Parket bij de Hoge Raad, 14-01-2020, ECLI:NL:PHR:2020:108, 18/00694

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 14 januari 2020

Datum publicatie: 4 februari 2020

ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:108

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:194

Zaaknummer: 18/00694

Inhoudsindicatie

Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven (art. 140 Sr), nl. BTW-fraude a.b.i. art. 69 AWR, en feitelijke leiding geven aan het opzettelijk niet tijdig doen van aangifte omzetbelasting begaan door een rechtspersoon, art. 51.2 jo. 69 AWR. Verwerping u.o.s. over matiging straf toereikend verworpen? HR: art. 81.1 RO. Samenhang met 19/02908.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/00694

Zitting 14 januari 2020

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 31 januari 2018 door het gerechtshof Den Haag wegens 1. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” en 2. “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet binnen de daarvoor gestelde termijn doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd en feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven en opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertien maanden met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.
Er bestaat samenhang met de zaak 19/02908. In deze zaak zal ik vandaag eveneens concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.J.E. Stout, advocaat te Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4 Het eerste middel

4.1.

Het middel klaagt dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de strafmaat.

4.2.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1.

Hij in de periode van 1 januari 2006 tot en met 1 oktober 2007 te Amsterdam en/of Arnhem en/of Rotterdam en/of Rijswijk en/of Zoetermeer en/of Utrecht en/of Reeuwijk en/of Zaandam en/of elders in Nederland, telkens opzettelijk heeft deelgenomen aan een organisatie waarvan (in wisselende samenstelling) verdachte en [medeverdachte] en [A] B.V. en [B] B.V. en [D] C.V. en [E] B.V. en [F] B.V. en [G] B.V. en V.O.F. [I] deel uitmaakten, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk:

- het opzettelijk aangiften omzetbelasting ten name van een of meer voornoemde rechtspersonen niet (tijdig) of onjuist doen, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting wordt geheven, als bedoeld in artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

[A] B.V. en [B] B.V. en [D] C.V. en [E] B.V. en [F] B.V. in de periode van 1 januari 2006 tot en met 1 oktober 2007 te Utrecht en/of Arnhem en/of Zoetermeer en/of Reeuwijk en/of Zaandam en/of elders in Nederland, telkens opzettelijk bij de Belastingdienst voorziene aangiften als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten:

- de aangiften voor de omzetbelasting tnv [A] B.V. met betrekking tot de maanden april 2006 en mei 2006 en juni 2006 en

- de aangiften voor de omzetbelasting tnv [B] B.V. met betrekking tot de maanden september 2006 en oktober 2006 en november 2006 en december 2006 en

- de aangiften voor de omzetbelasting tnv [D] C.V. met betrekking tot het vierde kwartaal van 2006 en het eerste kwartaal van 2007 en

- de aangifte voor de omzetbelasting tnv [E] B.V. met betrekking tot het tweede kwartaal van 2007 en

- de aangifte voor de omzetbelasting tnv [F] B.V. met betrekking tot het derde kwartaal van 2007,

telkens niet binnen de daarvoor gestelde termijn heeft gedaan, terwijl die feiten er toe strekten dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven gedragingen verdachte feitelijke leiding heeft gegeven

[K] B.V. op 18 oktober 2007, te Almere, in elk geval in Nederland, opzettelijk

- de aangifte voor de omzetbelasting tnv [K] B.V. met betrekking tot het derde kwartaal van 2007, onjuist heeft gedaan, terwijl het feit er toe strekte dat te weinig belasting wordt geheven;

aan welke bovenomschreven gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.”

4.3.

De aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 28 november 2017 gehechte pleitnotities van de raadsvrouw, aan de hand waarvan zij blijkens dat proces-verbaal het woord heeft gevoerd, houden, voor zover hier van belang, het volgende in:¹

“Mocht uw hof uiteindelijk toch tot een bewezenverklaringen komen stelt cliënt zich op het standpunt dat in ieder geval met de navolgende omstandigheden rekening dient te worden gehouden.

(...)

Persoonlijke omstandigheden

Het leven van cliënt heeft zich de afgelopen tien jaren gewoon afgespeeld. Dit houdt in dat cliënt niet meer in aanraking is gekomen met politie en justitie, druk bezig is om carrière op te bouwen, een gezinsleven te vormen en hard bezig is om zijn leven op een goede manier te leven hetgeen cliënt tot op de dag van vandaag ook allemaal goed gelukt is. Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zal zondermeer roet gooien in de ontwikkeling die cliënt heeft doorgemaakt dit negatieve gevolgen met zich mee zal brengen.”

4.4.

De strafoplegging is door het hof als volgt gemotiveerd:

“Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan deelname aan een criminele organisatie die tot doel had en het mogelijk heeft gemaakt om door middel van grootschalige BTW-fraude grote financiële voordelen te ontvangen. De fraude heeft zich afgespeeld in de handel van mobiele telefoons waarbij gebruik werd gemaakt van zogenaamde plofbedrijven die de door hen in rekening gebrachte en daadwerkelijk ontvangen omzetbelasting niet aan de fiscus hebben aangegeven en afgedragen. Hierdoor is er veel gemeenschapsgeld verloren gegaan en is de belastingmoraal ondermijnd. Bovendien werkt het handelen van de verdachte concurrentievervalsend ten opzichte van ondernemingen die zich wel aan de regels houden.

De verdachte heeft enkel uit winstbejag gehandeld.

Gelet hierop rechtvaardigt de ernst van het feit het opleggen van een langdurige onvoorwaardelijke gevangenisstraf, zoals door de rechtbank in eerste aanleg is opgelegd.

Het hof neemt bij het bepalen van de hoogte van de straf in aanmerking dat de verdachte een leidende rol heeft gehad in het opzetten en het aan de gang houden van de BTW-fraude. Hij was nauw betrokken bij het "ronselen" van de plof-BV's en het hof acht aannemelijk dat (met name) hij de bestellingen, de factuurstroom en de geldstroom voor de ploffers en voor [G] verzorgde, althans regelde. Het hof zal derhalve aan de verdachte een hogere straf opleggen dan aan de medeverdachte.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 15 januari 2018, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten.

Het hof heeft bovendien geconstateerd dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, nu er meer dan twee jaren zijn verstreken tussen het aanvangen van de te beoordelen termijn en het eindvonnis. De rechtbank Rotterdam heeft immers pas op 19 september 2013 vonnis gewezen terwijl de verdachte al op 2 oktober 2007 is aangehouden en in verzekering werd gesteld in het kader van de belastingfraude. Daaraan kon de verdachte in redelijkheid de verwachting ontlenen dat tegen hem ter zake strafvervolging zou worden ingesteld. Het hof heeft voorts geconstateerd dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep, nu namens de verdachte op 23 september 2013 hoger beroep is ingesteld en de stukken van het geding pas op 21 januari 2015 ter griffie van de appelrechter zijn binnengekomen en het hof voorts pas op 31 januari 2018 arrest heeft gewezen.

Het hof acht, alles afwegende, in beginsel een gevangenisstraf als opgelegd door de rechtbank in eerste aanleg passend, maar zal deze, gelet op de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn matigen tot een gevangenisstraf van na te melden duur. Hetgeen de verdediging heeft aangevoerd met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden van de verdachte geeft het hof geen aanleiding om af te zien van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf.

Het hof is - alles, afwegende - van oordeel dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.”

4.5.

Door de verdediging is aan het hof verzocht niet een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen vanwege persoonlijke omstandigheden. De vraag is of hetgeen door de verdediging is aangevoerd, is aan te merken als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Een algemeen verzoek tot matigen van de straf behoeft namelijk niet te worden opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.² Uit de strafmotivering blijkt dat het hof de ernst van het feit en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte heeft afgewogen en tot het oordeel is gekomen dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend is. Het Hof behoefde de waardering van de bij de strafoplegging in aanmerking genomen factoren, waaronder de persoonlijke omstandigheden, ook als het door de verdediging gedane verzoek als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet worden gezien, niet nader te motiveren.

4.6.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

5 Het tweede middel

5.1.

Het middel klaagt dat het hof de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM onvoldoende heeft laten meewegen bij de strafoplegging.

5.2.

“Mocht uw hof uiteindelijk toch tot een bewezenverklaringen komen stelt cliënt zich op het standpunt dat in ieder geval met de navolgende omstandigheden rekening dient te worden gehouden.

Redelijk termijn - eerste aanleg

In dit kader breng ik u weer even de tijdlijn in herinnering:

21 mei 2007 - start onderzoek.

9 maart 2010 dagvaarding.

Door de rechtbank is vervolgens op 19 september 2013 vonnis gewezen.

Het appel is ingesteld op 23 september 2013.

Op 6 oktober 2013 is door de verdediging de appelschriftuur ingediend.

De regiezitting in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2015.

Op 26 oktober 2015 zijn de beslissingen op de verzoeken van de verdediging medegedeeld;

Op 19 april 2016 en 21 juli 2016 zijn er een tweetal getuigen gehoord.

Vandaag - 28 november 2017 - de inhoudelijke behandeling.

Uitspraak over veertien dagen?

De verdediging stelt zich op het standpunt dat met de behandeling in eerste aanleg en in hoger beroep de redelijke termijn is overschreven. In dat kader verwijst de verdediging naar het standaard arrest van de Hoge Raad op dit punt⁴ en dan voor het hoger beroep met name naar:

“3.16. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep geldt het onder 3.12-3.15 gestelde eveneens. Behoudens de onder 3.13 vermelde bijzondere omstandigheden behoort in die procesfase het geding met een einduitspraak te zijn afgerond binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld, en binnen 16 maanden indien de verdachte in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert en/of het strafrecht voor jeugdigen is toegepast.”

en in dat kader eveneens naar:

“3.13.1. De redelijkheid van de duur van een zaak is afhankelijk van onder meer de volgende omstandigheden:

a. De ingewikkeldheid van de zaak. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de omvang van het verrichte onderzoek, waaronder begrepen een gerechtelijk vooronderzoek, alsmede de gelijktijdige berechting van zaken tegen medeverdachten en/of van andere zaken tegen de verdachte.

b. De invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de naleving door de verdachte van wettelijke voorschriften die mede met het oog op de betekening van gerechtelijke stukken in het leven zijn geroepen, en het doen van verzoeken door de verdediging die leiden tot vertraging in de afdoening van de zaak.

c. De wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de mate van voortvarendheid die in het opsporingsonderzoek, het gerechtelijk vooronderzoek en/of het onderzoek ter terechtzitting is betracht."

Weliswaar kan worden vastgesteld dat het dossier omvangrijk is doch niet zodanig dat voor de bestudering daarvan sinds het instellen van het appel ruim vier jaar nodig was.

Weliswaar zijn er getuigenverzoeken gedaan door de verdediging maar ook deze zijn in juli 2016 reeds afgerond en desondanks heeft de zaak ook daarna nog anderhalf jaar stil gelegen.

Zelfs de regiezitting om de bij appelschriftuur opgegeven getuigenverzoeken te beoordelen heeft pas twee jaar na het indienen daarvan plaatsgevonden. Al die tijd heeft het onderzoek en de behandeling daarvan geheel stil gelegen.

Al met al zit tussen het instellen van het rechtsmiddel op 23 september 2013 en de einduitspraak (twee weken na heden) op zijn minst genomen vier jaren en twee maanden. Dat levert een schending van de redelijke termijn op van minimaal twee jaar. De verdediging stelt zich dan ook op het standpunt dat hiermee rekening gehouden dient te worden.”

5.3.

In cassatie kan het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval.⁵ Van onbegrijpelijkheid zal volgens de Hoge Raad overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.

5.4.

De rechtbank veroordeelde de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Het hof achtte de door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf passend, maar heeft in hoger beroep een lagere straf opgelegd vanwege de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn. Het hof heeft vervolgens een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd voor de duur van veertien maanden en heeft de opgelegde straf dus gematigd met tien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk. De steller van het middel meent dat een vermindering van de onvoorwaardelijke gevangenisstraf met vier maanden te weinig is. Hierover valt in cassatie gelet op het voorgaande eigenlijk niet te twisten. Niettemin acht ik dat in dit geval er objectief gezien weinig reden is tot klagen. Het onvoorwaardelijke deel van de gevangenisstraf is immers teruggebracht van achttien naar veertien maanden, hetgeen neerkomt op een vermindering met ruim 22%. Bovendien is het ‘zwaard van Damocles’ in de vorm van zes maanden voorwaardelijke gevangenisstraf vervallen. Hoe dan ook: het oordeel van het hof geeft mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is toereikend gemotiveerd en overigens ook niet onbegrijpelijk.

5.5.

Het middel faalt.

6. Beide middelen falen en kunnen met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

7. Ambtshalve merk ik nog op dat namens de verdachte cassatie is ingesteld op 14 februari 2018 en de Hoge Raad, indien hij uitspraak doet na 14 februari 2020, uitspraak zal doen nadat meer dan 24 maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. In dat geval dient dit te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf aan de hand van de gebruikelijke maatstaf.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden