Hoge Raad, 09-05-2008, BD1108, 43849

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X Beheer B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 22 december 2006, nr. 04/988, betreffende een beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

1. Het geding in feitelijke instantie

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de klachten

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende is opgericht in 1992 en maakt sedertdien als holdingvennootschap deel uit van de A-groep. De aandelen van belanghebbende zijn tegen uitgifte van certificaten van aandelen overgedragen aan een stichting administratiekantoor. De certificaathouders van belanghebbende waren tevens houder van de certificaten van aandelen van F B.V. (hierna: F), voorheen de holdingvennootschap van de A-groep.

3.1.2. In 1995 vond een reorganisatie plaats naar aanleiding van de wens van een aantal certificaathouders om hun belangen in F en belanghebbende af te stoten. De resterende groep certificaathouders beschikte echter niet over de financiële middelen om die certificaathouders uit te kopen, waarna besloten werd tot oprichting van de (overname)holdingvennootschap G Holding B.V. (hierna: Holding). Het was daarbij de bedoeling dat Holding gefaseerd pakketten certificaten zou opkopen van certificaathouders die wensten te verkopen. Na een viertal transacties beschikte Holding eind 1997 over 278 certificaten van aandelen in belanghebbende (23,16%) en 38 certificaten van aandelen in F (7,3%). Met de aankopen van deze certificaten was een totaalbedrag gemoeid van ƒ 10.235.760. De koopsom werd volledig gefinancierd met een lening van belanghebbende aan Holding. Het was de bedoeling dat Holding, die over geen andere activa of een andere financiering beschikte, de lening van belanghebbende zou aflossen uit een te genereren dividendstroom uit belanghebbende en F.

3.1.3. De lening van belanghebbende aan Holding werd door belanghebbende aangemerkt als een rekening-courant, waarop de verschuldigde rente jaarlijks werd bijgeboekt. De rente bedroeg 4,7% in 1996, 4,96% in 1997, 5,25% in 1998 en 5,63% in 2000. Het saldo van deze lening liep op van ƒ 4.526.692 ultimo 1995, via ƒ 10.717.470 ultimo 1997 en ƒ 12.509.550 ultimo 1999 tot ƒ 13.213.837 ultimo 2000. Gedurende de looptijd werd voor een totaalbedrag van ƒ 115.030 (in drie verschillende tranches) afgelost op de lening, welk bedrag afkomstig was uit door F uitgekeerd dividend. Een schriftelijke leningsovereenkomst is nimmer opgemaakt. Een aflossingsschema voor de lening is nimmer vastgesteld. Zekerheden voor de lening zijn gevraagd noch verstrekt.

3.1.4. De resultaten van de A-groep stonden sinds het aangaan van de lening onder druk, onder andere als gevolg van gewijzigde marktomstandigheden, andere productietechnieken en toenemende concurrentie. In alle boekjaren van 1996 tot en met 2000 werd verlies geleden. Het totaalverlies in deze vijf jaren bedroeg (commercieel) ƒ 24.619.216. Het eigen vermogen van belanghebbende was sedert 1997 negatief. Mede als gevolg van deze verliezen en deze vermogenspositie werd nimmer dividend uitgekeerd vanuit de A-groep aan Holding.

3.1.5. In februari 2001 heeft belanghebbende haar vordering op Holding van nominaal ƒ 13.198.000 voor de waarde in het economische verkeer ad ƒ 6.205.400 aan F overgedragen. Tevens werden de aandelen Holding voor ƒ 1 verkocht.

3.1.6. In de aangifte vennootschapsbelasting 2000 van belanghebbende is ter zake van de lening aan Holding, nadat in het jaar 1999 reeds een voorziening van ƒ 5.000.000 was getroffen, een aanvullende voorziening getroffen van ƒ 2.000.000. De Inspecteur heeft laatstbedoelde dotatie aan de voorziening niet geaccepteerd.

3.3. Uitgaande van zijn hiervoor in 3.2 vermelde oordeel heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat een onafhankelijke derde onder de door het Hof geschetste omstandigheden de geldlening niet zou zijn aangegaan, zodat de geldverstrekking door belanghebbende aan Holding in de jaren 1995 tot en met 2001 niet is aan te merken als een zakelijke lening, waaraan het Hof de slotsom heeft verbonden dat belanghebbende de afwaardering in het onderhavige jaar (2000) ad ƒ 2.000.000 op haar lening aan Holding niet ten laste van haar resultaat mag brengen.

3.4. Bij de beoordeling van de tegen dit oordeel en de daaraan verbonden slotsom gerichte klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.

3.5. 's Hofs oordeel dat een onafhankelijke derde onder de door het Hof geschetste omstandigheden de geldlening niet zou zijn aangegaan, is van feitelijke aard, en niet onbegrijpelijk in het licht van de door het Hof daarbij in aanmerking genomen omstandigheden - in het bijzonder het niet gevraagd en verstrekt zijn van zekerheid -, en gelet op de omstandigheid dat Holding, die over geen andere activa of een andere financiering beschikte, de lening van belanghebbende zou moeten aflossen uit een te genereren dividendstroom uit onder meer belanghebbende. Uit 's Hofs oordeel vloeit voort dat - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van Holding in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Het enkele feit dat Holding geen meerderheidsaandeelhouder van belanghebbende was, doet hieraan niet af. Uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet dat feiten of omstandigheden zijn vastgesteld of aangevoerd, waaraan de conclusie kan worden verbonden dat hier sprake is van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld.

3.6. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het Hof terecht tot de slotsom is gekomen dat belanghebbende de afwaardering in het onderhavige jaar ad ƒ 2.000.000 op haar lening aan Holding niet ten laste van haar resultaat mag brengen. De tegen 's Hofs hiervoor in 3.3 vermelde oordeel en 's Hofs slotsom gerichte klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

3.7. Het zojuist overwogene brengt mee dat de overige klachten die zijn gericht tegen 's Hofs oordeel - en de verder daarvoor gegeven motivering - dat de geldverstrekking door belanghebbende aan Holding niet is aan te merken als een zakelijke lening, falen bij gebrek aan belang.

3.8. De overige klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer F.W.G.M. van Brunschot als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, P. Lourens, C.B. Bavinck en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2008.