Rechtbank Amsterdam, 26-05-2009, BJ1356, AWB 07-3096 AW

zaaknummer: AWB 07/3096 AW

uitspraak van de meervoudige kamer

in de zaak tussen:

en

1. Procesverloop

Bij besluit van 7 december 2004 heeft verweerder eisers verzoek tot afkoop van niet opgenomen verlof in 2004 niet in behandeling genomen. Daarnaast heeft verweerder bij dit besluit het verzoek tot afkoop van niet opgenomen verlof in 2002 en 2003 afgewezen. Voorts heeft verweerder het aantal niet opgenomen verlofuren van eiser over de periode van 2002 tot en met 2004 vastgesteld op 226 uren.

Eiser heeft tegen dit besluit op 8 december 2004 bezwaar gemaakt.

Bij brief van 16 december 2004 heeft eiser verweerder verzocht om de intrekking van zijn bezwaar, gericht tegen het niet tijdig beslissen op zijn verzoek om toekenning van een extra periodiek, ongedaan te maken.

Bij besluit van 7 maart 2005 heeft verweerder het aantal verlofuren dat eiser mee mag nemen naar 2005 vastgesteld op 72,4 uur. Daarnaast heeft verweerder geweigerd om de intrekking van eisers bezwaarschrift, gericht tegen het niet tijdig beslissen op eisers verzoek om toekenning van een extra periodiek, ongedaan te maken.

Eiser heeft tegen dit besluit op 12 april 2005 beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft dit beroep op 12 december 2006 doorgestuurd naar verweerder om dit te behandelen als bezwaar.

Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Bij beslissing van 17 september 2008 is het onderzoek ter zitting geschorst.

2. Overwegingen

2.1. Feiten

2.1.1. Eiser is met ingang van 1 oktober 2001 aangesteld bij het Schadefonds Geweldsmisdrijven van het Ministerie van Justitie (hierna: SGM) als communicatieadviseur in vaste dienst voor 36 uur per week. Bij de aanstellingsbrief van 26 juli 2001 heeft verweerder eiser het volgende bericht:

“De functie is vooralsnog gewaardeerd conform hoofd- en niveaugroep IVd, schaal 11. Ik heb echter gemeend op grond van uw ervaring en uw huidige salaris bij indiensttreding uw salaris vast te stellen op f 9.236,-- bruto per maand, zijnde het maximum van schaal 12 van bijlage B van het B.B.R.A. 1984 bij een gemiddelde werkweek van 36 uur, inclusief 8% vakantie-uitkering. Zoals ik met u heb besproken vindt momenteel een herwaarderingstraject voor diverse functies binnen het Schadefonds plaats en wordt een nieuw formatieplan opgesteld. Mocht de uitkomst van dit traject zijn dat uw functie op schaal 12 wordt gewaardeerd dan zult u een toelage van f 372,-- bruto per maand ontvangen, zijnde het bedrag conform het verschil tussen het maximum van schaal 12 en een periodiek meer. De akte van aanstelling zal u later worden toegezonden.”

2.1.2. Op 25 maart 2002 heeft er tussen eiser en de toenmalige directeur van SGM, de heer [directeur], een functioneringsgesprek plaatsgevonden. Blijkens het verslag van dit gesprek is – voor zover hier van belang – het volgende besproken:

2.1.4. Eiser heeft op 6 mei 2003 een bezwaarschrift ingediend tegen het niet tijdig beslissen op zijn verzoek om toekenning van een extra periodiek.

2.1.5. Op 2 september 2003 heeft de toenmalige gemachtigde van eiser tijdens een hoorzitting het bezwaar van 6 mei 2003 ingetrokken.

2.1.6. In het functiewaarderingsadvies van 24 juli 2003 is de functie communicatieadviseur gewaardeerd op schaal 11.

2.1.7. Bij besluit van 13 januari 2004 is de functie van communicatieadviseur met ingang van 1 januari 2004 opgeheven.

2.1.8. Eiser is van 4 april 2003 tot 14 oktober 2003 volledig arbeidsongeschikt geweest en van 14 oktober 2003 tot 5 januari 2004 gedeeltelijk arbeidsongeschikt.

2.2. Standpunten partijen

2.3. Overwegingen ten aanzien van de intrekking van het bezwaar

2.3.1. De rechtbank stelt voorop dat een bevoegd gedane intrekking van een bezwaar na afloop van de bezwaartermijn niet meer ongedaan kan worden gemaakt, tenzij er sprake is van aan betrokkene niet toe te rekenen omstandigheden waardoor hij in een situatie van dwaling verkeerde of waarin sprake blijkt te zijn van dwang of bedrog van enige zijde teneinde betrokkene ertoe te bewegen het bezwaar in te trekken.

2.3.2. Bij verweerschrift van 28 juli 2003 is eiser op de hoogte gesteld van het functiewaarderingsadvies van 24 juli 2003, waarbij de functie van communicatieadviseur op schaal 11 is gewaardeerd. Op basis van deze informatie heeft de toenmalige gemachtigde van eiser zijn bezwaar tijdens de hoorzitting op 2 september 2003 zonder enig voorbehoud ingetrokken.

2.3.3. Hetgeen eiser heeft aangevoerd ten aanzien van de inhoud en wijze van totstandkoming van het functiewaarderingsadvies van 24 juli 2003 acht de rechtbank niet relevant voor de beantwoording van de vraag of er bij de intrekking van het bezwaar sprake was van dwang, dwaling of bedrog. Als eiser het met dit functiewaarderingsadvies niet eens was, had eiser niet zijn bezwaar ter zitting moeten intrekken doch tegen het advies bedenkingen moeten indienen. Hierbij tekent de rechtbank aan dat voor eiser duidelijk was dat het een voorlopig advies betrof. Bovendien werd eiser bijgestaan door een advocaat die hem terzake adviseerde.

2.3.4. Eiser heeft aangevoerd dat hij pas twee dagen voor de hoorzitting kennis heeft genomen van het functiewaarderingsadvies, waardoor hij onvoldoende tijd heeft gehad om zich voor te bereiden. De rechtbank stelt vast dat het functiewaarderingsadvies ruimschoots voor de hoorzitting, namelijk bij het verweerschrift van 28 juli 2003, naar eisers toenmalige gemachtigde is toegezonden. Dat tussen eiser en zijn toenmalige gemachtigde wellicht sprake is geweest van een miscommunicatie komt voor rekening en risico van eiser.

2.3.5. Eiser heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat verweerder hem op een dwaalspoor heeft gezet door te verzwijgen dat op 16 juni 2003 al bekend was dat de functie van communicatieadviseur zou worden opgeheven. De rechtbank volgt eiser hierin niet. Uit de gedingstukken blijkt immers dat er op het moment van toezending van het functiewaarderingsadvies en de hoorzitting nog geen sprake was van een definitief vastgesteld formatieplan. Eerst bij besluit van 13 januari 2004 is eisers functie opgeheven met ingang van 1 januari 2004. Bij brief van 30 september 2003 is eiser op de hoogte gesteld van het voornemen daartoe. Eiser heeft hierin destijds geen aanleiding gezien om verweerder te verzoeken om de intrekking van zijn bezwaar ongedaan te maken. Daarmee heeft hij gewacht tot 16 december 2004. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat dit, nog daargelaten de vraag waartoe een eerder verzoek zou hebben geleid, onredelijk laat is.

2.3.6. Eiser heeft ten slotte aangevoerd dat van de zijde van verweerder sprake is van misleiding, omdat verweerder heeft nagelaten het formatieplan van augustus 2001 over te leggen. Verweerder heeft weersproken dat er in 2001 een formatieplan is opgesteld, waarin de functie van communicatieadviseur is beschreven en gewaardeerd. Verweerder heeft naar eigen zeggen alle op de zaak betrekking hebbende stukken naar de rechtbank gestuurd. De rechtbank heeft geen reden om aan deze mededeling te twijfelen. De enkele, niet nader onderbouwde stelling van eiser dat hij heeft gezien dat er een functiebeschrijving en -waardering in omloop is van 2001, is daartoe onvoldoende.

2.3.7. Gelet op het voorgaande is de rechtbank met verweerder van oordeel dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij de intrekking van zijn bezwaar verkeerde in een situatie van dwaling, of dat sprake was van dwang of bedrog van enige zijde teneinde eiser ertoe te bewegen zijn bezwaar in te trekken. Verweerder heeft dan ook geen aanleiding hoeven te zien om de intrekking van het bezwaar ongedaan te maken. Het bestreden besluit houdt in zoverre stand.

2.4. Overwegingen ten aanzien van de omvang en afkoop van niet opgenomen verlof

2.4.1. Eiser heeft aangevoerd dat verweerder zich ten aanzien van de omvang en afkoop van niet opgenomen verlof ten onrechte op het ARAR heeft beroepen, omdat in het ARAR artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG onjuist is geïmplementeerd. Hij heeft meer in het bijzonder aangevoerd dat uit het arrest van het Hof van Justitie van 20 januari 2009 ([arrest]) blijkt dat bij ziekte de opbouw van verlofuren doorgaat en dat het tegoed aan verlofuren niet verloren gaat, wanneer de werknemer door ziekte niet in de gelegenheid is geweest deze verlofuren op te nemen. Eiser doet derhalve een rechtstreeks beroep op (de bepalingen van) de Richtlijn 2003/88/EG.

2.4.3. In artikel 7, eerste lid, van de Richtlijn 2003/88/EG is bepaald dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.

2.4.4. In artikel 7, tweede lid, van de Richtlijn 2003/88/EG is bepaald dat de minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet door een financiële vergoeding kan worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.

2.4.5. Artikel 17 van de Richtlijn 2003/88/EG bepaalt dat lidstaten van enkele bepalingen van deze Richtlijn kunnen afwijken. Ten aanzien van artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG is afwijking niet toegestaan.

2.4.6. Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zodat eiser hierop in beginsel een beroep kan doen.

2.4.7. De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of verweerder artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG correct heeft geïmplementeerd in het ARAR.

2.4.8. De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie het recht van elke werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk zijn aangegeven in de Richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 307, blz. 18) (zie arresten van 26 juni 2001, BECTU, C-173/99, Jurispr. blz. I-4881, punt 43; 18 maart 2004, [arrest4], C-342/01, Jurispr. blz. I-2605, punt 29, en 16 maart 2006, [arrest5] e.a., C-131/04 en C-257/04, Jurispr. blz. I-2531, punt 48; 20 januari 2009, [arrest], punt 22).

2.4.9. Vaststaat dat het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is, de werknemer in staat te stellen uit te rusten en over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken. Daarin verschilt het doel van het recht op ziekteverlof. Dat laatste wordt de werknemer toegekend om te kunnen herstellen van een ziekte.

2.4.10. Artikel 7, eerste lid, van de Richtlijn 2003/88/EG geldt voor alle werknemers (zie arrest BECTU, punt 46). Hierbij maakt de richtlijn geen onderscheid tussen werknemers die wegens ziekteverlof van korte of lange duur in de referentieperiode hun arbeid verzuimen, en werknemers die in genoemde periode wel hebben gewerkt (zie arrest [arrest], punt 40).

2.4.11. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 20 januari 2009 geoordeeld dat de Richtlijn 2003/88/EG in beginsel niet in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die voorwaarden voor de uitoefening van het uitdrukkelijk door deze richtlijn verleende recht op jaarlijkse vakantie stelt, zelfs met inbegrip van het verlies van dit recht aan het einde van een referentieperiode of een overdrachtsperiode, mits de werknemer wiens recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon verloren gaat, daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door de richtlijn verleende recht gebruik te maken (zie arrest [arrest], punt 43).

2.4.12. Ingevolge artikel 22, negende en tiende lid, van het ARAR bouwt een ambtenaar bij ziekte van meer dan 26 weken geen verlof meer op. Voorts volgt uit artikel 23, zevende lid, van het ARAR dat niet opgenomen vakantie, waaronder ook het tegoed van voorgaande jaren, tot een maximum van de maximale opbouw minus de minimale opname kan worden overgeboekt naar een volgend kalenderjaar. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen werknemers die wegens ziekteverlof van korte of lange duur in de referentieperiode hun arbeid verzuimen en werknemers die in genoemde periode wel hebben gewerkt.

2.4.15. De rechtbank is van oordeel dat de artikelen 22 en 23 van het ARAR een incorrecte implementatie vormen van artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG. Deze artikelen dienen ten aanzien van eiser buiten toepassing te worden gelaten en aan eiser komt ter zake een rechtstreeks beroep toe op artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG.

2.4.16. Gelet op het voorgaande zal verweerder zich opnieuw dienen uit te laten over de omvang van de niet opgenomen vakantie-uren die eiser kan overboeken naar de kalenderjaren 2004 en 2005. Dit heeft ook gevolgen voor het aantal vakantie-uren dat eiser kan afkopen. Voor zover verweerder artikel 22, twaalfde en veertiende lid, van het ARAR toepast, zal verweerder zich moeten realiseren dat de financiële vergoeding waarop eiser recht heeft aldus moet worden berekend dat eiser in een situatie wordt gebracht die vergelijkbaar is met die waarin hij zou hebben verkeerd wanneer hij tijdens zijn arbeidsverhouding van dit recht gebruik had gemaakt (zie [arrest], punt 61).

2.4.17. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat het bestreden besluit berust op een onvoldoende draagkrachtige motivering zodat het niet in stand kan blijven. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit, voor zover dit ziet op de omvang en afkoop van niet opgenomen verlof, vernietigen wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Verweerder dient een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaarschrift van eiser met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.

2.4.18. De rechtbank acht voorts termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de door eiser in verband met de behandeling van dit beroep gemaakte kosten. Deze kosten zijn volgens het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 322,00, wegingsfactor 1).

3. Beslissing

De rechtbank:

De griffier, De rechter,

Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.