Rechtbank Rotterdam, 09-01-2006, AW2324, 04/2199

Radlon Media Limited te Frinton-on-Sea (UK), eiseres,

gemachtigde mr. Th.A.M. Richard, advocaat te Amsterdam,

de minister van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigde mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.

Eiseres heeft haar vergunning per medio juni 2004 overgedragen aan Talpa Radio International B.V.

Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat eiseres als gevolg daarvan haar procesbelang heeft verloren.

De rechtbank is niet gebleken dat eiseres haar procesbelang heeft verloren, nu niet gebleken is dat de in dit geding aan de orde zijnde kosten niet door eiseres gedragen zouden dienen te worden.

Voorts heeft eiseres zich verzet tegen de in rekening gebrachte toezichtskosten. Eiseres stelt dat er ten onrechte kosten in rekening zijn gebracht nu sommige frequenties niet zijn gebruikt. Toezicht is alleen mogelijk op frequenties die daadwerkelijk in gebruik zijn. Daarbij komt dat eiseres van mening is dat handhavingskosten van het Agentschap Telecom in het geheel niet aan de machtiginghouder mogen worden doorbelast, maar ten laste moeten komen van de algemene middelen.

Voorts is “schoonhouden” van de frequentie en represssieve handhaving, indien dat rechtens al onder toezicht vermag te vallen, niet concreet en specifiek ten profijte van eiseres.

Subsidiair stelt eiseres dat de toezichtskosten op basis van redelijkheid moeten worden toegerekend. Verweerder is daarop niet ingegaan. Voorts is gesteld dat gekeken moet worden naar benut zendvermogen en niet maximaal zendvermogen. In de Regeling aanvraag en vergelijkende toets commerciële radio-omroep 2003 (de Regeling AVT) is wel onderscheid AM/FM gemaakt naar tarifering per opstelplaats, maar niet bij zendvermogen. Dat is onbegrijpelijk. Ook in buitenland is het tarief voor AM slechts 25% van dat voor FM. Voor kortegolf (wereldomroep) is er wel een apart tarief, hier niet en dat is willekeurig. Het onderscheid tussen publieke en commerciële omroep leidt tot verboden staatssteun.

Voorts heeft verweerder, aldus eiseres, geen recht tot lastenverzwaring over te gaan, zeker niet als bezwaar is gericht tegen de hoogte van het tarief. Dit grenst aan misbruik van bevoegdheid. Eiseres mocht erop vertrouwen dat met de eerste factuur kon en zou worden volstaan. De handelwijze van verweerder is onzorgvuldig. De materiële zorgvuldigheid vereist dat verweerder de fout aan zich trekt en niet aan eiseres laat.

Artikel 3.1 van de Telecommunicatiewet (Tw) luidde ten tijde hier van belang als volgt:

“Onze Minister stelt, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad een frequentieplan vast, dat in ieder geval de verdeling van frequentieruimte over te onderscheiden bestemmingen alsmede over categorieën van gebruik bevat. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld ten aanzien van de inrichting van het frequentieplan.”

Artikel 2, tweede en derde lid, van het Frequentiebesluit (Fb), dat is gebaseerd op artikel 3.1, eerste lid, van de Tw, luiden als volgt:

“2. In het frequentieplan wordt voor de hoofdcategorieën zakelijk gebruik en overig gebruik, alsmede voor de categorie commerciële omroep, per eenheid van frequentieruimte, met in achtneming van het bepaalde in het derde en vierde lid, vastgesteld of bij de verlening van een vergunning hetzij de procedure van op volgorde van binnenkomst hetzij de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt toegepast.

3. De procedure van veiling of vergelijkende toets wordt alleen toegepast terzake van de verdeling van frequentieruimte voor de hoofdcategorie zakelijk gebruik en de categorie commerciële omroep. De hiervoor genoemde procedures worden niet toegepast indien het redelijkerwijs te verwachten is dat er met betrekking tot de te verdelen frequentieruimte geen schaarste zal zijn.”

In de toelichting op artikel 2 van het Fb wordt onder meer het volgende vermeld:

“In het frequentieplan wordt (per bestemming) het gebruik van frequentieruimte verdeeld in vier hoofdcategorieën van gebruik, te weten het zakelijk gebruik, het gebruik voor vitale overheidstaken, omroep, onderverdeeld in commerciële omroep en publieke omroep, en overig gebruik. Terzake van deze hoofdcategorieën van gebruik wordt bepaald welke van de twee genoemde procedures in principe zal worden toegepast bij de verdeling van frequentieruimte. De verdeling van frequentieruimte die valt binnen de hoofdcategorie zakelijk gebruik en de categorie commerciële omroep zal in hoofdzaak plaatsvinden door middel van een veiling of een vergelijkende toets. Binnen deze categorieën van gebruik zal immers naar verwachting schaarste aan beschikbare frequentieruimte zijn. Schaarste is een noodzakelijke voorwaarde voor de toepassing van het marktinstrument veiling of de methode van vergelijkende toets.

Tijdens de procedure van veiling of vergelijkende toets kan blijken dat er anders dan verwacht geen schaarste aan (bepaalde) frequentieruimte blijkt te zijn. Dan kunnen deze procedures niet worden toegepast omdat bij het ontbreken van schaarste er immers geen verdelingsproblematiek bestaat. Of er in werkelijkheid sprake is van schaarste kan pas worden vastgesteld nadat de aanvraag voor een vergunning voor frequentieruimte open is gesteld. De mogelijkheid bestaat dat blijkt dat er binnen een frequentieblok in totaliteit bezien geen schaarste bestaat aan frequentieruimte maar dat er wel schaarste is met betrekking tot bepaalde frequenties binnen dat blok. Immers niet alle frequentieruimten binnen zo'n blok behoeven gelijkwaardig aan elkaar te zijn. Ook in zo'n situatie zal de verdeling van die frequentieruimte plaatsvinden door middel van een veiling of vergelijkende toets. Indien geconstateerd wordt dat er geen sprake is van schaarste kan zonder toepassing van een van de methoden tot verdeling van schaarste de gevraagde vergunning met de daarbij behorende frequentieruimte worden toegedeeld aan de aanvrager die voldoet aan de gestelde minimumvereisten.”

Verweerder heeft in zijn verweerschrift hieromtrent het volgende opgemerkt:

“In de kern komt dit artikel erop neer dat de procedure van vergelijkende toets in ieder geval van toepassing is, indien binnen de bestemmingen ongeclausuleerde landelijke commerciële-radio-omroep, geclausuleerde landelijke commerciële-radio-omroep, niet-landelijke commerciële-radio-omroep of commerciële radio-omroep middengolf voor ten minste één of meer kavels meer dan een aanvraag is ingediend. Met andere woorden, de schaarste van de frequentieruimte wordt niet per kavel maar per bestemming vastgesteld.”

In de toelichting op artikel 26 van de Regeling AVT wordt het volgende vermeld:

“Artikel 26, eerste lid, bepaalt wanneer de procedure van vergelijkende toets van toepassing is.

Zodra binnen een bestemming een aanvraag op één of meer kavels betrekking heeft en de aanvraag van een ander op ten minste ook één van deze kavels betrekking heeft, is de procedure van vergelijkende toets van toepassing. De procedure van vergelijkende toets is in dat geval van toepassing op alle kavels die binnen de desbetreffende bestemming zijn aangevraagd, zodat daarbij ook kavels betrokken kunnen zijn die slechts door één aanvrager zijn aangevraagd. Bepalend is echter of er ten minste één kavel is waarop een aanvraag betrekking heeft, waarvoor ook een andere aanvrager interesse heeft.”

Vast staat dat voor meerdere middengolf-kavels, bestemd voor commerciële radio-omroep, meer dan één aanvraag is ingediend. Hieruit volgt dat er sprake was van schaarste.

Verweerder heeft derhalve terecht de procedure van vergelijkende toets toegepast.

Het toezicht door het Agentschap Telecom ziet erop dat er gebruik van de vergunde frequenties kan worden gemaakt met het maximaal vergunde zendvermogen, daarbij is niet van belang of de vergunde frequenties daadwerkelijk, dan wel met minder zendvermogen worden gebruikt.

Door het toezicht wordt voorkomen dat anderen dan degene aan wie de frequentie is vergund de frequentie in gebruik nemen. Daarvan heeft degene aan wie het gebruik van de frequentie is vergund profijt. De kosten voor dat toezicht mogen dan ook bij de vergunninghoudster in rekening worden gebracht. Dat eiseres de aan haar vergunde frequentie niet, dan wel met een lager zendvermogen gebruikt kan er niet toe leiden dat zij voor het toezicht geen, dan wel een lagere vergoeding verschuldigd is.

De toezichtswerkzaamheden voor ‘AM-frequenties’ zijn volgens verweerder gelijksoortig aan die voor de ‘FM-frequenties’ zodat, nu het bij de toerekening van de kosten dient te gaan om toerekening op grond van daadwerkelijk verrichte werkzaamheden, er naar het oordeel van de rechtbank geen reden is deze op andere wijze dan wel tegen een ander tarief te berekenen.

Het door eiseres gedane beroep op de positie van de Wereldomroep en analoge televisie slaagt niet nu verweerder voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat die gevallen niet gelijk zijn aan de positie van eiseres. Het zijn andere subcategorieën, zoals gedefinieerd in het Besluit. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 29 april 2003, LJN AF8582. De rechtbank overweegt in dit verband ten slotte dat, indien er al sprake zou zijn van verboden staatssteun aan de publieke omroep, dit niet in de weg staat aan het in rekening brengen van toezichtskosten aan eiseres.

Naar het oordeel van de rechtbank is de vermelding van het verschuldigde bedrag in het besluit van 26 mei 2003 niet een kennelijke misslag, zoals door verweerder gesteld. Door de verhoging van de vergoeding door verweerder bij besluit van 15 oktober 2003 heeft verweerder beslist ten nadele van eiseres. Verweerder heeft dit gedaan zonder dat er nieuwe feiten of omstandigheden bekend zijn geworden die zulks rechtvaardigden. De verhoging heeft voorts plaatsgevonden bijna vijf maanden na de eerdere vaststelling en op een moment waarop het jaar waar de kosten betrekking op hadden, grotendeels verstreken was.

De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden uit oogpunt van rechtszekerheid niet valt te aanvaarden dat een besluit met betrekking tot de vergoeding die een partij dient te betalen, genomen op een tijdstip waarop alle relevante feiten bekend waren, ten nadele van eiseres wordt teruggekomen. Het bepaalde in artikel 6:18 van de Awb doet daaraan niet af.

Conclusie

Het beroep van eiseres is dan ook gegrond en het bestreden besluit dient, voor zover het ziet op de verhoging van de door eiseres te betalen vergoeding, te worden vernietigd wegens strijd met het beginsel van de rechtszekerheid.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. S.B.H. Fijneman als griffier, uitgesproken in het openbaar op 9 januari 2006.