Rechtbank Arnhem, 09-02-2010, BM1639, AWB 08/3485 en AWB 09/4057

registratienummers: AWB 08/3485 en AWB 09/4057

inzake

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland, kantoor Arnhem, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 13 juni 2008 de aanslag gehandhaafd.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 31 augustus 2009 de aanslag gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 9 oktober 2009, ontvangen door de rechtbank op dezelfde datum, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 december 2009 te Arnhem. Namens eiseres is daar verschenen de gemachtigde [gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde] en [gemachtigde].

De gemachtigde van eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

De heer [A] is (on)middellijk aandeelhouder van [B] BV (hierna: [B] BV). Op 11 juni 2002 heeft deze vennootschap de vennootschap [C] BV (voorheen handelend onder de naam [D] BV) opgericht. Het geplaatste en gestorte kapitaal van [C] BV bedraagt € 18.000.

De aandelen van eiseres zijn volledig in handen van de heer [F]. Op 12 november 2002 is aan eiseres, ter uitvoering van een aangegane koopovereenkomst op 2 maart 1998, een (voormalige) boerderij met aanbehoren, ondergrond, erf, tuin en (voormalige) cultuurgrond, plaatselijk bekend [1111 AA] [Q], [a-straat 1], (hierna: het terrein) geleverd. De koopprijs bedroeg € 731.212 inclusief € 116.748 aan omzetbelasting. Het terrein is in het bestemmingsplan “Buitengebied Herziening 39”, dat in 2001 is vastgesteld, aangewezen als een terrein voor verblijfsrecreatie.

Eiseres heeft op 14 november 2002 voor € 7.200 een aandelenbelang van 40% verworven in [C] BV. De andere aandelen (60%) zijn in handen van [B] BV.

Op 4 maart 2003 heeft eiseres, ter uitvoering van een eerder aangegane mondelinge koopovereenkomst, het terrein aan [C] BV geleverd voor € 1.600.000 exclusief omzetbelasting. [C] BV heeft het terrein gekocht met de intentie om hierop een chaletpark, genaamd “[C]” te realiseren. Voor de financiering van haar activiteiten heeft zij in maart 2003 een krediet in rekening courant van maximaal € 3.000.000 ontvangen van de Frieslandbank. Het krediet heeft een variabele rente van 1,75% boven de éénmaandseuribor. Het dient bij verkoop van een kavel op het park te worden teruggebracht met € 25.000 per verkochte kavel. Als zekerheid is een eerste hypotheek gevestigd op het park. Daarnaast hebben eiseres en [B] zich garant gesteld voor deze lening.

Van de door eiseres wegens verkoop van het terrein te ontvangen koopsom is een bedrag van € 450.000 schuldig gebleven en omgezet in een overeenkomst van geldlening. Tussen partijen is een rente van 6% overeengekomen, achteraf per 31 december van ieder jaar te voldoen, voor het eerst per 31 december 2003. Tevens werd overeengekomen dat de lening uiterlijk op 1 maart 2008 dient te zijn afgelost, of zoveel eerder als het gefinancierde project mogelijk maakt. Er zijn geen zekerheden bedongen. Er is in de jaren 2003 tot en met 2006 geen rente betaald door [C] BV.

Naar aanleiding van een aanvraag van 31 januari 2003, heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [Q] ten behoeve van de ontwikkeling van het chaletpark “[C]” op het terrein, bij besluit van 30 september 2003 een vergunning verleend voor het houden van een kampeerterrein als bedoeld in het eerste lid van artikel 8 van de Wet op de Openluchtrecreatie (WOR). Aan de vergunning is onder meer als voorschrift verbonden dat er maximaal 140 stacaravans met een oppervlakte groter dan 35 m2 geplaatst mogen worden en dat het maximaal toegestane vloeroppervlak 70 m2 bedraagt. Daarnaast is voorgeschreven dat de stacaravans een maximale hoogte van 3,50 meter mogen hebben.

Vanaf het voorjaar 2003 tot medio 2004 is het terrein ontwikkeld en zijn er diverse objecten op het terrein geplaatst en verkocht. De projectontwikkeling is gefinancierd door externe financiers.

Op 18 november 2003 is tegen de verleende WOR-vergunning een bezwaar ingediend. Tijdens de zitting van de bezwaarschriftencommissie van de gemeente [Q] is gebleken dat de op het terrein geplaatste objecten niet voldoen aan de voor (sta)caravans geldende normen. Volgens de gemeente kunnen de objecten dan ook niet als kampeermiddelen in de zin van de WOR worden aangemerkt. Dit heeft ertoe geleid tot dat het college van burgemeester en wethouders bij besluit van 19 oktober 2004, bekend gemaakt op 2 november 2004, de WOR-vergunning heeft ingetrokken. De gemeente heeft de projectontwikkeling vervolgens laten stilleggen. Door [C] BV is hiertegen beroep ingesteld.

Door de stillegging van het project is [C] BV in financiële problemen gekomen en kon de vennootschap haar verplichtingen jegens schuldeisers niet voldoen. Daarnaast hebben diverse kopers van chalets een claim ingediend tegen [C] BV. De omzet van is gedaald van € 1.533.409 in 2004 naar € 6.426 in 2005. Het eigen vermogen van deze vennootschap bedraagt negatief € 22.224 ultimo 2004 en negatief € 205.295 ultimo 2005. De schuld aan de Frieslandbank bedraagt € 1.836.313 ultimo 2004 en € 1.692.534 ultimo 2005. De uit de balans van [C] BV blijkende schuld aan eiseres bedraagt voor beide jaren € 450.000 (hoofdsom), te verhogen met nog te betalen rente (€ 45.135 ultimo 2004 en € 67.635 ultimo 2005).

Bij brief van 15 juni 2006, ontvangen door verweerder op 16 juni 2006, heeft eiseres hiertegen bezwaar gemaakt. In het bezwaarschrift geeft eiseres aan dat bij het vaststellen van de definitieve aanslag geen rekening is gehouden met de gecorrigeerde aangifte die door haar op 14 maart 2006 is ingediend. Eiseres verzoekt verweerder om alsnog rekening te houden met een (gedeeltelijke) afwaardering van haar vordering op [C] BV voor een bedrag van € 300.000 en om de definitieve aanslag Vpb 2004 te verminderen tot een belastbare winst en een belastbaar bedrag van negatief € 282.816.

Met dagtekening 28 februari 2007 is aan eiseres een navorderingsaanslag Vpb 2004 opgelegd naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 17.184. Deze navorderingsaanslag is opgelegd als gevolg van wijzigingen in de verliesverrekening ten gevolge van uitspraken op bezwaar over de jaren 1998, 1999, 2002 en 2003.

Bij uitspraak op bezwaar van 13 juni 2008 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de definitieve aanslag Vpb 2004 ongegrond verklaard.

Bij de aanslagregeling Vpb 2005 heeft verweerder het door eiseres in aftrek gebrachte afwaarderingsverlies gecorrigeerd. Met dagtekening 20 september 2008 is de definitieve aanslag Vpb 2005 aan eiseres opgelegd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 1.395.

Op 8 oktober 2008 heeft eiseres hiertegen bezwaar gemaakt.

Bij uitspraak op bezwaar van 31 augustus 2009 heeft verweerder dit bezwaar ongegrond verklaard.

3. Geschil

Tussen partijen is in geschil of de tussen eiseres en [C] BV aangegane geldlening in de jaren 2004 en 2005 (gedeeltelijk) kan worden afgewaardeerd. Eiseres beantwoordt deze vraag bevestigend en verweerder ontkennend.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de belastingaanslagen tot een berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van negatief € 282.816 (jaar 2004) en negatief € 154.263 (jaar 2005).

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

Ter zitting hebben partijen aangegeven dat verweerder met het vaststellen van een aanslag naar een positieve belastbare winst tevens heeft beoogd een verliesbeschikking van nihil te geven, en dat het bezwaar, de uitspraak op bezwaar en het beroep zich ook tegen die beschikking richten. De rechtbank zal partijen daarin volgen.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Onzakelijke lening

De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de geldverstrekking van eiseres aan [C] BV zowel in civielrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin moet worden aangemerkt als een lening.

Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de afwaardering van de lening aan [C] BV niet ten laste van de belastbare winst van eiseres kan worden gebracht omdat de voorwaarden waaronder de gelden zijn verstrekt dermate onzakelijk zijn dat de uitgaven geen zakelijk doel dienen. Ter onderbouwing van deze stelling heeft verweerder verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 (nr. 43.849, BNB 2008/191, LJN BD1108). Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat een afwaardering van de vordering op [C] BV niet gerechtvaardigd is op grond van het realiteitsbeginsel (goedkoopmansgebruik).

Met de aanduiding van de lening als onzakelijke lening bedoelt verweerder dat het verlies dat eiseres heeft geleden niet voortvloeit uit haar positie als crediteur van [C] BV, maar uit haar deelnemingsrelatie tot die (40%) dochtermaatschappij. Volgens verweerder dient dat verlies daarom behandeld te worden volgens de voor deelnemingen geldende regels van artikel 13 van de Wet Vpb. Het verlies wordt volgens verweerder veroorzaakt doordat eiseres een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een derde (niet zijnde tevens aandeelhouder) niet zou hebben aanvaard. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat verweerder zijn stelling dat daarvan sprake is, aannemelijk dient te maken.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat de geldlening niet onder zakelijke voorwaarden in vorenbedoelde zin tot stand is gekomen. De rechtbank neemt hierbij in ogenschouw dat eiseres ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst geen zekerheden heeft bedongen zodat geen enkele garantie aanwezig was voor de terugbetaling van de verstrekte lening. Een zakelijk handelende geldverstrekker zou ter zake van geldverstrekking van een dergelijke omvang enige zekerheden hebben bedongen. Anders dan eiseres stelt, acht de rechtbank een bedongen rente van 6% niet voldoende om het gemis aan zekerheden te compenseren. Voor het bedingen van zekerheden was temeer reden omdat [C] BV bij de start van haar activiteiten in 2003 slechts over een zeer gering eigen vermogen beschikte van € 18.000. Ten opzichte van de door Frieslandbank en eiseres gezamenlijk verstrekte financieringen van ongeveer € 3.500.000 is dat eigen vermogen verwaarloosbaar. In het beroepschrift is aangevoerd dat eiseres geen zekerheden kon bedingen omdat dit het aantrekken van externe financiering van derden in de weg stond. De rechtbank trekt hieruit de conclusie dat de Frieslandbank, gelet op het geringe eigen vermogen van [C] BV, niet bereid was het project volledig te financieren en heeft geëist dat eiseres tot een aanzienlijk bedrag een risicovolle lening zou verstrekken. Dat vindt naar het oordeel van de rechtbank bevestiging in de omstandigheid dat eiseres en [B] BV garant stonden voor de schuld van [C] BV aan de Frieslandbank. Omdat voor de vordering van eiseres geen zekerheden konden worden bedongen en er door de hypotheekverstrekking aan de Frieslandbank voor eiseres ook feitelijk geen verhaalsmogelijkheden meer overbleven, droeg eiseres tot het bedrag van haar vordering in feite het gehele ondernemersrisico met betrekking tot de ontwikkeling van het recreatiepark. Voorts acht de rechtbank van belang dat de overeengekomen rente van aanvang af niet daadwerkelijk is betaald maar is bijgeschreven bij de hoofdsom.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres bij het verstrekken van de geldlening aan haar deelneming [C] BV het daarop rustende grote debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling haar belang in die deelneming als aandeelhouder te dienen. Dat betekent dat het daardoor ontstane verlies weliswaar uit de onderneming van eiseres in de zin van artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001 voortvloeit (net zoals het houden van die deelneming tot die onderneming van eiseres behoort), maar dat dit verlies moet worden behandeld volgens de regels van de artikelen 13 en volgende van de Wet Vpb. Dit brengt met zich dat het verlies op de lening niet in aftrek van de winst kan worden gebracht. Dat eiseres geen meerderheidsbelang heeft in [C] BV doet hieraan niet af.

4.2. Toepassing artikel 13ca Wet Vpb

Met betrekking tot de toepassing van artikel 13ca van de Wet Vpb overweegt de rechtbank als volgt. De tot 1 januari 2006 in dit artikel opgenomen regeling maakte het mogelijk een verlies dat op een 25%-deelneming werd geleden, tijdelijk in aftrek te brengen. Omdat in het onderhavige geval geen sprake is van een verlies op een deelneming, maar van een verlies op een - niet als informeel kapitaal aan te merken - geldlening, is deze regeling op grond van de tekst van de wet niet van toepassing.

Anders dan deze rechtbank in haar uitspraak van 22 januari 2009 (AWB 07/3274, LJN BI5814) heeft beslist met betrekking tot de samenloop van een verlies dat bij liquidatie van een deelneming wordt geleden met een verlies dat wordt geleden op een aan die deelneming op onzakelijke - uit die deelnemingsrelatie voortvloeiende - voorwaarden verstrekte geldlening, brengt een redelijke wetstoepassing in onderhavige zaak niet mee dat de regels voor deelnemingen analoog worden toegepast.

De regeling van artikel 13ca geeft immers, anders dan bij liquidatieverliezen het geval is, slechts een mogelijkheid tot tijdelijke verliesneming. Zo moet een afwaardering die op grond van artikel 13ca heeft plaatsgevonden, worden teruggenomen als de deelneming in waarde stijgt, als deze na vijf jaar nog steeds is afgewaardeerd, als de deelneming wordt vervreemd, of als het bezit in de deelneming beneden de 25% daalt. Nu de wetgeving (uiteraard) niet voorziet in het terugnemen van de afwaardering van een onzakelijke lening (behoudens de verplichting daartoe op grond van goed koopmansgebruik; de hiervoor als eerste genoemde mogelijkheid), bestaat de mogelijkheid dat het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening ook buiten de liquidatie van die deelneming definitief wordt. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat artikel 13ca niet naar analogie moet worden toegepast (vergelijk in dezelfde zin Hof Arnhem 20 oktober 2009, nrs. 08/00434, 08/00435, 08/00446 en 08/00447, LJN BK1761).

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht het door eiseres in aanmerking genomen afwaarderingsverlies ter zake van de lening heeft gecorrigeerd. De beroepen van eiseres dienen ongegrond te worden verklaard. Het subsidiaire standpunt van verweerder behoeft geen nadere bespreking meer.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding om een proceskostenveroordeling toe te kennen.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 9 februari 2010

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.