Centrale Raad van Beroep, 18-07-2011, BR0265, 09-3652 AW

09/3652 AW + 09/6634 AW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

de Minister van Veiligheid en Justitie (hierna: appellant),

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 26 mei 2009, 07/3096 (hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

[Betrokkene], wonende te [woonplaats], (hierna: betrokkene)

en

appellant

Datum uitspraak: 18 juli 2011

I. PROCESVERLOOP

Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend.

Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft appellant op 29 oktober 2009 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen.

Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met het geding tussen betrokkene en appellant met nummer 09/3644 AW, plaatsgevonden ter zitting van 2 december 2010. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S. van Heukelom-Verhage, advocaat te ’s-Gravenhage, en mr. drs. P.J.R. Albers en mr. R.J.G. Schouwenburg, beiden werkzaam bij het ministerie van Veiligheid en Justitie. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. J. van Zanten, advocaat te Leiden.

Nadat het onderzoek in de onderhavige zaak was heropend heeft de Raad, na daartoe van partijen verkregen toestemming, bepaald dat verder onderzoek ter zitting achterwege blijft. Na afronding van het onderzoek zijn de zaken gesplitst en wordt in de onderhavige zaak afzonderlijk uitspraak gedaan.

II. OVERWEGINGEN

1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.

1.1. Betrokkene was sinds 1 oktober 2001 als [naam functie] werkzaam bij het Schadefonds Geweldsmisdrijven. Betrokkene is van 4 april 2003 tot 18 oktober 2004 volledig arbeidsongeschikt, en van 18 oktober 2004 tot 3 januari 2005 gedeeltelijk arbeidsongeschikt geweest. Betrokkene heeft op 29 november 2004 verzocht om (gedeeltelijke) afkoop van zijn over de jaren 2002 tot en met 2004 niet opgenomen vakantie-uren. Bij besluit van 7 december 2004 heeft appellant dit verzoek wat betreft het tijdvak 2004 niet in behandeling genomen en wat betreft het tijdvak 2002-2003 afgewezen. Appellant heeft daarbij het aantal door betrokkene over de periode van 2002 tot en met 2004 niet opgenomen verlofuren vastgesteld op 226 uren. Betrokkene heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

1.2. Bij besluit van 7 maart 2005, voor zover hier van belang, heeft appellant het aantal verlofuren dat betrokkene mag meenemen naar 2005 vastgesteld op 72,4 uur. Het tegen dat besluit bij de rechtbank ingestelde beroep is doorgezonden naar appellant ter behandeling als bezwaarschrift.

2.1. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak (LJN BJ1356 en TAR 2009, 129), voor zover hier van belang, het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard en dat besluit vernietigd voor zover dit ziet op de omvang en afkoop van het niet opgenomen verlof, met de opdracht in zoverre opnieuw op het bezwaar van betrokkene te beslissen.

2.2. Aan haar oordeel heeft de rechtbank, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Het door betrokkene ingeroepen artikel 7, eerste lid, van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 299, blz. 9), hierna: richtlijn 2003/88, is onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig gesteld, zodat betrokkene hierop in beginsel een beroep kan doen. Op grond van artikel 22, leden 9 en 10, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (hierna: ARAR) bouwt een ambtenaar bij ziekte van meer dan 26 weken geen verlof meer op. Uit artikel 23, zevende lid, van het ARAR blijkt voorts dat niet opgenomen vakantie, waaronder ook het tegoed van voorgaande jaren, tot een maximum van de maximale opbouw minus de minimale opname kan worden overgeboekt naar een volgend kalenderjaar. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen werknemers die wegens ziekteverlof van korte of lange duur in de referentieperiode hun arbeid verzuimen en werknemers die in genoemde periode wel hebben gewerkt. Gelet op voornoemde bepalingen van het ARAR heeft betrokkene wegens zijn ziekte na 4 oktober 2003 geen verlof meer opgebouwd en kan hij maar een gedeelte van zijn niet opgenomen vakantie overboeken naar een volgend kalenderjaar. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: Hof) van 20 januari 2009, Schultz-Hoff e.a., C-350/06 en C-520/06, NJ 2009, 252, blijkt dat voorwaarden mogen worden gesteld aan de uitoefening van het recht op jaarlijkse vakantie, zelfs met inbegrip van verlies van dit recht. Deze voorwaarden mogen echter niet zo ver strekken dat een werknemer zoals betrokkene die niet daadwerkelijk in de gelegenheid is geweest om gebruik te maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie van vier weken met behoud van loon, dit recht geheel of gedeeltelijk verliest. Daarnaast blijkt uit het arrest dat geen onderscheid mag worden gemaakt tussen werknemers - zoals betrokkene - die wegens ziekte niet hebben gewerkt en werknemers die wel hebben gewerkt. De in het ARAR opgenomen normen zijn dan ook niet in overeenstemming met het systeem van richtlijn 2003/88. Genoemde artikelen van het ARAR vormen een incorrecte implementatie van artikel 7 van richtlijn 2003/88 en moeten hier buiten toepassing worden gelaten. Betrokkene komt een rechtstreeks beroep toe op artikel 7 van richtlijn 2003/88.

2.3. De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat het bestreden besluit een voldoende draagkrachtige motivering ontbeert, zodat het wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient te worden vernietigd. Appellant moet zich opnieuw uitlaten over de omvang van de niet opgenomen vakantie-uren die betrokkene kan overboeken naar 2004 en 2005, hetgeen ook gevolgen heeft voor het aantal vakantie-uren dat betrokkene kan afkopen, aldus de rechtbank.

3.1. Appellant heeft, samengevat, aangevoerd dat het bestreden besluit is genomen in overeenstemming met de toepasselijke bepalingen uit het ARAR en dat het bestreden besluit niet strijdt met het Unierecht.

3.2. Betrokkene heeft zich, samengevat, gesteld achter de aangevallen uitspraak.

4. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep naar voren hebben gebracht, overweegt de Raad het volgende.

4.1. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat appellant opnieuw diende te beslissen over de omvang van de niet opgenomen vakantie-uren die betrokkene kan overboeken naar de kalenderjaren 2004 en 2005 en alleen appellant hoger beroep heeft ingesteld tegen het onder 2.2 en 2.3 weergegeven oordeel van de rechtbank, is het geding in hoger beroep beperkt tot de omvang van de niet opgenomen vakantie-uren die betrokkene kan overboeken naar de kalenderjaren 2004 en 2005. Dit betekent dat de rechtsstrijd in hoger beroep zich niet uitstrekt tot de over de jaren 2001 en 2002 niet opgenomen (naar 2002 respectievelijk 2003 over te boeken) vakantie-uren.

4.2. Artikel 22 van het ARAR, zoals deze bepaling luidde ten tijde in geding, voorziet in een jaarlijkse aanspraak op vakantie met behoud van de volle bezoldiging welke voor een ambtenaar met een volledige werktijd (gemiddeld 36 werkuren per week) in beginsel - afgezien van een eventuele leeftijdsafhankelijke verhoging - 165,6 uren per kalenderjaar bedraagt. In artikel 22 van het ARAR ligt daarnaast besloten dat de ambtenaar die langer dan 26 weken arbeidsongeschikt is geen aanspraak heeft op deze vakantie met behoud van de volle bezoldiging. In artikel 23 van het ARAR is neergelegd dat de ambtenaar indien voor hem een volledige werktijd geldt in elk kalenderjaar ten minste 108 uur vakantie dient op te nemen en tot in evenredigheid lagere getallen indien voor hem een onvolledige werktijd geldt. Uit artikel 23 van het ARAR volgt voorts dat niet-opgenomen vakantie, waaronder eventuele van vorige jaren overgeboekte vakantie, in beginsel wordt overgeboekt naar het volgende kalenderjaar tot een maximum van de aanspraak van de ambtenaar over een vol kalenderjaar, verminderd met de in elk kalenderjaar minimaal op te nemen vakantie.

4.3. Het onderhavige geschil wordt gedeeltelijk beheerst door richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 307, blz. 18), hierna: Richtlijn 93/104. Richtlijn 93/104 is met ingang van 2 augustus 2004 ingetrokken en vervangen door richtlijn 2003/88. Artikel 7 van richtlijn 93/104 is ongewijzigd overgenomen in artikel 7 van Richtlijn 2003/88.

4.4. De Raad stelt voorop dat blijkens de tekst van artikel 7, eerste lid, van richtlijn 2003/88, van welke bepaling volgens deze richtlijn niet kan worden afgeweken, elke werknemer recht heeft op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken. In het arrest Schultz-Hoff e.a. heeft het Hof onder meer overwogen (punt 43) dat artikel 7, eerste lid, van richtlijn 2003/88 in beginsel niet in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die voorwaarden stelt voor de uitoefening van het uitdrukkelijk door deze richtlijn verleende recht op jaarlijkse vakantie, zelfs met inbegrip van het verlies van dit recht aan het einde van een referentieperiode of een overdrachtsperiode, mits de werknemer wiens recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon verloren gaat, daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door de richtlijn verleende recht gebruik te maken. Voorts vervalt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referentieperiode of een deel ervan en niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit hem door richtlijn 2003/88 verleende recht gebruik te maken (zie arrest Schultz-Hoff e.a., punt 55).

4.5. De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft naar aanleiding van het arrest Schultz-Hoff e.a. bij circulaire van 4 februari 2010 (kenmerk: 2010-0000074965; hierna: circulaire) een tijdelijke gedragslijn bekend gemaakt. Aan de circulaire ontleent de Raad onder meer het volgende:

“In deze circulaire wordt een werkwijze gegeven voor vakantie bij langdurige ziekte, aanvullend op artikelen 22 en 23 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (…). Reden hiervoor is het zogenoemde Schultz-Stringer arrest van het Europese Hof van Justitie (…). Ter bevordering van een uniforme uitleg en toepassing binnen de sector Rijk wordt in deze circulaire beschreven op welke wijze - vooruitlopend op een toekomstige aanpassing van het ARAR (…) - in lijn met het arrest Schultz-Stringer moet worden gehandeld.” (…)

“Het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid inventariseert de gevolgen van de uitspraak met betrekking tot het Burgerlijk Wetboek. Dit wordt afgewacht alvorens artikelen 22 en 23 van het ARAR (…) aan te passen. In deze circulaire wordt een werkwijze vastgesteld aanvullend op artikelen 22 en 23 van het ARAR (…), in lijn met het arrest Schultz-Stringer, totdat duidelijkheid is over een wijziging van het ARAR (…).” (…)

4.6. De Raad kan, gelet op de circulaire, niet anders oordelen dan dat de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties inmiddels de opvatting is toegedaan dat de artikelen 22 en 23 van het ARAR (en de daarop gebaseerde uitvoeringspraktijk) niet in lijn zijn met de richtlijn 2003/88, zoals die richtlijn conform het arrest Schultz-Hoff e.a. moet worden uitgelegd. Anders dan de minister kennelijk veronderstelt is hij bij de uitleg en toepassing van de bepalingen van het ARAR gebonden aan deze in de circulaire besloten liggende gewijzigde opvatting. De Raad is dan ook met de rechtbank, zij het op andere gronden, van oordeel dat het bestreden besluit een voldoende draagkrachtige motivering ontbeert. De rechtbank heeft het bestreden besluit dus terecht niet in stand gelaten. De Raad zal niet tegemoet komen aan de ter zitting namens de minister uitsproken wens om (niettemin) een oordeel van de Raad te verkrijgen over de principiële vraag of de in het ARAR (en de daarop gebaseerde uitvoeringspraktijk) neergelegde systematiek in overeenstemming is met richtlijn 2003/88.

4.7. De Raad is voorts van oordeel dat appellant onvoldoende feitelijke gegevens heeft aangedragen ter onderbouwing van zijn stelling dat betrokkene tijdens zijn ziekteverlof daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door de richtlijn verleende recht gebruik te maken.

5. Het vorenstaande betekent dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd voor zover door appellant aangevochten, zodat de Raad toekomt aan de ter uitvoering van de aangevallen uitspraak genomen nieuwe beslissing op bezwaar van 29 oktober 2009, die de Raad met overeenkomstige toepassing van artikel 6:19 van de Awb in de beoordeling zal betrekken.

5.1. Bij die beslissing heeft appellant het bestreden besluit voor zover dat ziet op de omvang en afkoop van het niet-opgenomen vakantieverlof ingetrokken en besloten dat betrokkene over 2004 een verlofomvang van 187,6 uren krijgt toegekend, dat daarvan 144 uren worden overgeboekt naar 2005 en dat betrokkene over 2004 (afgerond) 44 uren vakantieverlof (zijnde de verlofomvang van 187,6 uren minus 144 uren) mag afkopen. Daarbij is overwogen dat in navolging van het oordeel van de rechtbank de artikelen 22 en 23 van het ARAR buiten toepassing zijn gelaten en rechtstreeks toepassing is gegeven aan richtlijn 2003/88.

5.2. De Raad stelt vast dat bij de beslissing op bezwaar van 29 oktober 2009 zowel wat betreft de omvang van de aan betrokkene toekomende vakantieaanspraken als wat betreft de afkoop daarvan uitdrukkelijk is rekening gehouden met het door artikel 7, eerste lid, van richtlijn 2003/88 gewaarborgde recht op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken. In zoverre slagen de grieven van betrokkene niet. De beslissing van 29 oktober 2009 kan echter niettemin niet in stand blijven. Naar betrokkene, gelet op hetgeen de Raad onder 4.1 heeft overwogen, terecht heeft betoogd, heeft appellant het jaar 2003 ten onrechte niet bij de beoordeling betrokken. Het besluit van 29 oktober 2009 dient daarom in zoverre te worden vernietigd.

6. Met betrekking tot het door betrokkene gedane beroep op de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden overweegt de Raad als volgt.

6.1. Vanaf de indiening van het bezwaarschrift tegen het besluit van 7 december 2004 tot aan de datum van deze uitspraak zijn zes jaar en zeven maanden verstreken. Van dit tijdsverloop heeft de behandeling van het bezwaar twee jaar en ruim elf maanden geduurd. De rechterlijke fase heeft in haar geheel vanaf de datum van ontvangst van het beroepschrift op 26 juli 2007 door de rechtbank tot aan de datum van deze uitspraak bijna vier jaar geduurd. Voor die lange duur van de procedure kan geen rechtvaardiging worden gevonden in de opstelling van betrokkene of in de complexiteit van de zaak. Aan deze vaststelling kan het vermoeden worden ontleend dat de redelijke termijn zowel in de bestuurlijke als in de rechterlijke fase is geschonden.

6.2. De Raad verbindt hieraan de gevolgtrekking dat in deze procedure met - voor zover nodig - verdragsconforme toepassing van artikel 8:73 van de Awb moet worden beslist over het verzoek om schadevergoeding van betrokkene met betrekking tot de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn zowel in de bestuurlijke als in de rechterlijke fase. Dit geeft aanleiding het onderzoek te heropenen.

7. De Raad ziet voorts aanleiding om appellant op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag van € 805,- aan kosten van rechtsbijstand.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Deze uitspraak is gedaan door J.G. Treffers als voorzitter en K.J. Kraan en B.J. van de Griend als leden, in tegenwoordigheid van B. Bekkers als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 juli 2011.

(get.) J.G. Treffers.

(get.) B. Bekkers.

RS