden. De verhoging heeft voorts plaatsgevonden bijna vijf maanden na de eerdere vaststelling en op een moment waarop het jaar waar de kosten betrekking op hadden, grotendeels verstreken was.

De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden uit oogpunt van rechtszekerheid niet valt te aanvaarden dat een besluit met betrekking tot de vergoeding die een partij dient te betalen, genomen op een tijdstip waarop alle relevante feiten bekend waren, ten nadele van eiseres wordt teruggekomen. Het bepaalde in artikel 6:18 van de Awb doet daaraan niet af.

Conclusie

Het beroep van eiseres is dan ook gegrond en het bestreden besluit dient, voor zover het ziet op de verhoging van de door eiseres te betalen vergoedingen voor de kavels C4 en C5, te worden vernietigd wegens strijd met het beginsel van de rechtszekerheid.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 488,= (beroepschrift in een zaak met het gewicht “zwaar”) aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. S.B.H. Fijneman als griffier, uitgesproken in het openbaar op 9 januari 2006.