Rechtbank Gelderland, 23-05-2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:2573, AWB20_3167

Namens [derde-partij 1] is op 1 maart 2019 een aanvraag ingediend voor een exploitatie- en aanwezigheidsvergunning voor een speelautomatenhal genaamd [bedrijf] . [bedrijf] gaat onderdeel uitmaken van het [bedrijf] . [derde-partij 2] heeft op 8 juli 2019 een aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning openbare inrichting en een drank- en horecavergunning.

De burgemeester heeft de volgende vergunningen aan [derde-partij 1] verleend:

- een exploitatievergunning speelautomatenhal. Deze is verleend voor onbepaalde tijd en is gebaseerd op artikel 2 van de Verordening speelautomatenhallen 2017 gemeente Duiven (de Verordening). Aan de vergunning zijn voorschriften en beperkingen verbonden;

- een aanwezigheidsvergunning kansspelautomaten. Deze vergunning is geldig voor de periode van 12 september 2019 tot en met 12 september 2024 en is gebaseerd op artikel 30b van de Wet op de kansspelen (Wok) en artikel 2, derde lid, van de Verordening.

- een exploitatievergunning openbare inrichting. Deze is ook voor onbepaalde tijd verleend en is gebaseerd op artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening Duiven 2019 (APV). Bij besluit van 30 april 2020 heeft de burgemeester – voor zover van belang – de oppervlakte van de inrichting vastgesteld op 724,12 m².

- een drank- en horecavergunning voor het uitoefenen van het horecabedrijf in de inrichting “[bedrijf]”. Deze vergunning is ingetrokken bij besluit van 8 april 2020.

De bezwaren van eiseressen hebben, gelet op artikel 6:19 van de Awb, mede betrekking op de nadere besluiten van 8 april 2020 en 30 april 2020. Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester de bezwaren van eiseressen gedeeltelijk gegrond verklaard. Bij het besluit van 28 mei 2020 heeft de burgemeester aan eiseressen een vergoeding toegekend voor de proceskosten van het indienen van bezwaar en het bijwonen van de hoorzitting. Het beroep heeft, gelet op artikel 6:19 van de Awb, mede betrekking op laatstgenoemd besluit.

Volgens eiseressen heeft de burgemeester ten onrechte de hiervoor onder 2 genoemde vergunningen verleend. Zij hebben daartoe – kort samengevat – het volgende aangevoerd:

- de Verordening is onverbindend, omdat deze in strijd is met de uitgangspunten van de Wok;

- er is sprake van een schaarse vergunning waarop de Dienstenrichtlijn van toepassing is;

- de burgemeester handelt in strijd met het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel en er is sprake van vooringenomenheid;

- de impact op de woon- en leefomgeving is niet objectief vast te stellen, omdat niet duidelijk is hoeveel spelersplaatsen er zijn;

- de in het besluit van 30 april 2020 opgenomen oppervlakte is onjuist berekend;

- uit een oogpunt van gokverslaving is het ongewenst dat in de inrichting snacks, maaltijden en drank mogen worden verstrekt.

3. Eiseressen voeren aan dat de Verordening in strijd is met de uitgangspunten van de Wok en daarom onverbindend is. In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot opneming van het oorspronkelijke artikel 30c, eerste lid, aanhef en sub c, van de Wok ziet de tekst zowel op een kwantitatieve beperking als ook op een beperking tot een bepaald gebied. Door geen kwantitatieve beperking van het aantal vergunningen vast te stellen, heeft de raad van de gemeente Duiven de uitgangspunten van de Wok niet gerespecteerd. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de Wok is bedoeld ter regulering. Alle gemeenten in Nederland hebben de Wok ook als regulerend opgevat en hebben in hun Verordening een limitering opgenomen. Er is niet één gemeente die het aantal speelautomatenhallen niet heeft gemaximeerd.

De rechtbank is van oordeel dat de Verordening niet in strijd is met de uitgangspunten van de Wok. Titel VA van de Wok vormt de grondslag voor de Verordening. In deze titel is niet de verplichting opgenomen om het aantal speelautomatenhallen binnen een gemeente te beperken. Uit de tekst van de Wok noch uit de memorie van toelichting volgt dat het aantal speelautomatenhallen in een Verordening zou moeten worden gemaximeerd. Titel VA van de Wok waarin ook artikel 30c is opgenomen, heeft uitsluitend betrekking op speelautomaten. De gemeenteraad moet bij verordening het aantal kansspelautomaten per speelautomatenhal vaststellen waarvoor een aanwezigheidsvergunning kan worden verleend. Het vaststellen van het aantal speelautomatenhallen als zodanig heeft de wetgever aan de gemeenteraad overgelaten. Dat er in Nederland geen gemeente is, waarin niet een maximumstelsel geldt – zoals eiseressen stellen – betekent niet dat de Verordening in strijd is met de Wok. Zoals hiervoor geoordeeld, verplicht de Wok niet om het aantal speelautomatenhallen te maximeren.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een schaarse vergunning en het beroep op de Dienstenrichtlijn geen doel treft. De Verordening noch de APV of het ter plaatse geldende bestemmingsplan bevatten een voorschrift dat een maximum aan het aantal te verlenen vergunningen voor speelautomaten stelt en ook met de gebiedsaanwijzing is geen impliciet vergunningenplafond gecreëerd.

Uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 2 november 2016¹ volgt dat in het Nederlandse recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. Om gelijke kansen te realiseren moet het bestuur een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. Deze eis is gebaseerd op de uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie voortvloeiende transparantieverplichting.

Over de vraag wat schaarste is heeft de Afdeling in de uitspraak van 8 april 2020² overwogen dat de genoemde definitie van schaarse publieke rechten impliceert dat het aantal beschikbare publieke rechten beperkt is en dat voor het aantal te verlenen rechten een maximum of plafond bestaat. Dat plafond kan, gezien de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven van 25 mei 2016³, voortvloeien uit de schaarste aan beschikbare natuurlijke hulpbronnen (fysieke schaarste) of aan bruikbare technische mogelijkheden (technische schaarste), maar kan ook om beleidsmatige redenen worden vastgesteld. Doorgaans zal dit plafond in een getal worden uitgedrukt dat kan zijn neergelegd in een wettelijk voorschrift of op basis van dat wettelijk voorschrift worden vastgesteld. Een plafond kan echter ook zijn ‘verstopt’ en dus niet expliciet worden genoemd.

De rechtbank stelt allereerst vast dat de burgemeester ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Verordening uitsluitend een exploitatievergunning kan verlenen voor een speelautomatenhal in het gebied zoals aangegeven op de bij de verordening behorende kaart. Dit gebied omvat de bedrijventerreinen [locatie] en [locatie] gesitueerd naast de A12. Daarmee is sprake van een relatief beperkt gebied waarbinnen een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal kan worden verleend.

De rechtbank stel verder vast dat de raad van de gemeente Duiven op 20 september 2017 de Verordening heeft vastgesteld met verwijzing naar het raadsvoorstel van burgemeester en wethouders van 23 mei 2017. In dit raadsvoorstel is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

De rechtbank stelt voorts vast dat een speelautomatenhal binnen het aangewezen gebied vanuit ruimtelijk oogpunt nergens expliciet is toegestaan. In het hierboven weergegeven raadsvoorstel is als kanttekening opgenomen dat vestiging in deze gebieden niet zo maar mogelijk is. De vestiging van een speelautomatenhal in dit gebied is afhankelijk van een positieve beoordeling van de ruimtelijke aspecten van de specifieke locatie en het verkrijgen van een omgevingsvergunning voor het gebruik van de betreffende locatie in strijd met het bestemmingsplan.

Het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, leidt de rechtbank tot de slotsom dat in de Verordening waarin gekozen is voor een in omvang beperkt gebied, een impliciet plafond is gecreëerd voor de verdeling van exploitatievergunningen voor speelautomatenhallen. Daarbij is in aanmerking genomen dat in dit gebied de vestiging van een speelautomatenhal ruimtelijk niet mogelijk is gemaakt en de goede ruimtelijke inpassing, zoals verweerder ter zitting ook heeft aangegeven, steeds afzonderlijk zal moeten worden beoordeeld, zodat onzeker is of en in welke omvang het aangewezen gebied reële vestigingsmogelijkheden biedt. Bovendien hebben zich op voorhand meerdere gegadigden gemeld met de interesse om in het gebied een speelautomatenhal te exploiteren. Dat betekent dat voor dit gebied een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal als een schaars recht moet worden aangemerkt. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het niet instellen van een maximum met name zijn grondslag vindt in de wens om ingewikkelde procedures te voorkomen en niet om bewust meer speelautomatenhallen toe te laten. Gelet op het raadsvoorstel gaat ook de raad ervan uit dat in het beperkte marktgebied geen plaats zal zijn voor meer dan een of twee vestigingen.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet de burgemeester aan eiseressen het betaalde griffierecht vergoeden.

Omdat het beroep gegrond is, krijgen eiseressen een vergoeding voor de proceskosten die zij in beroep hebben gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2.0 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 759), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.518.