Rechtbank Midden-Nederland, 19-04-2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1618, 16/994018-13

Context van de strafzaak

Op 1 februari 2001 wordt in Nederland artikel 178a van het Wetboek van Strafrecht ingevoerd. Dit artikel verwijst naar artikel 177, waarin de omkoping van ambtenaren strafbaar wordt gesteld. Artikel 178a Sr bepaalt dat met ambtenaren in de zin van dat artikel gelijkgesteld worden personen in de openbare dienst van een vreemde staat of van een volkenrechtelijke organisatie. Vanaf voornoemde datum is het door deze wetswijziging dus (ook) strafbaar geworden om buitenlandse ambtenaren om te kopen.

De Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) heeft in 2011 en 2012 een strafrechtelijk onderzoek ingesteld, onder de naam “Orion”, tegen [bedrijf 3] NV , [bedrijf 4] BV , [bedrijf 5] NV (hierna samen: [bedrijf 1] ) en een aantal (ex)-werknemers van deze vennootschappen. Het Openbaar Ministerie verwijt hen dat zij na 1 februari 2001 zijn doorgegaan met het verrichten van omkopingsbetalingen aan ambtenaren in Saoedi-Arabië en Suriname. Daarnaast verwijt het Openbaar Ministerie [bedrijf 2] en enkele accountants van [bedrijf 2] , onder wie verdachte, dat zij deze omkopingen hebben verhuld door -kort gezegd- een goedkeurende accountantsverklaring af te geven en geen fraudemelding(en) te doen.

Juridisch kader

De verdediging heeft verzocht het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging, omdat zij bij de beslissing om tot vervolging over te gaan heeft gehandeld in strijd met een redelijke en billijke belangenafweging. Dit beginsel, ook wel het verbod van willekeur genoemd, vormt één van de beginselen van een goede procesorde.

Bij de beantwoording van de vraag of het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging van verdachte is het volgende van belang. Vooropgesteld moet worden dat in artikel 167, eerste lid, Wetboek van Strafvordering aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich, volgens vaste jurisprudentie, slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.

Zo'n uitzonderlijk geval doet zich (onder andere) voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur. Aan het oordeel dat het Openbaar Ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard, worden zware motiveringseisen gesteld.

Vastgestelde feiten en omstandigheden

De rechtbank stelt, op basis van wat door partijen over en weer is aangevoerd (en niet is weersproken), in de zaak tegen verdachte, chronologisch gezien, de volgende feiten en omstandigheden vast.

Rechtspersoon [bedrijf 1]

Vanaf november 2011 tot en met december 2012 heeft een strafrechtelijk onderzoek plaatsgevonden tegen [bedrijf 1] . Dit onderzoek is in december 2012 geëindigd in een transactie tussen [bedrijf 1] en het Openbaar Ministerie. Deze transactie had betrekking op betalingen aan buitenlandse agenten in de periode 1996 tot en met 2003, zo blijkt uit het persbericht van het Openbaar Ministerie van 21 december 2012.

Bestuurders [bedrijf 1]

Kort na deze transactie, rond begin 2013, zijn de strafzaken van verschillende bestuurders van [bedrijf 1] , die volgens het Openbaar Ministerie betrokken waren bij de hiervoor genoemde betalingen, (onvoorwaardelijk) geseponeerd. De reden om deze strafzaken te seponeren was volgens het Openbaar Ministerie gelegen in het feit dat de rechtspersoon ( [bedrijf 1] ) werd vervolgd (de rechtbank begrijpt uit voornoemd persbericht: de zaak tegen de rechtspersoon was getransigeerd). Het Openbaar Ministerie besloot twee bestuurders van [bedrijf 1] wel strafrechtelijk te vervolgen, omdat zij volgens het Openbaar Ministerie persoonlijk voordeel hebben genoten uit de betalingen aan de buitenlandse agenten.

Transactietraject accountants [bedrijf 2]

Na deze afdoening van de zaken tegen [bedrijf 1] en haar bestuurders, is door de FIOD nader onderzoek ingesteld naar de betrokkenheid van [bedrijf 2] en de accountants van [bedrijf 2] (deelonderzoek “Taurus”). Op 19 maart 2013 wordt door de FIOD een proces-verbaal opgemaakt waarin het redelijk vermoeden van schuld jegens de drie accountants, onder wie verdachte, wordt uitgewerkt.

In juni 2013 wordt door de verdediging van verdachte een verzoek ingediend bij het Openbaar Ministerie om de zaak tegen verdachte te seponeren. In de periode na dit verzoek laat het Openbaar Ministerie de verdediging weten dat er nog interne afstemming moet plaatsvinden over de afdoening van de zaak.

Op 28 november 2013 neemt het Openbaar Ministerie contact op met de verdediging van verdachte en wordt er een gesprek gepland op 29 november 2013. In het gesprek op 29 november 2013 wordt door het Openbaar Ministerie meegedeeld dat zij ruimte zien om de zaken van de accountants buitengerechtelijk af te doen, namelijk in de vorm van een transactie. In de periode van 29 november 2013 tot 13 december 2013 vinden vervolgens verschillende gesprekken plaats tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging. Daarin wordt onder meer duidelijk gemaakt dat het Openbaar Ministerie ook de zaak van [bedrijf 2] wil transigeren, maar dat dit alleen door kan gaan als ook de natuurlijke personen instemmen met een transactie.

Aan het begin van het traject en ook op 13, 19 en 20 december 2013 hebben de zaaksofficieren van justitie er op gewezen dat overeenstemming met hen nog niet betekent dat de transactie ‘rond’ is.

Op 18 december 2013 wordt aan de verdediging een vaststellingsovereenkomst en een definitieve versie van het persbericht toegestuurd. Het Openbaar Ministerie merkt hierbij op: “(…) Wat ons betreft is dit het. In verband met de verdere stappen die gezet moeten worden vernemen wij graag per omgaande uw bevestiging dat wij een en ander kunnen finaliseren.” In de vaststellingsovereenkomst is (onder meer) opgenomen dat het overeengekomen bedrag zal worden overgemaakt op de dag dat de overeenkomst wordt ondertekend. De verdediging laat vervolgens het Openbaar Ministerie weten dat zij akkoord is met het transactievoorstel.

Het Openbaar Ministerie merkt in een e-mail van 20 december 2013 het volgende op: “Evenzeer bestaat de mogelijkheid dat de beslissing wordt uitgesteld, of dat er niet wordt ingestemd met transigeren.” Verder wordt verzocht het geld zo spoedig mogelijk over te maken naar de derdengeldrekening van de landsadvocaat “gelet op de mogelijkheid dat vandaag met de transactie kan worden ingestemd” en wordt meegedeeld: “Mocht de Staat niet instemmen met de transactie dan zal het bedrag vanzelfsprekend (…) naar uw cliënt worden teruggestort”.

Transactie [bedrijf 2] – verdere vervolging accountants [bedrijf 2]

Op 23 december 2013 ontvangt de verdediging het bericht dat er “binnen de lijn” geen toestemming is verkregen om de transactie aan verdachte voor te leggen. Het betaalde transactiebedrag wordt daarop door het Openbaar Ministerie teruggestort.

Op 30 december 2013 publiceert het Openbaar Ministerie een persbericht met als titel: “ [bedrijf 2] treft schikking voor haar rol bij het verhullen van betalingen aan buitenlandse agenten”. Verder wordt in dit bericht het volgende opgemerkt:

“In dit onderzoek [naar [bedrijf 2] en drie voormalige accountants van dat bedrijf] is naar het oordeel van het OM gebleken dat de door [bedrijf 2] verrichte accountantscontrole bewust is uitgevoerd op een wijze die mede mogelijk heeft gemaakt dat betalingen van [bedrijf 1] aan buitenlandse agenten en de daarbij horende schaduwadministratie werden verhuld. [bedrijf 2] heeft de signalen die het daarover kreeg onvoldoende opgepakt. Binnen [bedrijf 2] was destijds onvoldoende aandacht voor de naleving van de zorgvuldigheids- en integriteitseisen.

Het OM acht de accountantscontroles rondom deze betalingen aan buitenlandse agenten zonder meer verwijtbaar ontoereikend. Gelet op de sleutelpositie van de accountant in het stelsel van financiële verantwoording acht het OM dit ernstige strafbare feiten.

[bedrijf 2] betreurt de gang van zaken rondom de controles van [bedrijf 1] en heeft aangegeven deze ten sterkste af te keuren. [bedrijf 2] heeft meegewerkt aan het onderzoek en volledige openheid van zaken gegeven. Het gaat om oude feiten, terwijl de verantwoordelijken niet meer bij [bedrijf 2] werkzaam zijn en de onderneming lering heeft getrokken uit deze zaak en maatregelen heeft genomen.”

Over de drie (voormalige) accountants van [bedrijf 2] wordt opgemerkt dat het (strafrechtelijk) onderzoek tegen hen wordt voortgezet.

Verdere verloop van de procedure

In september 2015 is het eindproces-verbaal in het onderzoek Taurus gereed en aan de verdediging verstrekt. Vervolgens wordt eind 2015 een concept-tenlastelegging aan de verdediging verstrekt. Vanaf begin 2016 vinden bij de rechter-commissaris verschillende getuigenverhoren plaats.

Op 18 november 2016 wordt door de verdediging het verzoek gedaan tot het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] . De verdediging wil deze getuigen horen over het feit dat het transactietraject uiteindelijk geen doorgang kon vinden. Het Openbaar Ministerie reageert op deze verzoeken in een brief van 25 november 2016. Daarin stelt zij dat de vervolgingsbeslissing ter zitting zo nodig aan de rechter zal worden toegelicht. Het doet, volgens het Openbaar Ministerie, niet ter zake of elk onderdeel van die

vervolgingsbeslissing van te voren al zo was bedacht en onderschreven door de zaaksofficieren of door anderen binnen of buiten het Openbaar Ministerie. Als toelichting waarom uiteindelijk toch tot vervolging is overgegaan, wordt het volgende opgemerkt:

“Het OM vindt dat deze zaak moet worden vervolgd vanwege de grote persoonlijke verantwoordelijkheid die deze drie accountants destijds als tekenend partner voor de controle van de jaarrekening en de goedkeurende verklaring hadden. Accountants hadden en hebben een maatschappelijke verantwoordelijkheid naar de gebruikers van de jaarrekening die niet identiek is aan de verantwoordelijkheid van de leiding van het bedrijf.

Het maatschappelijk belang van het vertrouwen dat in accountants dient te worden gesteld rechtvaardigt dat de rol van juist de accountants in deze kwestie, en de vragen die die rol met zich brengt, aan de rechter worden voorgelegd.”

In een tweede reactie van het Openbaar Ministerie van 23 februari 2017 wordt de reden om tot verdere vervolging over te gaan als volgt nader uitgewerkt (pagina 7 en 8 van 19):

“De accountant was -en is- een poortwachter. Met de specifieke opdracht om de jaarrekening te controleren en daarnaast aandacht te besteden aan een aantal expliciet geformuleerde onderwerpen. Zoals het persbericht al noemde, een sleutelpositie in het stelsel van financiële verantwoording. Hij verricht zijn controle niet alleen ten behoeve van de onderneming, maar voor alle gebruikers van de jaarrekening. Het is van belang dat marktpartijen bij het nemen van financiële, maar ook niet-financiële beslissingen kunnen vertrouwen op het door ondernemingen gepresenteerde beeld van de (financiële) positie van die onderneming. Een maatschappelijke functie en taak, derhalve. Accountant was en is een vrij beroep, met een bijbehorende opleiding die een aantal jaren beslaat en met een eigen tuchtrecht. Bovendien was indertijd de normadressaat van alle regels en richtlijnen de Registeraccountant in persoon. Dat is overigens nu nog voor een belangrijk deel het geval. Dit alles maakt de positie en de persoonlijke verantwoordelijkheid van een accountant wezenlijk anders dan die van een bestuurder van een onderneming. Een bestuurder van een onderneming handelt namens en voor die onderneming, een accountant werkt op persoonlijke titel en met een maatschappelijke taak. Zijn verhouding tot het accountant kantoor was daarnaast, zeker in die tijd, een volstrekt andere dan die van een directeur tot diens beursgenoteerde onderneming. Een directeur is in dienst, een accountant is een partner. De goedkeurende verklaringen bij de jaarrekeningen van [bedrijf 1] zijn afgegeven door deze verdachten, de verantwoordelijke partners. In die goedkeurende verklaringen stond dat de jaarrekening een getrouw beeld gaf en dat de controle had plaatsgevonden conform de in Nederland algemeen aanvaarde regels (overeenkomstig in Nederland algemeen aanvaarde richtlijnen).”

Nadat het onderzoek door de rechter-commissaris is afgerond, heeft op 1 december 2017 een (besloten) raadkamerzitting plaatsgevonden. Vervolgens heeft de eerste openbare terechtzitting plaatsgevonden op 27 maart 2018.

Waardering van de feiten en omstandigheden

Het Openbaar Ministerie heeft, zoals hiervoor is weergegeven, gesteld dat het belang om tot verdere vervolging van de accountants over te gaan is gelegen in de grote persoonlijke en maatschappelijke verantwoordelijkheid die zij als tekenend partner voor de controle van de jaarrekening en de goedkeurende verklaring hadden.

De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of het Openbaar Ministerie bij haar beslissing om de accountants te vervolgen in strijd heeft gehandeld met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Daarbij heeft, zoals al overwogen, te gelden dat de rechtbank slechts dan het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk kan verklaren in de vervolging van verdachte indien geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met voortzetting van de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kon zijn.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Plegers van het gronddelict zijn niet vervolgd

Sinds 1 februari 2001 is het volgens de Nederlandse wet strafbaar om buitenlandse ambtenaren om te kopen. Het Openbaar Ministerie heeft zich, zoals blijkt uit de persberichten en de tenlastelegging van verdachte, op het standpunt gesteld dat [bedrijf 1] na 2001 agentenbetalingen heeft gedaan en dat deze betalingen kunnen worden aangemerkt als het -kort gezegd- omkopen van buitenlandse ambtenaren. De betalingen aan agenten werden volgens het Openbaar Ministerie door [bedrijf 1] verhuld door deze in de reguliere administratie te verwerken onder de noemer “General project costs”.

Het Openbaar Ministerie heeft met [bedrijf 1] , die in de tenlastelegging van verdachte wordt omschreven als de (mede)pleger van de omkopingen, eind 2012 een schikking getroffen. Kort daarna werden de strafzaken tegen een aantal bestuursleden die betrokken waren bij de vermeende omkopingen geseponeerd. De officier van justitie heeft hierover tijdens de getuigenverhoren bij de rechter-commissaris opgemerkt dat deze bestuursleden niet verder werden vervolgd, omdat de zaak tegen [bedrijf 1] was geschikt. Het Openbaar Ministerie heeft voor twee oud-bestuursleden van [bedrijf 1] een uitzondering gemaakt. Zij zijn wel strafrechtelijk vervolgd, omdat zij zichzelf persoonlijk zouden hebben verrijkt.

Het Openbaar Ministerie verwijt de accountants van [bedrijf 2] dat zij de omkoping door (bestuurders van) [bedrijf 1] van buitenlandse ambtenaren (mede) hebben verhuld door een goedkeurende accountantsverklaring af te geven en van deze agentenbetalingen geen fraudemelding(en) te doen. Dit is ten laste gelegd als witwassen en als valsheid in geschrift.

De rechtbank stelt voorop dat de witwasverdenkingen van de accountants direct voortvloeien uit het grondmisdrijf, te weten de omkoping van buitenlandse ambtenaren. Van witwassen - door het gronddelict te verhullen - kan namelijk pas sprake zijn als (bestuurders van) [bedrijf 1] zich daadwerkelijk schuldig heeft/hebben gemaakt aan het omkopen van buitenlandse ambtenaren. Anders gezegd: zou van de beschuldiging van omkoping van buitenlandse ambtenaren geen sprake zijn, dan zou de beschuldiging tegen verdachte ook niet kunnen bestaan.

Niet valt te begrijpen dat de accountants die de jaarrekening - waarin de vermeende omkopingsbetalingen zouden zijn verhuld - hebben gecontroleerd en goedgekeurd worden vervolgd, terwijl de zaken tegen de bestuurders van [bedrijf 1] die volgens het Openbaar Ministerie de plegers zijn van de vermeende omkopingsbetalingen en het verhullen daarvan, zijn geseponeerd. De door het Openbaar Ministerie gegeven argumentatie voor de vervolging van de accountants, namelijk dat zij in tegenstelling tot de bestuurders een grote persoonlijke en maatschappelijke verantwoordelijkheid hebben, overtuigt niet. Het valt niet in te zien dat de rol die de bestuurders in dit concrete geval zouden hebben gespeeld zodanig anders is dan de rol van de accountants in dit concrete geval, dat de zaken van de bestuurders worden geseponeerd en de accountants voor de strafrechter worden gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank getuigt deze handelwijze van het Openbaar Ministerie niet van een redelijke en billijke belangenafweging. Dit geldt in het bijzonder gelet op de volgende omstandigheden.

De zaaksofficieren wilden de zaak tegen de accountants schikken

Het Openbaar Ministerie heeft (al dan niet voorafgegaan door een sepotverzoek van de verdediging) zelf het initiatief genomen om met de verdediging te spreken over het afdoen van de zaak door middel van een transactie. Daarbij zou het volgens het Openbaar Ministerie moeten gaan om een ‘package deal’: er kon alleen een schikking tussen het Openbaar Ministerie en [bedrijf 2] plaatsvinden als ook de natuurlijke personen zouden instemmen met een schikking met het Openbaar Ministerie. Een transactie was dus volgens het Openbaar Ministerie voor zowel [bedrijf 2] als de accountants de aangewezen weg om de verweten gedragingen af te doen. In de onderhandelingen die daarop volgden werd niet alleen overeenstemming bereikt over de hoogte van de door verdachte te betalen transactie, maar ook over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en de inhoud van het door het Openbaar Ministerie te publiceren persbericht. Het Openbaar Ministerie heeft vervolgens op 20 december 2013, in afwijking van hetgeen daarover in de overeengekomen conceptvaststellingsovereenkomst was opgenomen, verzocht om “zo spoedig mogelijk” het geld over te maken naar de derdengeldrekening van de landsadvocaat, “gelet op de mogelijkheid dat vandaag met de transactie kan worden ingestemd”. Het geld is dezelfde dag overgemaakt. Door aldus de mogelijke afdoening van de beschuldigingen in een stroomversnelling te brengen heeft het Openbaar Ministerie de verwachting gewekt de zaak zo spoedig mogelijk met een transactie te willen afdoen.

Enkele dagen na de betaling van het transactiebedrag, op 23 december 2013, lieten de officieren van justitie aan verdachte echter weten dat er geen toestemming was verkregen voor de transactie met verdachte. Verdachte kreeg daarbij toen geen motivering te horen, behoudens dat wat verdachte daarover kon lezen in het persbericht over de schikking met [bedrijf 2] , dat een week later verscheen. De nadere motivering aan verdachte werd eerst in november 2016 gegeven en in februari 2017 aangevuld.

Tijdens de schikkingsonderhandelingen heeft het Openbaar Ministerie steeds uitdrukkelijk een voorbehoud gemaakt dat de transactie ‘hoger in de lijn’ nog moest worden goedgekeurd. Gelet op dit nadrukkelijke voorbehoud levert de gang van zaken omtrent (het niet doorgaan van) de transactie geen schending op van het vertrouwensbeginsel en evenmin een schending van de door het Openbaar Ministerie gevolgde Aanwijzing Hoge Transacties. Niettemin weegt deze gang van zaken wel - ten nadele van het Openbaar Ministerie - mee bij de beantwoording van de vraag of in casu sprake is geweest van een redelijke en billijke belangenafweging.

Hoewel er geen algemene plicht bestaat voor het Openbaar Ministerie om het besluit om (alsnog) niet te transigeren (nader) te motiveren, was het geven van een motivering kort volgend op de beslissing hierover ‘hoger in de lijn’, gelet op het vergevorderde stadium van de transactieonderhandelingen en de keuze om met [bedrijf 2] wel te schikken en met de accountants ineens toch niet, op zijn plaats geweest. Een enkele verwijzing door het Openbaar Ministerie naar het persbericht - voor zover die al heeft plaatsgevonden - over de schikking met [bedrijf 2] volstond op dat moment niet. In dit persbericht wordt immers niet uitgelegd waarom een transactie met de accountants ineens geen doorgang meer kon vinden.

De rechtbank is van oordeel dat het Openbaar Ministerie gelet op de hele gang van zaken tijdens dit schikkingstraject onbehoorlijk heeft gehandeld jegens verdachte. Naar het oordeel van de rechtbank getuigt deze handelwijze van het Openbaar Ministerie niet van een redelijke en billijke belangenafweging.

Tot slot weegt de rechtbank het volgende mee.

Tijdsverloop

De zaak is voor het eerst op 27 maart 2018 op zitting behandeld. De feitelijke gedragingen waaruit de verhullende handelingen zouden hebben bestaan, hebben volgens de tenlastelegging plaatsgevonden in de periode van 2003 tot en met 2005, inmiddels dus 13 tot 15 jaar geleden. Hoewel enkel tijdsverloop nooit tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan leiden, dient de ouderdom van de onderhavige feiten wel mee te wegen bij de beoordeling van de vraag of er nog steeds een door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend is met verdere vervolging. Een feit van algemene bekendheid is immers dat de maatschappelijke impact van feiten afneemt naarmate de tijd verstrijkt. Dit maakt ook dat het belang om de onderhavige feiten strafrechtelijk te vervolgen is afgenomen.

Conclusie

Gelet op al het bovenstaande (de buitenvervolgingstelling van een aantal bestuurders van [bedrijf 1] , de gang van zaken gedurende het schikkingstraject met de accountants en het tijdsverloop) is naar het oordeel van de rechtbank geen andere conclusie mogelijk dan dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat de zaken van de accountants aan de strafrechter moesten worden voorgelegd. Niet valt in te zien welk door strafrechtelijke handhaving beschermd belang daarmee gediend is. In dit geval is, naar het oordeel van de rechtbank, sprake van een zodanige aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing dat de (verdere) vervolging onverenigbaar is met het verbod van willekeur. Het Openbaar Ministerie is daarom niet ontvankelijk in de vervolging van verdachte.

Gelet op voornoemd eindoordeel komt de rechtbank aan een beoordeling van de voorwaardelijke getuigenverzoeken niet toe.