Rechtbank Gelderland, 30-07-2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:4815, 05/701044-12, 05/701862-12

De zaken zijn voor het laatst op 16 juli 2014 ter terechtzitting onderzocht. Daarbij was verdachte aanwezig met zijn advocaat.

Ter zake van parketnummer 05/701944-12:

Als benadeelde partijen hebben zich schriftelijk in het geding gevoegd:

[benadeelde 40][benadeelde 41], [benadeelde 36], [benadeelde 13], [benadeelde 14], [benadeelde 1], [benadeelde 44], [benadeelde 45], [benadeelde 16], [benadeelde 39],[benadeelde 35], [benadeelde 17], [benadeelde 18], [benadeelde 2], [benadeelde 46] (namens [benadeelde 19]), [benadeelde 20], [benadeelde 3], [benadeelde 47], [benadeelde 48], [benadeelde 31], [benadeelde 4], [benadeelde 38], [benadeelde 5], [benadeelde 6], [benadeelde 22], [benadeelde 23], [benadeelde 42], [benadeelde 49], [benadeelde 7], [benadeelde 50], [benadeelde 26], [benadeelde 8], [benadeelde 37], [benadeelde 27], [benadeelde 34], [benadeelde 51], [benadeelde 52], [benadeelde 28], [benadeelde 29], [benadeelde 30] en [benadeelde 9].

Hiervan zijn als benadeelde partij ter terechtzitting verschenen:

[benadeelde 1],[benadeelde 35], [benadeelde 18], [benadeelde 5], [benadeelde 22], [benadeelde 49], [benadeelde 26], [benadeelde 8], [benadeelde 27], [benadeelde 30] en [benadeelde 47].

Ter zake van parketnummer 05/701862-12:

Als benadeelde partijen hebben zich schriftelijk in het geding gevoegd:

[benadeelde 32][benadeelde 43] en[benadeelde 33].

De officier van justitie, mr. A. Reah, heeft de veroordeling van verdachte gevorderd.

Verdachte en zijn raadsman hebben het woord ter verdediging gevoerd.

2a. De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Hiertoe heeft de raadsman betoogd dat uit de verklaring van politieambtenaar [verbalisant] volgt dat het niet de politie maar Tros Opgelicht is geweest die het initiatief heeft genomen om verdachte aan te laten houden. Bovendien is de wijze waarop verdachte is aangehouden, namelijk -kort gezegd- buiten heterdaad en voor het oog van de camera door een team van het KLPD waarna hij geboeid is afgevoerd, buiten alle proportie. Verdachte had gewoon uitgenodigd kunnen worden op het bureau. Dat is zelfs niet eens geprobeerd. Aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is niet voldaan. Voorts geeft het dossier geen inzicht in de gang van zaken rondom de beslissing tot deze aanhouding, nu er enkel een summier proces-verbaal van aanhouding aanwezig is. Dit laatste is bovendien in strijd met artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering, aldus de raadsman. De raadsman heeft gesteld dat er is gehandeld in strijd met de grondslagen van het strafproces dan wel dat er een ernstig inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Beoordeling door de rechtbank

Uit het dossier komt naar voren dat verdachte op 28 februari 2012 op de Schelmseweg te Arnhem, met toestemming van de officier van justitie buiten heterdaad is aangehouden door een team van de KLPD wegens verdenking van overtreding van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht. Tevens was op dat moment en op die plaats een cameraploeg van het televisieprogramma Tros Opgelicht aanwezig die het aanhouden en geboeid afvoeren van verdachte heeft gefilmd.

De getuige, [verbalisant], thans gepensioneerd politieambtenaar en destijds coördinator bij het verdachtenafhandelingsteam (VAT), heeft op de vraag of er met de officier van justitie was besproken dat Tros Opgelicht bij de aanhouding aanwezig zou zijn, geantwoord:

‘Ik heb aangegeven dat het programma erbij betrokken was en heb gevraagd of wij een aanhouding konden gaan doen”

(…)

Op de vraag of met de officier van justitie was besproken dat Tros Opgelicht erbij aanwezig zou zijn antwoordt de getuige:

“Het was duidelijk dat dat zou gaan gebeuren. Ik heb daarop contact opgenomen met de officier van justitie. Het is bij een van de coördinatoren terecht gekomen dat Tros Opgelicht contact heeft opgenomen en dat zij willen dat er een aanhouding gaat plaatsvinden naar aanleiding van hun programma. Die coördinator is naar mij toegekomen en ik heb de zaak voorgelegd aan de officier van justitie. (…) Ik heb hem voorgelegd dat Tros Opgelicht iemand gaat confronteren in hun programma met meerdere oplichtingszaken en ik heb hem gevraagd hoe hij daar instond. De Tros vertelde dat het oplichtingszaken zijn en dat er meerdere aangiftes lagen. Dat is hetgene wat ik vertel tegen de officier van justitie en dat Tros Opgelicht de [verdachte] gaat confronteren met oplichtingszaken. (…) “.

en

op de vraag waarom specifiek die datum werd gekozen om verdachte aan te houden:

“ Door het programma Opgelicht denk ik. Het initiatief ligt dan bij het programma en zij roepen de politie er dan bij”.

Op grond van deze verklaring en het feit dat bij de aanhouding van verdachte ook een cameraploeg van Tros Opgelicht aanwezig was, stelt de rechtbank vast dat er in ieder geval afstemming heeft plaatsgevonden tussen de politie en het televisieprogramma Tros Opgelicht over het moment en de plaats van de aanhouding. Er is echter onvoldoende aanleiding te concluderen dat, zoals de raadsman heeft betoogd, verdachte niet zou zijn aangehouden indien het televisieprogramma geen contact zou hebben opgenomen met de politie.

Er lag immers een aantal aangiften tegen verdachte wegens oplichting en de aanhouding van verdachte is op bevel van de officier van justitie, - derhalve bevoegd- buiten heterdaad verricht.

De stelling dat artikel 152 Sv verplicht om in een proces-verbaal op te nemen dat de hiervoor bedoelde afstemming heeft plaatsgevonden en of en hoe er was getoetst aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, vindt geen steun in het recht.

Gelet op het verweer van de raadsman moet de rechtbank wel onderzoeken op welke wijze er gebruik is gemaakt van de bevoegdheid tot aanhouding. Het gaat dan om de omstandigheden waaronder de aanhouding heeft plaatsgevonden. Uitgangspunt dient te zijn dat er moet worden opgetreden op een voor de verdachte minst bezwarende wijze (subsidiariteitsbeginsel) en er moet een redelijke verhouding zijn tussen die wijze van optreden en het beoogde doel (proportionaliteitsbeginsel). Ten aanzien van de proportionaliteit van de aanhouding overweegt de rechtbank dat niet valt in te zien waarom naar aanleiding van de aangiften, verdachte niet (eerst) is uitgenodigd op het politiebureau, hetgeen zeer veel minder ingrijpend voor verdachte zou zijn geweest. Met name ook nu de aanhouding en het geboeid afvoeren van verdachte is gefilmd, waardoor de aanhouding bovendien in strijd met het subsidiariteitsbeginsel is geweest. Het was niet nodig en (onredelijk) bezwarend om verdachte op die wijze aan te houden.

De rechtbank acht genoemde onherstelbare schendingen echter niet in strijd met de grondslagen van het Nederlandse strafproces. Hierdoor is niet de kern van het strafproces geraakt, een en ander zoals bedoeld in het door de verdediging aangehaalde arrest van de HR (Karman) van 1 juni 1999 (NJ 1999, 567). Hiervan is alleen bij hoge uitzondering sprake. Deze grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet terughoudend worden toegepast. Dat volgt uit opvolgende rechtspraak, onder meer in HR 3 juli 2001, NJ 2002, 8 en HR 14 januari 2003, NJ 2003, 288.

De conclusie van de rechtbank is dat er weliswaar sprake is geweest van een inbreuk op de beginselen van een behoorlijke strafvervolging, maar dat deze inbreuk niet zodanig is dat daarop moet worden gereageerd met een niet ontvankelijk verklaring van de officier van justitie in de vervolging van de verdachte.

Genoemde schendingen zijn eveneens aan te merken als vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Ook daarvoor geldt dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde kan zijn. Namelijk alleen in die gevallen waarin het vormverzuim daarin bestaat dat de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 Zwolsmancriterium).

Verdachte is door de gang van zaken bij zijn aanhouding onmiskenbaar in zijn belangen en rechten geschaad. Dat dit doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte is gebeurd waardoor aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan is echter onvoldoende aannemelijk geworden. De rechtbank overweegt daarbij dat mogelijk als gevolg van de vertoonde beelden van de aanhouding meer aangiftes zijn gevolgd. Het belang van verdachte dat strafbare feiten niet worden ontdekt, is echter geen rechtens te respecteren belang.

Het niet ontvankelijkheidsverweer wordt dus verworpen.

Onder punt 6 bij de strafmaat komt de rechtbank hierop terug in verband met een mogelijke strafvermindering vanwege de wijze waarop de aanhouding heeft plaatsgevonden.

De officier van justitie heeft betoogd dat in alle zaken, met uitzondering van de zaak die betrekking heeft op aangeefster [benadeelde 40], oplichting bewezen kan worden.

Volgens de officier van justitie kan vastgesteld worden dat verdachte al op het moment dat hij de bestellingen opnam en het geld kreeg, niet van plan was om de bestelde goederen te leveren. De officier van justitie baseert dit op het grote aantal gedupeerden, het vragen om directe betaling, het niet dan wel zeer moeilijk bereikbaar zijn en het doen van loze beloftes ten aanzien van levering en geld terug betalen.

Verdachte heeft zich, volgens de officier van justitie, vals voorgedaan als bonafide leverancier en heeft in strijd met de waarheid steeds gezegd dat de aangevers via hem, en voor een bepaalde prijs, de goederen konden bestellen en dat hij die binnen een bepaalde termijn kon leveren. Gebleken is immers dat verdachte helemaal niet geleverd heeft.

De raadsman heeft verzocht om verdachte van zowel de oplichting als de verduistering vrij te spreken. Ten aanzien van de verduistering heeft hij daartoe betoogd dat aansluiting moet worden gezocht bij de uitspraak van het hof Den Haag van 20 april 2012, LJN BW5086. Het Hof heeft in die zaak geoordeeld dat verdachte vrijgesproken diende te worden van verduistering omdat het op voorhand overgemaakt geldbedrag door de betaling en de bijschrijving op de rekening van verdachte onderdeel is geworden van het vermogen van de verdachte. Het geldbedrag behoorde toen niet meer aan aangeefster toe, hetgeen voor verduistering een vereiste is.

De rechtbank overweegt als volgt.

Ten aanzien van de oplichting

De rechtbank is van oordeel dat er geen bewijs is dat verdachte op het moment dat (kort gezegd) de apparaten bij hem werden besteld, niet van plan was de bij hem bestelde apparaten te leveren. Verdachte ontkent dit. Bovendien zijn er ook aanwijzingen in het dossier dat verdachte wel wilde leveren. Er zijn verklaringen van de aangevers dat verdachte herhaaldelijk heeft toegezegd dat levering wel zou gebeuren. Daarvan bevinden zich ook e-mails in het dossier. Verder is niet onderzocht of, zoals verdachte heeft betoogd, leveringen aan andere klanten wel hebben plaats gevonden. Dat is niet uit te sluiten. Uit het dossier volgt dat verdachte in het verleden wel vaker klanten vooraf liet betalen en dat toen gewoon is geleverd. Evenmin kan vastgesteld worden dat de verklaringen die verdachte aangevers gaf voor het nog niet geleverd zijn van de goederen, in strijd met de waarheid waren. Datzelfde geldt voor die gevallen waarin hij aangevers vertelde dat de apparaten niet meer te repareren waren of reparatie niet meer waard waren en het daarom beter was een nieuwe te kopen.

Op grond van het voorgaande kan evenmin bewezen worden dat verdachte het oogmerk had zich te bevoordelen.

Ten aanzien van de zaak met betrekking tot aangever [benadeelde 43] overweegt de rechtbank nog het volgende. Deze bestelling is met verdachte overeengekomen nadat verdachte failliet was verklaard. De enkele omstandigheid dat verdachte op dat moment niet handelingsbevoegd was, betekent niet dat hij feitelijk niet tot leveren in staat was. Wat dat betreft geldt hetzelfde als hiervoor is overwogen.

De rechtbank zal verdachte dan ook vrijspreken van de tenlastegelegde oplichtingen.

Ten aanzien van de verduistering

De rechtbank acht wel bewezen dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan de tenlastegelegde verduisteringen, met uitzondering van de zaken tegen [benadeelde 43],[benadeelde 40], [benadeelde 41], [benadeelde 53] en [benadeelde 45].

Vast staat dat door de aangevers geld is betaald voor een apparaat dat zij geleverd zouden krijgen. Die levering is nooit gevolgd en evenmin heeft verdachte het door hen betaalde bedrag terugbetaald. Aan het dossier zijn de faillissementsverslagen van de onderneming van verdachte toegevoegd. Daaruit volgt dat het faillissement is uitgesproken op 27 maart 2012 en dat zich in de boedel in het geheel geen baten, maar uitsluitend schulden bevonden. De rechtbank kan dan ook niet anders concluderen dan dat verdachte de aan hem betaalde bedragen besteed heeft aan andere zaken, over die bedragen als heer en meester heeft beschikt en zich deze bedragen dus opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend. De rechtbank volgt de raadsman niet in diens betoog dat er geen sprake is van verduistering omdat de geldbedragen onderdeel uit zijn gaan maken van het vermogen van verdachte en dus niet meer aan de aangevers toebehoorden. Naar het oordeel van de rechtbank behoorde het geld, zolang het goed niet geleverd was, toe aan de aangevers. Ook bij vermenging met het geld van verdachte, blijft het geld in strafrechtelijke zin, als vermogenswaarde toebehoren aan aangevers.

De rechtbank zal verdachte vrijspreken van verduistering in de zaken tegen [benadeelde 43],[benadeelde 40], [benadeelde 41], [benadeelde 53] en [benadeelde 45].

In de zaak tegen [benadeelde 43] overweegt de rechtbank dat verdachte feitelijk nog in staat was het apparaat te leveren. Nu niet is gebleken dat levering niet zou geschieden, kan niet bewezen worden dat verdachte het geld wederrechtelijk heeft toegeëigend.

In de zaak tegen aangeefster [benadeelde 41] hebben zowel aangeefster als verdachte verklaard dat het door [benadeelde 41] betaalde geld aan haar is teruggegeven, verminderd met een bedrag dat volgens verdachte verschuldigd zou zijn in verband met annulering en onderzoek. Er kan dus niet bewezen worden dat verdachte zich dit geld heeft toegeëigend. Of aangeefster daadwerkelijk verschuldigd is kosten van annulering en onderzoek te betalen, betreft een civielrechtelijke kwestie.

Ten aanzien van de zaken tegen aangeefster [benadeelde 53] en aangever [benadeelde 45] overweegt de rechtbank dat verdachte heeft gesteld dat hij het geld heeft terugbetaald op een datum daterend van na de aangiftes. [benadeelde 53] en [benadeelde 45] hebben geen vordering benadeelde partij ingediend. Verder bevindt zich hierover in het dossier geen bewijs. De rechtbank acht daarom niet bewezen dat dit geld niet is terugbetaald.

Conclusie

Ten aanzien van 05/701044-12

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte

in de periode van 6 augustus 2010 tot en met 2 mei 2012 in Nederland opzettelijk (een hoeveelheid) geld, toebehorende aan [benadeelde 36] en [benadeelde 1] en [benadeelde 54] en [benadeelde 39] en[benadeelde 35] en[benadeelde 55] en [benadeelde 2] en [benadeelde 56] en [benadeelde 3] en [benadeelde 4] en [benadeelde 5] en [benadeelde 6] en [benadeelde 7] en [benadeelde 8] en [benadeelde 37] en [benadeelde 9] en [benadeelde 10] en [benadeelde 38] en [benadeelde 11] en [benadeelde 57], welk geld verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, immers heeft verdachte (een hoeveelheid) geld ontvangen van bovengenoemde personen voor de levering van bij hem, verdachte, bestelde goederen/apparaten maar heeft hij de goederen/apparaten nooit geleverd en/of het geld nooit terug gegeven.

in de periode van 21 oktober 2009 tot en met 2 mei 2012 in Nederland opzettelijk (een hoeveelheid) geld, toebehorende aan [benadeelde 13], [benadeelde 14], [benadeelde 15], [benadeelde 57], [benadeelde 16], [benadeelde 17], [benadeelde 18], [benadeelde 19],

[benadeelde 20], [benadeelde 57], [benadeelde 58], [benadeelde 22], [benadeelde 23], [benadeelde 24], [benadeelde 59], [benadeelde 26],[benadeelde 60], [benadeelde 61], [benadeelde 27], [benadeelde 34], [benadeelde 52], [benadeelde 28], [benadeelde 29], [benadeelde 30], [benadeelde 31], [benadeelde 62], welk geld verdachte anders dan door misdrijf onder zich had,

wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, immers heeft verdachte (een hoeveelheid) geld ontvangen van bovengenoemde personen voor de levering van bij hem, verdachte, bestelde goederen/apparaten maar heeft hij de goederen/apparaten nooit geleverd en/of het geld nooit terug gegeven.

De rechtbank heeft bij feit 2 na de naam van [benadeelde 46], toegevoegd ‘/[benadeelde 19]’, nu uit het dossier duidelijk volgt dat hij degene is die het geld heeft betaald. De rechtbank beschouwt het feit dat deze naam niet was toegevoegd aan de tenlastelegging als een kennelijke vergissing. Verdachte is door deze toevoeging niet in zijn verdediging geschaad.

Ten aanzien van 05/701862-12

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte:

1.

in de periode van 17 november 2011 tot en met 18 september 2012 te Huissen en/of Arnhem, opzettelijk (een hoeveelheid) geld, toebehorende aan [benadeelde 32], welk geld verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, immers heeft verdachte (een hoeveelheid) geld ontvangen van bovengenoemde persoon voor de levering van het bij hem, verdachte, bestelde goed/apparaat maar heeft hij het goed/apparaat nooit geleverd en/of het geld nooit terug gegeven.

2.

in de periode van 20 maart 2012 tot en met 18 september 2012

te Arnhem, opzettelijk (een hoeveelheid) geld, toebehorende aan [benadeelde 33], welk geld verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, immers heeft verdachte (een hoeveelheid) geld ontvangen van bovengenoemde persoon voor de levering van het bij hem, verdachte, bestelde goed/apparaat maar heeft hij het goed/apparaat nooit geleverd en/of het geld nooit terug gegeven.

De beslissing dat verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan, is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.