Rechtbank Haarlem, 29-03-2012, BW0289, AWB 11 - 6697

zaaknummer: AWB 11 - 6697

uitspraak van de meervoudige kamer van 29 maart 2012

in de zaak van:

tegen:

1. Procesverloop

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.

Het beroep is behandeld ter zitting van 16 februari 2012, waar eiseres is vertegenwoordigd door R. Zaal, directeur, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.J. Sol en E. Koning, beiden werkzaam bij de provincie Noord-Holland.

2. Overwegingen

2.1 De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Eiseres verzorgt publieke mediadiensten op regionaal niveau. Vanaf 2006 zijn de provincies in plaats van het Rijk op grond van de Mediawet 2008 wettelijk verantwoordelijk voor de bekostiging van de regionale omroepen. De rijksbijdrage wordt in het provinciefonds gestort en bedraagt voor 2012 in totaal circa 142 miljoen euro. In de vergadering van Provinciale Staten van Noord Holland van 18 april 2011 zijn de financiële kaders voor de komende jaren vastgesteld, waaruit is voortgevloeid dat binnen de provincie verdergaande bezuinigingen moeten worden doorgevoerd. Bij brief van 17 mei 2011 heeft verweerder aan eiseres meegedeeld dat hij als gevolg daarvan voornemens is een structurele efficiency korting door te voeren op de begrotingspost waaruit de organisatie van eiseres wordt bekostigd, hetgeen betekent dat de bekostiging met ingang van 2012 met 10% zal worden verlaagd. Eiseres heeft daarop een zienswijze ingediend. In het primaire besluit van 28 juni 2011 heeft verweerder onder de noemer “definitieve aankondiging” eiseres bericht dat de bekostiging van eiseres vanaf 2012 met 10% wordt verlaagd hetgeen tevens inhoudt dat de reële index voor 2012 niet wordt toegepast. Dit besluit is in de beslissing op bezwaar onder verwijzing naar het advies van de Hoor- en adviescommissie (hierna: de commissie) van 29 september 2011 gehandhaafd. De commissie heeft daartoe overwogen dat er geen formeel wettelijk verplicht bekostigingsniveau geldt, zodat de toegepaste korting niet in strijd is met de wet. Voorts heeft de commissie overwogen dat, nu in dit geval nog geen aanvraag is ingediend, uitsluitend de termijn van aankondiging vatbaar is voor bezwaar en beroep. De commissie achtte de in acht genomen termijn van circa zes maanden redelijk.

2.2 De rechtbank stelt voorop - hetgeen ook niet in geschil is - dat de bekostiging van eiseres op grond van de Mediawet niet valt onder titel 4.2 (Subsidies) van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In artikel VI, derde lid, van de Wet van 20 juni 1996 tot aanvulling van de Awb (Staatsblad 1996, 333), is bepaald dat bij koninklijk besluit een ander tijdstip van inwerkingtreding kan worden vastgesteld voor de toepassing van titel 4.2 van de Awb op de Mediawet. Bij koninklijk besluit van 11 december 1997 (Staatsblad 1997, 581) is bepaald dat de Wet van 20 juni 1996 met ingang van 1 januari 1998 in werking treedt, met uitzondering van onder andere de toepassing van titel 4.2 van de Awb op de Mediawet. De toepassing van deze titel op de Mediawet is nadien nimmer in werking getreden.

2.3 De vraag die partijen allereerst verdeeld houdt, is of de omvang van het geding zich uitsluitend beperkt tot de vraag of verweerder een redelijke termijn in acht heeft genomen om de korting op de bekostiging aan te kondigen dan wel of de korting als zodanig ook onderdeel van het geding uitmaakt.

2.3.1. De rechtbank is van oordeel dat met het primaire besluit van 28 juni 2011, dat het gevolg is van het besluit van Provinciale Staten van 18 april 2011, zonder voorbehoud is besloten om met ingang van 2012 een korting op de bekostiging toe te passen en de reële indexering niet toe te passen. Aldus is sprake van een op rechtsgevolg gerichte beslissing als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb. Eiseres wordt door deze beslissing rechtstreeks in haar belang getroffen. Niet valt dan ook in te zien waarom het besluit tot toepassen van een korting in deze procedure niet ter discussie kan worden gesteld. Dat de effectuering van het besluit pas op een later moment plaatsvindt, maakt niet dat de korting niet thans aan de orde kan worden gesteld. De rechtbank merkt daarbij op dat de commissie, en in haar voetspoor verweerder, er ten onrechte vanuit zijn gegaan dat hier sprake is van een reguliere subsidiëring die - naar zijn aard - wordt voorafgegaan door een aanvraag. De bekostiging van de regionale media-instellingen vindt immers niet plaats op basis van een aanvraag maar op basis van de in artikel 2.170, tweede lid, van de Mediawet 2008 aan verweerder opgelegde zorgplicht. Besluiten die, zoals in dit geval, invulling geven aan (de omvang van) die zorgplicht, raken eiseres rechtstreeks en zijn om die reden dan ook appellabel.

2.4 Het voorgaande betekent dat verweerder zijn heroverweging in bezwaar ten onrechte heeft beperkt tot de redelijkheid van de in acht genomen termijn. Het bestreden besluit is dus genomen in strijd met artikel 7:11, eerste lid, van de Awb en kan om die reden niet in stand blijven. Verweerder zal alsnog op grondslag van het bezwaar een beslissing dienen te nemen.

2.5 Onder verwijzing naar hetgeen zij daarover in bezwaar heeft aangevoerd, heeft eiseres in beroep bestreden dat verweerder bij de aankondiging van de verlaging van de bekostiging een redelijke termijn in acht heeft genomen. Eiseres heeft aangegeven dat haar bedrijfsvoering langlopende overeenkomsten meebrengt die niet of slechts tegen hoge kosten tussentijds zijn te beëindigen. De rechtbank verwerpt deze beroepsgrond, omdat eiseres op geen enkele wijze met feiten heeft onderbouwd dat zij na de mededeling van verweerder op 17 mei 2011 onvoldoende gelegenheid heeft gehad zich in te stellen op een korting op de bekostiging van 10%. Aangezien verweerder opnieuw op het bezwaar van eiseres zal moeten beslissen, staat het eiseres vrij deze grond in bezwaar nader te onderbouwen.

2.6 De rechtbank ziet met het oog op de nader te nemen beslissing op bezwaar om proceseconomische redenen aanleiding om verder te gaan met de beoordeling van de overige beroepsgronden van eiseres.

2.7 Eiseres heeft verder aangevoerd dat verweerder met zijn besluit om per 2012 een korting toe te passen materieel niet voldoet aan de in de Mediawet neergelegde zorgplicht en het bestreden besluit aldus in strijd is met de Mediawet. De rechtbank ziet aanleiding ook deze beroepsgrond te bespreken en neemt hierbij in aanmerking dat eiseres naar aanleiding van de voornemenbrief van 17 mei 2011 haar zienswijze dienaangaande gemotiveerd heeft uiteengezet en dat verweerder daar in het primaire besluit ook op is ingegaan. Ook in het kader van de bezwarenprocedure hebben partijen hun standpunt hierover over en weer uiteengezet.

2.7.1 Het meest verstrekkende dat eiseres in dit verband heeft aangevoerd, is dat het verweerder niet vrij stond om de bekostiging te wijzigen, nu uit artikel 2.170 van de Mediawet 2008 en uit de toelichting daarop en de parlementaire geschiedenis daarover volgt dat het bekostigingsniveau van 2004 en de daarop sindsdien toegepaste reële index moeten worden gehandhaafd. Iedere bezuiniging ten opzichte van dat bekostigingsniveau is in strijd met de wet, aldus eiseres. Bovendien hebben Stichting ROOS en het Interprovinciaal Overleg (IPO) in 2004 aangegeven hoe uitvoering zou moeten worden gegeven aan artikel 2.170 van de Mediawet 2008, hetgeen door de wetgever is overgenomen.

2.7.3 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er op grond van artikel 2.170 van de Mediawet 2008 weliswaar een zorgplicht op hem rust, maar dat er geen sprake is van een formeel wettelijk verplicht bekostigingsniveau waardoor de aankondiging om de bekostiging te verlagen in strijd met de wet moet worden geacht.

2.7.4 Zoals ook de rechtbank te ’s-Hertogenbosch in haar uitspraak van 26 januari 2012 (LJN BV1954) - naar het oordeel van de rechtbank met juistheid - heeft overwogen, houdt de in artikel 2.170 van de Mediawet neergelegde zorgplicht in dit geval in dat verweerder zorg draagt voor de bekostiging van het functioneren van eiseres. Uit deze bepaling en de hiervoor weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van (de voorloper van) deze bepaling leidt de rechtbank af dat de minimale zorgplicht van provincies is bepaald op het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod, waarbij heeft te gelden dat een kwalitatief hoogwaardig media-aanbod mogelijk is. Verweerder moet er dus in ieder geval voor zorgen dat de bekostiging voor het functioneren van eiseres als regionale publieke media-instelling op zodanige wijze geschiedt dat eiseres aan dat niveau kan voldoen. Verweerder dient daartoe de kosten die rechtstreeks verband houden met het verzorgen van de regionale publieke mediadienst, voor zover die kosten niet op andere wijze zijn gedekt, aan eiseres te vergoeden.

2.7.5 Het voorgaande betekent dat verweerder de kosten die rechtstreeks verband houden met het verzorgen van de regionale publieke mediadienst niet hoeft te vergoeden, indien die kosten op andere wijze zijn gedekt. Hieruit volgt dat, anders dan eiseres heeft betoogd, verweerder in beginsel wel kan korten op de bekostiging van eiseres, mits eiseres kan blijven voldoen aan het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod.

2.7.6 Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder op geen enkele wijze heeft gemotiveerd dat eiseres na de beoogde verlaging van de bekostiging nog steeds, conform de randvoorwaarden van artikel 2.170 van de Mediawet 2008, een kwalitatief hoogwaardig media-aanbod kan verzorgen.

2.7.7 Om het in 2004 bestaande niveau van activiteiten te kunnen blijven waarborgen, zo volgt uit evenbedoelde totstandkomingsgeschiedenis, zijn provincies en regionale omroepen bij monde van hun vertegenwoordigende organisaties IPO en ROOS overeengekomen dat een reële index wordt gehanteerd, zodat de stijgende autonome kosten van regionale omroepinstellingen bij gelijkblijvend niveau van activiteiten gecompenseerd worden door het toekennen van extra bekostiging. Provincies en regionale omroepen zijn ook overeengekomen dat jaarlijks een onafhankelijke derde een zwaarwegend advies zal geven over de hoogte van de reële index. Niet in geschil is dat IPO en ROOS jaarlijks de reële index van de regionale omroepen hebben berekend en vastgesteld en dat verweerder de reële indexatie op de bekostiging van eiseres daadwerkelijk heeft toegepast. De rechtbank leidt uit één en ander af dat eiseres in ieder geval aan het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod kan voldoen, indien een reële index wordt gehanteerd, waarbij 2004 als peiljaar wordt gehanteerd. Daarbij gaat de rechtbank er, in navolging van het uit de hiervoor weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van artikel 2.170 van de Mediawet 2008 blijkende standpunt van IPO en ROOS, vanuit dat dan een kwalitatief hoogwaardig media-aanbod mogelijk is.

2.7.8 Uit het voorgaande vloeit voort dat de op verweerder rustende zorgplicht in dit geval met zich brengt dat verweerder eiseres voor het verzorgen van de regionale publieke mediadienst bekostigt voor een bedrag dat gelijk staat aan het budget van 2004 plus de reële index zoals afgesproken door IPO en ROOS, tenzij de daarmee gepaard gaande kosten op andere wijze zijn gedekt dan wel dat verweerder aannemelijk maakt dat eiseres met een lager bedrag een kwalitatief hoogwaardig media-aanbod kan realiseren. Weliswaar heeft verweerder er ter zitting terecht op gewezen dat blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 2.170 van de Mediawet 2008 provincies zich bereid hebben verklaard om – onder voorbehoud van goedkeuring door provinciale staten – hun huidige structurele financiële inzet te continueren, waarbij de financiële inzet jaarlijks met een reële index wordt verhoogd (TK 2004-2005, 28 856, nr. 7 p. 7), maar dat laat de in artikel 2.170 van de Mediawet 2008 neergelegde zorgplicht onverlet.

2.7.9 De rechtbank stelt vast dat verweerder vooralsnog op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres vanaf 1 januari 2012 met een lager bedrag dan het budget uit 2004 plus de reële index kan voldoen aan het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod. Dit gebrek zal verweerder in de nader te nemen beslissing op bezwaar dienen te helen. In dat verband merkt de rechtbank op dat verweerder daarbij voor een lastige bewijstaak staat, omdat de benodigde gegevens bij eiseres berusten. Het ligt echter op de weg van eiseres eraan mee te werken om alle gegevens te verstrekken die verweerder nodig heeft om een deugdelijk onderbouwde beslissing op bezwaar te nemen.

2.8 Gezien de voorgaande overwegingen is het beroep gegrond. Het bestreden besluit zal worden vernietigd. Gelet op hetgeen is overwogen onder 2.7.9 is het aangewezen dat de bezwaarschriftprocedure opnieuw wordt gevoerd en ziet de rechtbank af van de toepassing van de bestuurlijke lus.

2.9 Nu het beroep gegrond is, is er aanleiding verweerder in de proceskosten te veroordelen. Deze kosten worden aan de hand van het Besluit proceskosten bestuursrecht gesteld op € 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1) voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Zijp, voorzitter van de meervoudige kamer, en mr. W.J. van Brussel en mr. A.J. Bongers-Scheijde, leden, in tegenwoordigheid van R.I. ten Cate, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2012.

afschrift verzonden op: