Rechtbank Amsterdam, 05-10-2006, AY9545, 350485/ KG 06-1513 Pee

Pee/JdS

vonnis 5 oktober 2006

RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM

VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING

VONNIS

1. de besloten vennootschap KPN TELECOM B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage,

2. de besloten vennootschap [H] OUTDOOR ADVERTISING B.V., gevestigd te [woonplaats],

e i s e r e s s e n bij dagvaarding van 12 september 2006,

procureur mr. F.J. Leeflang,

de besloten vennootschap JC DECAUX NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Diemen,

g e d a a g d e ,

procureur mr. B.J.H. Crans,

advocaat mr. T.M. Snoep te ’s-Gravenhave.

1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.

a. KPN voert een onderneming op het gebied van de telecommunicatie en op haar rust op grond van de Telecommunicatiewet de verplichting om zorg te dragen voor publieke telefooncellen in Nederland. Ingevolge deze wet dient in woonkernen met meer dan 5.000 inwoners ten minste één publieke telefooncel aanwezig te zijn. KPN is voornemens de bestaande telefooncellen te vervangen voor telefooncellen met daarin reclamepanelen van 2 m2 die zij kan verhuren voor het voeren van handelsreclame. Zij heeft hiertoe in de loop van 2005 gemeenten in Nederland benaderd en hen daarbij een overeenkomst inzake de Exploitatie van Openbare Telefoontoestellen, met als bijlage een foto-impressie van de nieuwe telefooncel, toegestuurd.

b. [H] voert een onderneming op het gebied van de exploitatie van buitenreclame en heeft met KPN een overeenkomst gesloten in verband met de verhuur van reclamevlakken in de onder a genoemde nieuwe telefooncellen.

c. JCDecaux voert een onderneming op het gebied van de exploitatie van buitenreclame. Zij heeft daartoe met een groot aantal gemeenten overeenkomsten gesloten.

d. Een aantal gemeenten heeft (na ondertekening van de onder a genoemde overeenkomst) zich op het standpunt gesteld dat voor het plaatsen van de nieuwe telefooncellen een aanvullende overeenkomst dan wel vergunningen benodigd zijn, omdat in die telefooncellen handelsreclame gevoerd zal gaan worden. Hierbij hebben deze gemeenten aangevoerd die toestemming of vergunningen niet te kunnen verlenen in verband met langlopende verplichtingen met andere exploitanten van buitenreclame.

e. Bij brief van 19 september 2005, verzonden 21 september 2005, heeft de gemeente Utrecht aan KPN toestemming verleend om de nieuwe telefooncellen te plaatsen.

f. Bij brief van 1 maart 2006 heeft JCDecaux, voor zover hier van belang, het volgende aan de gemeente Amstelveen geschreven:

“Indien KPN toestemming krijgt een gemeentelijk netwerk op te bouwen op basis van een concurrerend formaat, heeft dat consequenties voor de inkomsten van JCDecaux. (...) Het mag voor zich spreken dat afnemende inkomsten nadelige gevolgen zullen hebben voor onze activiteiten in de gemeente Amstelveen. Een adverteerder kan zijn reclame-euro immers maar één keer uitgeven. Wij vertrouwen erop dat de gemeente Amstelveen onze overeenkomsten respecteert en erop toeziet dat JCDecaux volledig in de gelegenheid wordt gesteld haar activiteiten optimaal te kunnen uitvoeren. (...) Conform contract 22 augustus 1989, (...) verleent de gemeente Amstelveen aan JCDecaux het alleen recht voor het plaatsen van Mupi’s® op haar grondgebied, waarbij onder een Mupi® een reclame-uiting ter grootte van 2 m2 wordt verstaan. In dat opzicht beroept JCDecaux zich op het alleenrecht van het 2m2 formaat.”

g. Op 8 februari 2006 heeft JCDecaux aan de gemeente Utrecht een brief van gelijke strekking als de onder f genoemde brief gezonden.

h. Bij brief van 23 mei 2006 heeft de gemeente Utrecht, voor zover hier van belang, het volgende aan JCDecaux meegedeeld: “(...) Buiten kijf staat dat wij de met u afgesloten overeenkomsten zullen respecteren en uitvoeren. Dit neemt niet weg dat wij, (...) niet kunnen concluderen dat het genoemde (poster) formaat beschermd is, of althans hiervoor een uitsluitend gebruiksrecht bestaat of is toegekend. Over het gebruik van het alleenrecht van de Mupi’s® (...) is geen discussie aan de orde. Een eventueel verzoek van KPN om enigerlei medewerking tot het voeren van reclame zal dan wat ons betreft ook niet kunnen stuiten op het eventueel gebruik van genoemd posterformaat als zodanig. (...)”

i. Bij besluit van 4 augustus 2006, verzonden op 10 augustus 2006, heeft de gemeente Utrecht aan KPN vergunning verleend voor het voeren van reclame op het nieuwe type telefooncellen binnen de gemeente Utrecht.

2. KPN c.s. vordert, na vermeerdering en wijziging van eis, veroordeling van JCDecaux om :

a. zich te onthouden van het opwerpen van enige belemmering voor het contact van KPN c.s. met gemeenten, waarmee JCDecaux langlopende overeenkomsten heeft gesloten voor de exploitatie van buitenreclame, met betrekking tot het aangaan van overeenkomsten tot het voeren van handelsreclame door KPN, het afgeven van vergunningen voor het plaatsen van telefooncellen en het afgeven van vergunningen of toestemming voor het plaatsen van telefooncellen met daarin reclamepanelen.

b. zich te onthouden van handelingen jegens gemeenten met wie zij, JCDecaux, langlopende overeenkomsten heeft gesloten voor de exploitatie van buitenreclame, waardoor de desbetreffende gemeente worden belemmerd in de nakoming van de reeds gesloten overeenkomsten voor het plaatsen van nieuwe telefooncellen door KPN.

c. jegens gemeenten haar standpunt waarbij zij zich beroept op het alleenrecht op het voeren van reclame op het formaat 2 m2 te herroepen en daarbij aan de desbetreffende gemeenten te berichten dat zij zich kan verenigen met plaatsing van de nieuwe telefooncellen met reclamepanelen in dit formaat.

d. te gedogen dat het nieuwe type telefooncellen met reclamepanelen in alle betreffende gemeenten wordt geplaatst.

e. Aan KNP c.s. inzage te geven in alle correspondentie en relevante stukken die betrekking hebben op de relatie tussen JCDecaux en de gemeenten, in het bijzonder: de overeenkomst van 22 augustus 1989 met de gemeente Amstelveen, de overeenkomst uit 1989 met de gemeente Utrecht en alle overeenkomsten met betrekking tot het plaatsen van buitenreclame op het formaat 2m2.

f. Een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van JCDecaux in de kosten van dit geding.

6. Allereerst heeft JCDecaux aangevoerd dat artikel 6 van de mededingingswet niet van toepassing is, omdat een gemeente niet kan worden aangemerkt als onderneming. JCDecaux heeft ter zitting verklaard dat zij voor meerdere Nederlandse gemeenten de plaatsing en onderhoud van straatmeubilair verzorgt en dat zij als tegenprestatie de beschikking krijgt over reclamevakken in de openbare ruimte van de desbetreffende gemeenten.

Anders dan JCDecaux meent moet worden vastgesteld dat de gemeenten hierbij als onderneming handelen. Gelet op de eigen stellingen van JCDecaux moet voorshands worden aangenomen dat de gemeenten waarop KPN in dit geding doelt met JCDecaux overeenkomsten zijn aangegaan ingevolge welke JCDecaux in die gemeenten straatmeubilair – zoals bijvoorbeeld bushokjes – plaatst en onderhoudt in ruil voor in de overeenkomsten omschreven bevoegdheid van JCDecaux om in de openbare ruimte op bepaalde plaatsen en op daarin vastgelegde wijze reclame-uitingen aan te brengen. Door een dergelijke overeenkomst te sluiten die op geld waardeerbaar is, oefent een gemeente een economische activiteit op civielrechtelijk terrein uit en treedt zij niet uitsluitend op in de uitoefening van haar publiekrechtelijke taken. Dat de gemeenten meer zouden kunnen verdienen indien zij aan meerdere bedrijven reclamevakken zou verhuren maakt niet dat geen sprake zou zijn van een economische activiteit. Dat de gemeenten in de ogen van KPN niet het volle pond uit deze activiteit weten te halen betekent niet dat de gemeenten zich niet op de markt hebben begeven.

7. In geschil is vervolgens de vraag of sprake is van een markt voor buitenreclame in het formaat 2 m2.

Vooralsnog is voldoende aannemelijk dat een overgroot deel van de intensieve gebruikers van buitenreclamevakken alleen gebruik maakt van het formaat 2 m2, zodat voorshands wordt aangenomen dat er een aparte markt van adverteerders is voor dit formaat. KPN c.s. stelt dat deze markt lokaal – de voorzieningenrechter begrijpt dat zij bedoelt per gemeente – moet worden afgebakend, zodat per gemeente zou moeten worden vastgesteld of sprake is van een mededingingsverstorende overeenkomst en niet nationaal, zoals JCDecaux aanvoert. De voorzieningenrechter volgt KPN c.s. daarin niet. KPN c.s. heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat hier sprake is van meerdere, namelijk evenveel als er gemeenten zijn, lokaal af te bakenen markten, die van elkaar kunnen worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen, zodat nu KPN onvoldoende heeft weersproken dat het bij dit formaat veelal, zoniet doorgaans, gaat om nationaal adverterende belanghebbenden tot uitgangspunt wordt genomen dat het hier gaat om een nationaal afgebakende markt.

8. JCDecaux heeft aangevoerd dat geen sprake is van beperking van de concurrentie en al helemaal niet van volledige uitsluiting. KPN c.s. heeft een analyse van de relevante markt overgelegd, en stelt dat JCDecaux, ook in het geval een nationale markt tot uitgangspunt wordt genomen, een marktaandeel heeft van 58%. JCDecaux heeft daarentegen aangevoerd dat haar marktaandeel in dat geval niet meer dan 23% is en heeft er op gewezen dat de analyse van KPN c.s. is beperkt tot gemeenten met een inwoneraantal van 100.000 of meer en dat deze analyse daarom geen conclusies ten aanzien van de hele nationale markt kan staven.

Niet is uitgesloten dat op basis van een gedegen met feiten ondersteunde analyse in kort geding een oordeel kan worden gegeven over het eventueel mededingingsverstorende effect van een overeenkomst. Een dergelijke analyse zal zich dan ten minste moeten uitstrekken tot de aard van de overeenkomst, de aard van het product, de marktposities van de betrokken partijen, de toegangen tot de markt, de mate van concurrentie daarop. Dit alles met inachtneming van bedrijfsinterne omstandigheden. De analyse van KPN c.s., die geen betrekking heeft op de gehele nationale markt en die ook geen analyse geeft van de concurrentie op die markt en van de interne bedrijfsgegevens waarover zij voor wat JCDeaux betreft niet beschikt, en daardoor in dit kader een onvolledige analyse is, is onvoldoende om in dit kort geding te kunnen oordelen over het effect van de overeenkomsten van JCDecaux met de gemeenten op de relevante (nationale) markt. Zonder nader onderzoek naar de feiten, voor welk onderzoek dit kort geding zich niet leent, kan dan ook thans niet worden vastgesteld of er sprake is van een mededingingsbeperkend effect dat dermate merkbaar is dat dit tot gevolg heeft dat de overeenkomsten op grond van artikel 6 van de Mededingingswet van rechtswege nietig zijn.

9. Voor zover de vordering van KPN c.s. berust op gesteld onrechtmatig handelen van JCDecaux anders dan wegens strijd met de Mededingingswet wordt het volgende overwogen. Het enkele feit dat JCDecaux zich tegenover de gemeenten beroept op de met hen gesloten contracten en nakoming daarvan verlangt leidt niet tot het oordeel dat JCDecaux onrechtmatig handelt jegens KPN c.s. Tegenover de prestatie die JCDecaux van de betreffende gemeente verlangt staat immers ook een verplichting van haar, zoals in veel gevallen het plaatsen en onderhouden van straatmeubilair gedurende langere tijd.

Voorts valt niet in te zien dat KPN c.s. de gemeenten, waarvan een aantal reeds een overeenkomst voor het vervangen van de telefooncellen heeft ondertekend, niet kan aanspreken op een weigering om hun medewerking te verlenen aan het daadwerkelijk vervangen van de telefooncellen door telefooncellen met daarin de reclamepanelen. Niet aannemelijk is dat, zo JCDecaux al de door KPN c.s. gestelde invloed op de gemeenten heeft, KPN c.s. geen middelen ter beschikking staan om duidelijkheid van de gemeenten te krijgen en desgewenst op te komen tegen besluiten van de gemeenten met name bij de uitvoering van hun reclamerichtlijnen en de verlening van de benodigde vergunningen, dan wel om bij weigering van gemeenten om met KPN c.s. overeenkomsten te sluiten op te komen tegen in haar ogen onrechtmatig handelen van de gemeenten jegens haar.

11. De vordering op voet van 843a van het Wetboek van Rechtsvordering is evenmin toewijsbaar. Tussen KPN c.s. en JCDecaux bestaat geen rechtsbetrekking op grond waarvan KPN c.s. een rechtmatig belang heeft bij de gevorderde bescheiden. Het gestelde belang van KPN kan voorts niet opwegen tegen het belang van JCDecaux bij handhaving van de vertrouwelijkheid van haar bedrijfsgegevens.

Toewijzing van dit deel van de vordering van KPN c.s. zou erin resulteren dat een partij zichzelf in staat zou stellen door het instellen van een ongegronde eis de beschikking te krijgen over vertrouwelijke gegevens van een concurrent. Daartoe strekt het bepaalde in artikel 843a Rv niet.

1. Weigert de gevraagde voorziening.

2. Veroordeelt KPN c.s. in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van JCDecaux begroot op:

- € 248,-- wegens vastrecht;

- € 816,-- aan salaris procureur.