Parket bij de Hoge Raad, 08-02-2019, ECLI:NL:PHR:2019:115, 18/00524

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen en is gericht tegen rov. 3.17-3.20 van het bestreden arrest. In de kern genomen stelt het middel de vraag aan de orde of de Nederlandse rechter op grond van art. 7 punt 2 EEX-Vo als rechter van de plaats waar de schade is ingetreden (‘Erfolgsort’) bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van VEB.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.18, waarin het hof heeft geoordeeld dat het intreden van schade op een in Nederland aangehouden beleggingsrekening in dit geval op zichzelf geen voldoende aanknopingspunt is voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Volgens het onderdeel is dit oordeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Het rechtstreeks intreden van zuiver financiële schade op een Nederlandse beleggingsrekening (althans op een Nederlandse beleggingsrekening in Amsterdam of bij een in Amsterdam gevestigde bank en/of beleggingsonderneming) is wel degelijk een voldoende aanknopingspunt voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter (althans de rechter in Amsterdam) en daarnaast zijn geen (andere) bijzondere of bijkomstige omstandigheden nodig. Volgens het onderdeel zijn de omstandigheden zeer vergelijkbaar met die van het arrest Kolassa en is van een situatie zoals in het arrest Universal Music geen sprake.

Onderdeel 2 is eveneens gericht tegen rov. 3.18 en valt in drie subonderdelen uiteen. Het onderdeel vermeldt dat de klachten worden aangevoerd voor zover onderdeel 1 niet zou slagen, terwijl de klachten ook in samenhang met onderdeel 1 moeten worden beschouwd. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de in de subonderdelen 2.1 t/m 2.3 genoemde omstandigheden wel degelijk kwalificeren als voldoende bijzondere of bijkomende omstandigheden en dat het andersluidende oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd. Subonderdeel 2.1 ziet op de omstandigheid dat BP zich richt op een wereldwijd beleggingspubliek, waaronder Nederlandse aandeelhouders, en dat VEB de belangen behartigt van een groot aantal beleggers die voor het overgrote deel in Nederland woonachtig zijn. Subonderdeel 2.2 wijst op de relevantie van de stelling dat de schikking die BP in het kader van de procedures in de Verenigde Staten heeft getroffen met andere aandeelhouders niet is aangeboden aan de beleggers van wie VEB de belangen behartigt alsmede de stelling dat er in Europa geen andere soortgelijke procedures worden gevoerd tegen BP. Subonderdeel 2.3 heeft betrekking op de door VEB aangevoerde omstandigheid dat zich ook consumenten bevinden onder de aandeelhouders ten behoeve van wie VEB optreedt, en dat de EEX-Verordening een bijzondere rechtsbescherming biedt aan consumenten.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.19, waarin het hof het betoog van VEB heeft verworpen dat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming is gebaat bij een procedure die door een collectieve belangenorganisatie op de voet van art. 3:305a BW kan worden gevoerd. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist althans onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is om de vorderingen van VEB kennis te nemen belang toekomt aan de omstandigheid dat het gaat om een collectieve actie.

Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop. In cassatie zijn geen klachten gericht tegen rov. 3.5-3.16, waarin het hof, kort gezegd, een uiteenzetting heeft gegeven over de toepassing van de EEX-Verordening. Art. 7, aanhef en onder punt 2, EEX-Vo bepaalt dat ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad bevoegd is het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat deze bepaling betrekking heeft op zowel de plaats waar de gebeurtenis heeft plaatsgevonden die de oorzaak is van de schade (‘Handlungsort’) als de plaats waar de schade is ingetreden (‘Erfolgsort’).⁶ Het is eveneens vaste rechtspraak van het HvJEU dat deze bijzondere bevoegdheidsregel strikt en autonoom moet worden uitgelegd.⁷ De bepaling berust op het bestaan van een bijzonder nauw verband tussen de vordering en de gerechten van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen, zodat het uit het oogpunt van een goede rechtsbedeling en een nuttige procesinrichting gerechtvaardigd is dat deze gerechten bevoegd zijn.⁸

Terecht neemt het middel tot uitgangspunt dat het bij het ‘Erfolgsort’ gaat om de plaats waar de rechtstreekse (ook wel: aanvankelijke of initiële) schade zich manifesteert als gevolg van een onrechtmatige gedraging die in het ‘Handlungsort’ is verricht.⁹ De rechtstreekse schade dient te worden onderscheiden van de latere schadelijke gevolgen, die niet kunnen leiden tot attributie van bevoegdheid op grond van deze bepaling.¹⁰ Partijen hebben in feitelijke instanties gedebatteerd over de vraag of de schade als gevolg van het beweerde onrechtmatige handelen door BP rechtstreeks is ingetreden op de beleggingsrekeningen. BP heeft in dat kader onder meer aangevoerd dat de eventuele (koers)schade die is geleden als gevolg van ‘corporate misinformation’ zich in de eerste plaats verwezenlijkt op de markt waar de BP-aandelen worden verhandeld en de koers wordt bepaald (de beurzen van Londen en/of Frankfurt), en zich dus slechts indirect voordoet op de beleggingsrekening van de belegger.¹¹ Het hof heeft echter niet vastgesteld of – overeenkomstig de stellingen van de VEB¹² – de gestelde (zuiver financiële) schade zich rechtstreeks heeft voorgedaan op de in Nederland aangehouden beleggingsrekeningen. Daarom moet hiervan in cassatie veronderstellenderwijs worden uitgegaan.

Voor de beantwoording van de onderhavige bevoegdheidskwestie is de volgende rechtspraak van het HvJEU van belang. In het reeds aangehaalde arrest Kolassa ging het om het volgende geval. De in Oostenrijk woonachtige Kolassa heeft geïnvesteerd in bepaalde certificaten (obligaties aan toonder) uitgegeven door Barclays Bank, een in Londen gevestigde bank die ook een filiaal in Frankfurt am Main (Duitsland) heeft. Bij de uitgifte van de certificaten heeft Barclays Bank een prospectus opgesteld, die ook in Oostenrijk is genotificeerd. Kolassa heeft de certificaten niet rechtstreeks aangekocht bij Barclays Bank, maar bij een Oostenrijkse bank, die deze heeft besteld bij haar Duitse moedermaatschappij, die de certificaten op haar beurt bij Barclays Bank heeft gekocht. De Oostenrijkse bank heeft de bestelling van Kolassa ‘via de effectenrekening’ uitgevoerd, dat wil zeggen dat zij als dekkingsfonds de certificaten in eigen naam en voor rekening van haar cliënten te München in bewaring heeft gehouden. Kolassa heeft slechts een aanspraak op levering van de certificaten gekregen ter hoogte van zijn aandeel in het dekkingsfonds; de certificaten zelf konden niet aan hem worden overgedragen. De waarde van de certificaten werd bepaald aan de hand van een index die uit een portefeuille van verschillende doelfondsen bestond. Deze portefeuille werd samengesteld en beheerd door een in Duitsland gevestigde vennootschap. Nadat de certificaten waardeloos waren geworden, heeft Kolassa zich als gedupeerde belegger tot de Oostenrijkse rechter gewend en van Barclays Bank schadevergoeding gevorderd op grond van (onder meer) prospectusaansprakelijkheid. De Oostenrijkse rechter heeft aan het HvJEU prejudiciële vragen gesteld, waaronder de vraag of art. 5 punt 3 EEX-Vo (nr. 44/2001) – de voorganger van het huidige art. 7 punt 2 EEX-Vo – aldus moet worden uitgelegd dat in geval van aankoop van een waardepapier op grond van opzettelijk onjuiste informatie ervan moet worden uitgegaan dat de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan, de woonplaats van de gelaedeerde is als het centrum van zijn vermogen. Het HvJEU heeft naar aanleiding daarvan onder meer het volgende overwogen:

Uit dit arrest volgt dat het ‘Erfolgsort’ zich bevindt op de plaats waar de belegger de schade ondervindt en dat het aannemen van bevoegdheid op grond van het ‘Erfolgsort’ op méér moet zijn gebaseerd dan slechts op de woonplaats van de gedupeerde belegger. Het HvJEU vereist een samenval tussen de woonplaats van de verzoeker en de vestigingsplaats van de bank waar de verzoeker een bankrekening aanhoudt waarop de beweerde schade zich rechtstreeks voordoet.¹³ Het Hof heeft in het midden gelaten of met ‘bankrekening’ een geldrekening bij een bank wordt bedoeld of een beleggingsrekening. Uit het gebruik van het woord ‘bankrekening’ is door sommige auteurs afgeleid dat het gaat om de geldrekening en niet de beleggingsrekening.¹⁴ De woorden ‘onder meer’ in rov. 55 duiden erop dat ook andere omstandigheden van belang kunnen zijn. Het Hof maakt niet duidelijk welke omstandigheden dat zijn, maar benadrukt in rov. 56 wel de plaats van de notificatie van het prospectus in het kader van de voorzienbaarheid van de bevoegde rechter voor de verweerder.

Het reeds aangehaalde arrest Universal Music betrof, kort gezegd, het volgende geval. Een in Nederland gevestigde rechtspersoon (Universal Music) heeft in 1998 in Tsjechië een optieovereenkomst gesloten met betrekking tot aandelen in een Tsjechische platenmaatschappij. Bij het opstellen van dat contract is door een medewerker van een Tsjechisch advocatenkantoor een fout gemaakt, waardoor Universal Music een te hoge prijs voor de aandelen zou moeten betalen. In 2005 hebben Universal Music en de Tsjechische platenmaatschappij een vaststellingsovereenkomst in Tsjechië gesloten. Vervolgens heeft Universal Music zich gewend tot de rechtbank van haar woonplaats (Utrecht) en schadevergoeding gevorderd van de medewerker van het advocatenkantoor en van de toenmalige partners van dat kantoor. Universal Music heeft daartoe gesteld dat zij initiële vermogensschade in Nederland heeft geleden als gevolg van betalingen die zij vanaf een Nederlandse bankrekening heeft verricht. De Hoge Raad heeft prejudiciële vragen gesteld over de uitleg van art. 5 punt 3 EEX-Vo (nr. 44/2001).¹⁵ Het HvJEU heeft overwogen dat de schade is ingetreden in Tsjechië, de plaats waar Universal Music een vaststellingsovereenkomst had gesloten waarna op haar vermogen een onherroepelijke betalingsverplichting drukte (rov. 31-32). Vervolgens heeft het Hof aanleiding gezien om het arrest Kolassa nader te preciseren:

Het HvJEU verwijst in rov. 37 naar de punten 44 en 45 van de conclusie van A-G Szpunar vóór het arrest Universal Music. Daarin heeft de A-G gewezen op de in de Kolassa-zaak aanwezige omstandigheid dat de verwerende partij in Oostenrijk een prospectus had gepubliceerd over de betrokken financiële certificaten en dat een Oostenrijkse bank de certificaten had (door)verkocht. Het Hof heeft niet expliciet overwogen dat deze omstandigheden inderdaad een rol spelen bij de toekenning van de bevoegdheid aan de Oostenrijkse rechter in de zaak Kolassa, maar op grond van de verwijzing naar de conclusie van A-G Szpunar ligt dit wel voor de hand.

Het HvJEU maakt in het arrest Universal Music duidelijk dat de plaats waar een bankrekening (betaalrekening) wordt gehouden waarop zich rechtstreeks financiële schade manifesteert, zonder bijkomende omstandigheden, niet een relevant aanknopingspunt kan opleveren voor bevoegdheid op grond van het ‘Erfolgsort’. De plaats van de bankrekening waarop de schade zich rechtstreeks voordoet, kan volgens het Hof alleen in combinatie met andere bijzondere omstandigheden leiden tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter.¹⁶

Op 12 september 2018 heeft het HvJEU het arrest Löber gewezen, waarin een vordering tot schadevergoeding van een gedupeerde belegger tegen een bank wegens prospectusaansprakelijkheid aan de orde kwam.¹⁷De omstandigheden van deze zaak zijn vergelijkbaar met die van de zaak Kolassa. De feiten lagen als volgt. De in Wenen woonachtige Löber heeft door Barclays Bank uitgegeven certificaten gekocht. De certificaten zijn aangekocht door bemiddeling van twee verschillende Oostenrijkse banken, gevestigd te Salzburg en Graz, via twee verschillende bij deze banken aangehouden effectenrekeningen (het HvJEU spreekt in dit verband van ‘afwikkelingsrekeningen’, in de officiële procestaal: ‘Verrechnungskonten’). De certificaten zijn uitgegeven op basis van een Duitse prospectus, waarvan de Oostenrijkse Centrale Bank (Österreichische Kontrollbank) in kennis is gesteld. Nadat de certificaten waardeloos waren geworden, heeft Löber bij het Handelsgericht Wien een vordering tot schadevergoeding ingesteld tegen Barclays Bank op grond van prospectusaansprakelijkheid. Het Oberste Gerichtshof heeft vragen gesteld over de uitleg van art. 5 punt 3 EEX-Vo (nr. 44/2001). De hoogste Oostenrijkse rechter wenste te vernemen welke rechter in de zin van art. 5 punt 3 EEX-Vo bevoegd is in het geval de belegger zijn op een gebrekkige prospectus gebaseerde beleggingsbeslissing heeft genomen in zijn woonplaats en hij de aankoopprijs voor de effecten vanaf zijn rekening bij een Oostenrijkse bank heeft gestort op een afwikkelingsrekening die hij aanhoudt bij een andere Oostenrijkse bank vanwaar de aankoopprijs aan de verkoper is overgemaakt. Is in dat geval de rechter van het rechtsgebied waar de belegger woont bevoegd, of de rechter van het rechtsgebied van de vestigingsplaats van de bank waar de gewone bankrekening wordt aangehouden van waaruit de geïnvesteerde bedragen zijn overgemaakt naar de afwikkelingsrekeningen, dan wel de rechter van het rechtsgebied van de vestigingsplaats van de bank die de afwikkelingsrekening beheert?

Bij beantwoording van de prejudiciële vraag heeft het HvJEU de volgende overwegingen gewijd aan de arresten Kolassa en Universal Music:

Hieruit volgt dat het HvJEU ook in zaken over prospectusaansprakelijkheid vasthoudt aan de in het arrest Universal Music geformuleerde regel dat de plaats waar een bankrekening wordt gehouden waarop rechtstreeks zuivere financiële schade is ingetreden op zichzelf, zonder bijkomende omstandigheden, onvoldoende is voor het aannemen van internationale bevoegdheid op grond van art. 5 punt 3 EEX-Vo (nr. 44/2001), thans art. 7 punt 2 EEX-Vo. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de specifieke omstandigheden in de zaak Löber tezamen redengevend zijn om bevoegdheid toe te kennen aan de Oostenrijkse gerechten:

Uit deze prejudiciële beslissing volgt dat in de zaak Löber kennelijk (mede)bepalend voor de bevoegdheid is dat (i) de belegger haar woonplaats had in Oostenrijk, (ii) alle betalingen betreffende de beleggingstransactie zijn verricht via Oostenrijkse bankrekeningen (zowel de persoonlijke bankrekening van de belegger als de ‘afwikkelingsrekeningen’), (iii) de belegger in het kader van de transactie alleen met Oostenrijkse banken heeft gehandeld, (iv) de certificaten op de Oostenrijkse secundaire markt zijn verkregen, (v) de prospectus betreffende de certificaten genotificeerd is bij de Oostenrijkse Centrale Bank en (vi) de belegger in Oostenrijk op basis van deze informatie zich ertoe heeft verbonden te beleggen. Daarbij lijkt het HvJEU (gelet op het woord ‘daarenboven’ in rov. 33) de nadruk te leggen op de omstandigheid dat de certificaten op de Oostenrijkse secundaire markt zijn verhandeld en de omstandigheid dat de emittent van de certificaten de daarbij behorende prospectus heeft laten notificeren in Oostenrijk. Net als in het arrest Kolassa, hecht het HvJEU in het arrest Löber (rov. 34-35) aan de omstandigheid dat voor de verweerder de internationale bevoegdheid van de rechter voorzienbaar moet zijn.

Opmerkelijk is dat het HvJEU in rov. 31 van het arrest Löber spreekt van het toekennen van bevoegdheid aan ‘de Oostenrijkse gerechten’ en niet aan een gerecht van een specifieke Oostenrijkse plaats.¹⁸ Dat is opmerkelijk, omdat de bijzondere bevoegdheidsregels van art. 7 EEX-Vo niet alleen de internationale bevoegdheid regelen, maar ook rechtstreeks de interne relatieve bevoegdheid (‘het gerecht van de plaats waar’). ¹⁹ Door te spreken van de bevoegdheid van ‘de Oostenrijkse gerechten’ wekt het Hof de suggestie dat voldoende is dat de bijzondere omstandigheden van de zaak wijzen op de bevoegdheid van de gerechten van een bepaalde lidstaat en niet op de bevoegdheid van de gerechten van een bepaalde plaats.²⁰ Het Hof heeft in het midden gelaten op welke bankrekening de schade rechtstreeks is ingetreden. Niet duidelijk is of moet worden gekeken naar de vestigingsplaats van de bank waar Löber haar persoonlijke bankrekening aanhield dan wel van de banken waar een beleggingsrekening werd aangehouden. Enerzijds lijkt uit rov. 32 te volgen dat het Hof bij het gebruik van de term ‘bankrekeningen’ (in de formele procestaal van de zaak: ‘Bankkonten’) geen relevant onderscheid maakt tussen een ‘persoonlijke’ bankrekening (‘persönlichen Bankkonto’) en beleggingsrekeningen (‘Verrechnungskonten’), hetgeen ervoor pleit dat beide rekeningen in aanmerking kunnen komen. Anderzijds blijkt uit de conclusie van A-G Bobek (onder nr. 13) dat Löber haar persoonlijke bankrekening aanhield in Wenen, hetgeen tevens haar woonplaats is, en dat de beleggingsrekeningen werden aangehouden in Salzburg en Graz. Kennelijk was in het arrest Löber voor rechtsmacht van de rechter te Wenen voldoende, dat Wenen behalve de woonplaats van de gedupeerde belegger óók de plaats van vestiging van de bank was waarbij deze belegger zijn bankrekening aanhield. Maar wat wanneer de schade rechtstreeks is geleden op een beleggingsrekening die niet wordt aangehouden bij een bank in hetzelfde rechtsgebied waar de gedupeerde belegger zijn woonplaats heeft? Ik noem het geval dat de belegger in Maastricht woonplaats heeft, maar zijn beleggingsrekening gehouden wordt in Amsterdam. Het zou naar mijn mening van extreem formalisme getuigen wanneer de Nederlandse rechter in een dergelijk geval geen bevoegdheid aan art. 7 punt 2 EEX-Vo als rechter van het ‘Erfolgsort’ zou mogen ontlenen, uitsluitend omdat er binnen Nederland geen sprake is van een samenval van de woonplaats van de gedupeerde belegger met de plaats waar zijn bankrekening wordt gehouden.

Duidelijk is dat uit de arresten van het HvJEU volgt dat voor de toepassing van het ‘Erfolgsort’ in de zin van art. 7 punt 2 EEX-Vo méér bijkomende omstandigheden nodig zijn dan de enkele omstandigheid dat de gedupeerde belegger zijn woonplaats in het rechtsgebied van de aangezochte rechter heeft. Ook volgt uit de arresten dat het rechtstreeks intreden van zuivere financiële vermogensschade op een (beleggings)rekening van een in een lidstaat gevestigde bank of beleggingsonderneming op zichzelf, zonder bijkomende specifieke omstandigheden, onvoldoende is voor het aannemen van internationale bevoegdheid van de rechter van die lidstaat op grond van het ‘Erfolgsort’ van art. 7 punt 2 EEX-Vo.

In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, is – anders dan VEB betoogt – de omstandigheid dat BP zich richt op een wereldwijd beleggingspubliek waaronder de in dit geding relevante groep aandeelhouders, naar mijn mening niet aan te merken als een bijzondere omstandigheid in de zin van de arresten Kolassa en Löber. Dit is immers geen omstandigheid die specifiek wijst in de richting van de Nederlandse rechter als bevoegde rechter. Een bijzondere omstandigheid die de bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan rechtvaardigen, had zich kunnen voordoen wanneer BP, zoals ook de rechtbank heeft overwogen (in rov. 4.7.16 onder d), zich bij de gewraakte informatievoorziening afzonderlijk of in het bijzonder zou hebben gericht tot Nederlandse beleggers. Dan zou BP redelijkerwijs hebben kunnen voorzien dat in Nederland wonende beleggers op grond van de informatie in de aandelen investeren, in Nederland schade lijden en zich hier tot de rechter zouden kunnen wenden. De rechtbank heeft echter, in hoger beroep onbestreden, vastgesteld dat dit gesteld noch gebleken is.

Tussen de feiten van de zaak die thans in cassatie aan de orde is en de feiten van de arresten Kolassa, Universal Music en Löber bestaan echter belangrijke verschillen. Het gaat immers niet om een vordering die is gebaseerd op misleidende informatie in een in Nederland verspreide prospectus. Volgens de stellingen van de VEB in de inleidende dagvaarding, die door het hof niet zijn verworpen, zou BP onjuiste, onvolledige en misleidende informatie openbaar hebben gemaakt via persberichten, op haar website gepubliceerde rapporten, jaarrekeningen en jaarverslagen alsmede in het openbaar gedane uitlatingen van bestuurders.²¹ Afgaande op de door het hof vastgestelde feiten, lijkt hier evenmin aan de orde de (doorver)koop van financiële producten op de Nederlandse secundaire markt, maar de koop van gewone BP-aandelen die zijn genoteerd aan de beurs in Londen en/of Frankfurt ‘via’ in Nederland aangehouden beleggingsrekeningen. De schade is, anders dan in de zaak Universal Music (en mogelijk ook de zaken Kolassa en Löber), beweerdelijk niet ingetreden op een ‘gewone’ bankrekening maar op een effectenrekening. De plaats waar een effectenrekening wordt aangehouden is mogelijk lastiger te lokaliseren dan de plaats van een gewone bankrekening.²²

Een ander belangrijk verschil is dat het in de onderhavige zaak gaat om een collectieve actie op de voet van art. 3:305a BW, die aanleiding kan geven tot problemen bij het lokaliseren van het ‘Erfolgsort’.²³ Ingevolge het eerste lid van art. 3:305a BW strekt een in een collectieve actie ingestelde rechtsvordering tot bescherming van ‘gelijksoortige belangen’. Daarmee wordt geabstraheerd van de individuele omstandigheden van de individuele gedupeerden wiens belangen in de collectieve actie aan de orde zijn.²⁴ In de onderhavige zaak zal dus niet worden vastgesteld waar de woonplaatsen of beleggingsrekeningen van individuele beleggers zich bevinden. De bijzonderheden van de individuele aankoopconstructie(s) komen evenmin aan de orde. Het is de vraag hoe in een dergelijk geval bijkomende specifieke omstandigheden moeten worden vastgesteld. Het ligt in de rede dat dit omstandigheden zijn die bijzonder zijn en een nauwe band met het gerecht opleveren, maar aan de andere kant weer niet zo specifiek zijn dat ze slechts voor een enkeling of een deel van de groep beleggers in aanmerking kunnen komen.²⁵ Voor de volledigheid wijs ik erop dat art. 7 punt 2 EEX-Vo niet ten doel heeft om zwakke partijen, zoals consumenten, bescherming te bieden.²⁶ Voor de toepassing van art. 7 punt 2 EEX-Vo is het derhalve niet relevant of zich onder de eisers ook consumenten bevinden. Voor consumentenovereenkomsten geeft afdeling 4 van Hoofdstuk II van de EEX-Verordening (art. 17-19 EEX-Vo) autonome bevoegdheidsregels. De stelling van VEB dat zich onder de aandeelhouders ten behoeve van wie VEB optreedt ook consumenten bevinden, is overigens terloops en pas eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd.²⁷

In de rechtspraak van het HvJEU is tot nu toe weinig rekening gehouden met de problemen die in massaschadezaken kunnen ontstaan bij het vaststellen van het ‘Erfolgsort’. In de zaak die ten grondslag ligt aan het arrest van het HvJEU inzake CDC/Akzo Nobel had een aantal gedupeerden van een waterstofperoxidekartel hun vorderingen gecedeerd aan een ‘claim vehicle’. Het HvJEU heeft overwogen dat de overdracht van schuldvorderingen door de oorspronkelijke schuldeiser geen invloed kan hebben op de bepaling van het bevoegde gerecht volgens art. 5 punt 3 EEX-Vo (nr. 44/2001) en dat het schadebrengende feit derhalve voor iedere schadevordering moet worden bepaald, ongeacht een eventuele overdracht of bundeling ervan.²⁸ Het is de vraag of dergelijke strenge regels ook gelden voor de lokalisatie van het Erfolgsort in een collectieve actie op de voet van art. 3:305a BW, nu in een dergelijke procedure een cessie of bundeling van vorderingen niet aan de orde is.

BP heeft in cassatie nog betoogd²⁹ dat VEB geen belang heeft bij haar klachten, omdat de collectieve actie van VEB op grond van art. 3:305a BW niet kan strekken tot schadevergoeding in geld. Volgens BP is het daarom uitgesloten dat in de hoofdzaak een onderzoek zal plaatsvinden naar mogelijk door individuele aandeelhouders geleden schade. Volgens BP zal het partijdebat zich concentreren op een beoordeling van de aan BP verweten handelingen en niet op de gevolgen daarvan, zodat het onlogisch zou zijn wanneer de rechtsmacht over een dergelijke vordering zou berusten bij de rechter van (uitsluitend) het ‘Erfolgsort’ op grond van art. 7 punt 2 EEX-Vo. ³⁰ Bij dit betoog baseert BP zich op hetgeen in de literatuur is verdedigd, namelijk dat in het kader van een collectieve actie op de voet van art. 3:305a BW de aangezochte rechter zijn rechtsmacht niet kan baseren op het ‘Erfolgsort’ in de zin van art. 7 punt 2 EEX-Vo, omdat de belangenorganisatie die de collectieve actie instelt zelf geen schade heeft ondervonden.³¹

Ik merk hierover het volgende op. Uit de omstandigheid dat in een collectieve actie-procedure op de voet van art. 3:305a BW geen schadevergoeding (in geld) kan worden gevorderd³², volgt niet dat er geen (initiële) schade is ingetreden waardoor een bevoegdheidscheppend ‘Erfolgsort’ kan zijn ontstaan. Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat art. 7 punt 2 EEX-Vo ook betrekking heeft op vorderingen die uitsluitend strekken tot vaststelling van de onrechtmatigheid en niet tot betaling van schadevergoeding.³³ Genoemd kunnen worden een vordering met betrekking tot de onrechtmatigheid van aangekondigde collectieve werknemersacties³⁴, een (door een vereniging voor consumentenbescherming ingestelde) vordering ter voorkoming van een dreigende onrechtmatige daad³⁵ en een negatieve verklaring voor recht.³⁶ Uit deze rechtspraak blijkt niet dat slechts de rechter van het ‘Handlungsort’ bevoegd zou zijn om van deze vorderingen kennis te nemen, omdat er geen debat over de schade zou kunnen plaatsvinden. Zo heeft het HvJEU in het arrest inzake DFDS Torline/SEKO herhaald dat de verweerder zowel voor de rechter van het ‘Handlungsort’ als voor de rechter van het ‘Erfolgsort’ kan worden opgeroepen, ondanks de omstandigheid dat de verwijzende instantie in die zaak (het Deense Arbeidshof) slechts bevoegd was om zich uit te spreken over de rechtmatigheid van een collectieve werknemersactie en een andere rechterlijke instantie over de verzoeken tot vergoeding van de veroorzaakte schade.³⁷ Bovendien is op grond van art. 7 punt 2 EEX-Vo ook het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich kan voordoen bevoegd, waaruit volgt dat de EEX-Verordening niet het bestaan van schade (en een daarop gebaseerde vordering tot vergoeding van schade) veronderstelt.³⁸

De onvoorzienbaarheid van het forum voor de verweerder vormt niet in alle gevallen een beletsel voor het toekennen van bevoegdheid aan de rechter van het ‘Erfolgsort’. Ik wijs op de rechtspraak van het HvJEU inzake de aansprakelijkheid voor beweerde schendingen van persoonlijkheidsrechten door op internet geplaatste content.³⁹ Daarin heeft het hof, in het verlengde van hetgeen is beslist voor gewone perspublicaties in zijn arrest Shevill/Presse Alliance⁴⁰, onder meer bevoegdheid toegekend aan de gerechten van elke lidstaat op het grondgebied waarvan een op internet geplaatste content toegankelijk is of is geweest, althans voor zover het gaat om het kennisnemen van vorderingen met betrekking tot schade die is veroorzaakt op het grondgebied van de lidstaat van het aangezochte gerecht.⁴¹ De omstandigheid dat publicaties op internet in beginsel wereldwijd toegankelijk zijn, zodat overal waar in de lidstaten schade is geleden een (beperkt) bevoegd forum kan worden aangewezen, lag kennelijk niet in de weg aan het formuleren van een dergelijke bevoegdheidsregel. Bij ‘strooischade’ (schade die op verschillende plaatsen is ontstaan, zoals bij laster via perspublicaties of via het internet) is de rechter slechts bevoegd ten aanzien van de binnen zijn rechtsgebied ingetreden schade.

De vraag rijst of er aanleiding is voor een vergelijkbare bevoegdheidsregel voor vorderingen die strekken tot het verhalen van schade van aandeelhouders als gevolg van misleidende informatie die openbaar is gemaakt door internationale beursgenoteerde ondernemingen. Kunnen gedupeerde aandeelhouders die stellen als gevolg van die misleiding schade te hebben geleden op een Nederlandse beleggingsrekening of belangenorganisaties die ten behoeve van deze aandeelhouders optreden, zich dan voor die schade tot de Nederlandse rechter wenden? Ik meen dat over het antwoord op die vraag twijfel bestaat en dat geen sprake is van een ‘acte éclairé’.⁴²

Het antwoord van het HvJEU is van belang voor de beslissing op het cassatieberoep. Gelet op mijn advies vragen aan het HvJEU te stellen, behoeft het middel bij deze stand van zaken thans geen verdere bespreking en dient de uitspraak van het HvJEU te worden afgewacht.