Parket bij de Hoge Raad, 13-02-2018, ECLI:NL:PHR:2018:126, 16/03374

1. Een toezichthouder is bevoegd vervoermiddelen te onderzoeken met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft.

2. Hij is bevoegd vervoermiddelen waarmee naar zijn redelijk oordeel zaken worden vervoerd met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft, op hun lading te onderzoeken.

3. Hij is bevoegd van de bestuurder van een vervoermiddel inzage te vorderen van de wettelijk voorgeschreven bescheiden met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft.

[..]”

19. Art. 5:15, eerste lid, Awb geeft toezichthouders de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen, met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner.

20. Deze betredingsbevoegdheid houdt echter niet tevens in het doorzoeken van die plaatsen (waaronder een auto); zij “geeft toezichthouders dus niet de bevoegdheid om willekeurig kasten, laden en andere bergplaatsen te openen”, zo valt te lezen in de memorie van toelichting bij de derde Tranche van de Awb.¹⁴ De bevoegdheid tot doorzoeking achtte de wetgever dermate ingrijpend dat deze niet algemeen kon worden geregeld. Aan de bijzondere wetgever werd het overgelaten om, als daarvoor zwaarwegende redenen bestaan, een dergelijke bevoegdheid toe te kennen.¹⁵ Voorts is duidelijk dat de wetgever met de van de betredingsbevoegdheid te onderscheiden term ”doorzoeken” destijds het oog had op de wijze waarop dat begrip in de strafrechtelijke wetsvoorstellen uit die periode werd gehanteerd.¹⁶ De wetgever benadrukte toen in enkele wetsvoorstellen de bevoegdheidstweedeling tussen betreden (binnentreden) en doorzoeken. Daarbij ging hij van de opvatting uit dat de bevoegdheid tot betreden ook nog het “zoekend rondkijken” impliceert: “De opsporingsambtenaar is bevoegd ter plaatse rond te kijken. Onderzocht mag worden wat voor de hand wordt aangetroffen.” Maar niet meer dan dat: “Hij mag geen kasten openen of deuren verbreken.”¹⁷ In navolging van deze bedoeling van de wetgever, legt de Hoge Raad de scheidslijn tussen strafvorderlijke betredingsbevoegdheid en de doorzoekingsbevoegdheid bij het zoekend rondkijken, waarover zo dadelijk meer. Tegen deze achtergrond verbaast het geenszins dat in de bestuursrechtelijke literatuur ervan wordt uitgegaan dat ook de in art. 5:15, eerste lid, Awb neergelegde bevoegdheid enkel legitimeert tot zoekend rondkijken en niet meer omvat of verder reikt.¹⁸

21. Ik ben van oordeel dat de betrokken opsporingsambtenaren in de onderhavige zaak gelet op hun toezichthoudende taak de bevoegdheid hadden de auto (waarin de verdachte zich bevond) te betreden en zoekend rond te kijken, en wel op grond van de plaatselijke APV in verbinding met art. 5:15, eerste lid, Awb.

22. Op het eerste gezicht lijkt art. 5:19, eerste lid, Awb met betrekking tot vervoermiddelen, waaronder vanzelfsprekend ook voertuigen zijn te verstaan, en hun lading alsnog een onderzoeksbevoegdheid te verlenen die in de richting van doorzoeking gaat. Zo ver strekte de bedoeling van de wetgever echter niet. Volgens de memorie van toelichting betreft art. 5:19, eerste en tweede lid, Awb een specifieke bevoegdheid ten opzichte van de in art. 5:18 Awb vermelde bevoegdheid tot onderzoek van vervoermiddelen en achtte de wetgever in dat verband een bijzondere bepaling noodzakelijk omdat de relatief vergaande bevoegdheid van art. 5:19 Awb met meer uitdrukkelijke waarborgen dient te worden omringd dan die van art. 5:18 Awb.¹⁹ De memorie van toelichting zegt daarover het volgende:

“Uitdrukkelijk is bepaald dat slechts vervoermiddelen met betrekking waartoe de toezichthouder een toezichthoudende taak heeft object van onderzoek kunnen zijn. De lading mag slechts worden onderzocht als met het vervoermiddel <<naar zijn redelijk oordeel>> zaken worden vervoerd met betrekking waartoe de toezichthouder een toezichthoudende taak heeft. Op deze wijze is een expliciete uitwerking gegeven aan het in artikel 5.1.3 (5:13, EH) neergelegde evenredigheidsbeginsel. (…)

In de meeste gevallen zal het onderzoek (als bedoeld in art. 5:19, eerste en tweede lid, Awb, EH) zich toespitsen op de lading van het betrokken vervoermiddel. In een aantal gevallen kan het evenwel ook noodzakelijk zijn het vervoermiddel zelf aan een onderzoek te onderwerpen.”²⁰

“In het nader rapport bij het wetsvoorstel Wet uitvoering EG-mededingingsverordeningen is al gesteld dat een vervoermiddel als een plaats in de zin van artikel 5.1.5 Awb [thans 5:15 Awb, EH] moet worden beschouwd (zie Kamerstukken II 1995/96, 24 617, B, pt. 2). Gaarne bevestigen wij dit hier nog eens. Een en ander komt ook overeen met de uitleg die aan het begrip «plaats» is gegeven in de memorie van toelichting bij het door deze leden aangehaalde wetsvoorstel inzake de herziening van het gerechtelijk vooronderzoek (Kamerstukken II 1992/93, 23 251, nr. 3, p. 17).

Als een plaats tevens een zaak is (zoals bij een vervoermiddel), is de bevoegdheid tot het betreden van die plaats geregeld in artikel 5.1.5 (thans 5:15, EH) en de bevoegdheid tot het onderzoeken daarvan in artikel 5.1.8 c.q. 5.1.9 [thans 5:18 c.q. 5:19 Awb, EH]. Zoals hiervoor nader toegelicht, wordt in het voorgestelde systeem van afdeling 5.1 de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen niet door de bijzondere wetgever, maar door de Awb toegekend. De onderzoeksbevoegdheden van de artikelen 5.1.8 en 5.1.9 zijn zelfstandige bevoegdheden. Eerst moet er een bevoegdheid bestaan om de plaats te betreden waar de te onderzoeken zaak zich bevindt of als – zoals bij vervoermiddelen – de te onderzoeken zaak en de plaats samenvallen, die plaats. Dat regelt artikel 5.1.5.

De in de artikelen 5.1.8 en 5.1.9 opgenomen bevoegdheden tot het onderzoeken van zaken, kunnen niet worden opgevat als bevoegdheden om (tevens) die zaken te doorzoeken. «Doorzoeken» is een in het kader van strafvordering gebezigde term ter aanduiding van een activiteit die wordt verricht om zaken op te sporen (en daarna in beslag te nemen) waarvan op het moment van doorzoeken nog niet vaststaat waar deze zich precies bevinden (vgl. wetsvoorstel 23 251, waarin «doorzoeking» het oude begrip «huiszoeking» vervangt). Bij «onderzoeken» in het kader van het toezicht op de naleving gaat het om controle van zaken waarvan wel bekend is waar ze zich bevinden.”²¹

26. Voor zover mij bekend is, heeft de Hoge Raad zich over de strekking van de voormelde Awb-bepalingen nog niet uitgesproken, terwijl ik verder in de bestuursrechtspraak evenmin een voor het onderhavige geval relevante interpretatie van deze voorschriften in laatste instantie ben tegengekomen. Bij deze stand van zaken houd ik het er – overeenkomstig de bedoeling van de wetgever – voor dat een toezichthouder, met een daarvoor bestemde toezichthoudende taak, in beginsel enkel bevoegd is tot het betreden van en het vervolgens zoekend rondkijken in een voertuig.

27. De gedachte van (sommige van) de in de onderhavige zaak betrokken opsporingsambtenaren die in het als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal van bevindingen doorschemert en die zij in hun verklaring tegenover de raadsheer-commissaris hebben uitgesproken, te weten dat zij op grond van hun toezichthoudende taak de bevoegdheid hadden zonder verdenking van een misdrijf (of ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit) over te gaan tot doorzoeking van de auto, is naar mijn mening zeker onjuist.

28. Of zij de facto daadwerkelijk hebben doorzocht, dan wel enkel zoekend hebben rondgekeken, is, als gezegd, evenwel de vraag. Om deze vraag nader te bezien, komt het mij wenselijk voor de mijns inziens essentiële overweging van het hof te belichten, nu met een cursivering en onderstreping van mij. Deze overweging luidt: “Daarbij stonden hen de bevoegdheden op basis van de Wegenverkeerswet 1994 en de APV van de gemeente Zwijndrecht ter beschikking, alsmede - na de ontdekking op heterdaad van de overtreding van het bij artikel 2:44 van die APV gestelde verbod - de in artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering neergelegde bevoegdheid tot doorzoeking”. Aan het gedeelte dat betrekking heeft op de bevoegdheden op basis van de Wegenverkeerswet 1994 en de APV van de gemeente Zwijndrecht heb ik reeds beschouwingen gewijd en daar verwijs ik hier naar. Waar het mij nu om gaat is dat ik deze overweging aldus begrijp dat daarin als ’s hofs oordeel besloten ligt dat het optreden van de opsporingsambtenaren voorafgaand aan het aantreffen van de schroevendraaier niet meer omvatte dan zoekend rondkijken. De vraag of dat impliciete oordeel van het hof juist is, zal ik beantwoorden niet dan nadat ik ook de meer specifiek strafrechtelijke kant van de grens tussen ‘zoekend rondkijken’ en ‘doorzoeken’ heb besproken.

29. Over die grens houdt de memorie van toelichting bij het voorstel dat heeft geleid tot de Wet van 27 mei 1999, Stb. 243 tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek het volgende in:

“In het voorgestelde artikel 96 is aan de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid van de gewone opsporingsambtenaar gekoppeld de bevoegdheid ter inbeslagneming elke plaats te betreden. Het doel van het betreden van de desbetreffende plaats moet zijn een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp (zie art. 94 Sv) in beslag te nemen. Ter inbeslagneming kan ook een woning waarvan de toegang door de bewoner wordt geweigerd, worden binnengetreden. De opsporingsambtenaar mag enkel en alleen zoekend rondkijken en de voor de hand liggende voorwerpen in beslag nemen. Een verdergaand onderzoek is krachtens deze bepaling niet geoorloofd. Dit zoekend rondkijken kan in alle vertrekken van de woning, voor zover deze niet zijn afgesloten, plaatsvinden. De voor inbeslagneming vatbare voorwerpen moeten met het oog zijn waar te nemen. Zo valt het openen van een niet afgesloten slaapkamer onder zoekend rondkijken, terwijl het openen van een niet afgesloten muurkast als doorzoeken moet worden aangemerkt. De precieze grenzen tussen het "zoekend rondkijken" en de "doorzoeking" zullen aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden door de rechtspraak bepaald moeten worden.”²⁵

33. Ik ga in het licht van dat onderzoek en de rechtmatigheid daarvan er daarom vanuit dat het hof met betrekking daartoe heeft vastgesteld dat verbalisant [verbalisant 4] onder de bijrijdersstoel wilde kijken en om dat te kunnen doen hij het tasje pakte om het opzij te leggen en toen een grote schroevendraaier met de punt uit het tasje zag steken. Het hof heeft niet vastgesteld dat de verbalisant deze tas ter inbeslagneming vastpakte en opzij legde. Wel kan naar het mij voorkomt uit de bewijsvoering van het hof worden afgeleid dat het hof, niet onbegrijpelijk, heeft vastgesteld dat verbalisant [verbalisant 4] het tasje opzij legde om zichzelf de doorgang naar de plek onder de bijrijdersstoel te verschaffen en aldus dat deel van de plaats met de ogen te bekijken (dat anders voor hem niet waarneembaar zou zijn geweest).

34. Op grond van het voorgaande – ik doel daarbij (naar analogie) mede op de bevoegdheid van de Awb die tevens de voorbereidende werkzaamheden zoals het verplaatsen van de lading impliceert en de betekenis van het ‘als het ware handen op de rug’-criterium in het strafrecht en de desbetreffende rechtspraak van de Hoge Raad – acht ik het impliciete oordeel van het hof dat nog slechts sprake was van ‘zoekend rondkijken’ niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Als het opzij schuiven van dozen en (zelfs) ook het forceren van een deur om toegang tot een andere ruimte te kunnen verkrijgen onder ‘zoekend rondkijken’ wordt begrepen (indien het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist), dan toch zeker ook het wegschuiven van een tas om een bepaald, niet afgesloten deel van de ruimte te kunnen waarnemen. Daarbij wijs ik er nog op dat, naar het hof in zijn bewijsoverwegingen heeft vastgesteld, de tas waaruit de schroevendraaier stak voor een ieder zichtbaar was.

35. Ook als daarover anders zou (moeten) worden gedacht, leidt het middel niet tot cassatie omdat het hof het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer slechts had kunnen verwerpen, en wel op de grond die ik hierboven in randnummers 11 en 12 heb uiteengezet.

36. Het middel faalt.

37. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring ontoereikend dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd.

38. Ten aanzien van het bewijs heeft het hof in een nadere bewijsoverweging het volgende overwogen:³⁸

“Nadere bewijsoverweging

De inbraak in de woning aan de [a-straat 1] te Zwijndrecht heeft blijkens de aangifte plaatsgevonden op 28 februari 2014 tussen omstreeks 18:30 uur en 23:00 uur.

In die periode, te weten omstreeks 21:53 uur, zijn de verdachte en zijn drie medeverdachten niet ver van de [a-straat 1] te Zwijndrecht rijdend in een auto aangetroffen.

Op de vraag aan de verdachte, of hij de politie toestemming wilde verlenen om de auto op de aanwezigheid van inbrekerswerktuigen te onderzoeken en - nadat hij die toestemming had geweigerd - de mededeling dat dit onderzoek desalniettemin zou plaatsvinden, reageerden de verdachte en zijn medeverdachten (erg) zenuwachtig. De medeverdachte [betrokkene 4] is vervolgens zelfs weggerend.

In die auto bleken zich goederen te bevinden die uit voornoemde woning waren gestolen, alsmede een schroevendraaier en een baco/verstelbare schroefsleutel, waarvan de afgevormde proefsporen zodanige overeenkomsten vertoonden met de sporen van de bij de inbraak gebruikte werktuigen dat is geconcludeerd dat laatstbedoelde sporen met deze schroevendraaier en baco zijn gemaakt.

Daarnaast werden in de auto onder meer een slotentrekker en een aantal trekschroeven aangetroffen, welke trekschroeven van hetzelfde merk waren als de trekschroef die zich na de inbraak in de slotcilinder/buitencilinder van de achterdeur van genoemde woning bleek te bevinden en daaraan voor wat betreft vorm, maat en kleurcode soortgelijk waren.

Zichtbaar voor een ieder hing aan de bijrijdersstoel van de auto een zwarte schoudertas, uit welke tas een grote schroevendraaier met de punt naar buiten stak. In deze zwarte schoudertas bevonden zich eveneens, naast de bij de inbraak gebruikte schroevendraaier, vorenbedoelde baco, slotentrekker en trekschroeven.

Het omstreeks 21:53 uur in Zwijndrecht gezamenlijk voorhanden hebben van de goederen, die tijdens een inbraak in de woning aan de [a-straat 1] te Zwijndrecht zijn weggenomen en welke inbraak diezelfde dag na 18:30 uur moet hebben plaatsgevonden, het toen en daar tevens gezamenlijk voorhanden hebben van bij die inbraak gebruikte inbrekerswerktuigen en een zelfde- soort trekschroeven als de trekschroef die na de inbraak in een slotcilinder van voornoemde woning is aangetroffen en het zenuwachtige gedrag duiden op betrokkenheid van de verdachte en zijn medeverdachten bij de woninginbraak. Zij hebben er alle vier voor gekozen om zich op hun zwijgrecht te beroepen. Naar het oordeel van het hof kan het bij het uitblijven van een aannemelijke, andere verklaring niet anders zijn dan dat de verdachte en zijn medeverdachten - die klaarblijkelijk samen vanuit hun woonplaats Den Haag naar Zwijndrecht zijn gereden en Zwijndrecht later weer met de buit van de inbraak wilden verlaten - deze inbraak in nauwe en bewuste samenwerking en derhalve tezamen en in vereniging hebben gepleegd.”

39. Als ik het goed zie, is de kern van het middel dat – gelet op de tijdspanne en de omstandigheden waaronder de verdachte en zijn medeverdachten zijn aangetroffen – niet valt uit te sluiten dat de verdachte pas na het plaatsvinden van de inbraak met de andere inzittenden in contact is gekomen en dat evenmin valt uit te sluiten dat hij van de aanwezigheid van inbrekerswerktuigen en de gestolen goederen in die auto niet op de hoogte was.

40. Over casusposities als de onderhavige heeft de Hoge Raad in het arrest van 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315, NJ 2016/412, m.nt. Rozemond onder meer het volgende overwogen:

“4.2.1. [...] Aan het enkele voorhanden hebben van gestolen goederen kan niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de betrokkene die goederen ook heeft gestolen. Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat voorhanden hebben moet worden gehecht, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang (vgl. HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2880, NJ 2010/475). Voor het medeplegen van diefstal geldt hetzelfde.

4.2.2. Bij die beoordeling kan een rol spelen of de verdachte een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor dat voorhanden hebben. De omstandigheid dat de verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden ter zake van het voorhanden hebben van de goederen kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien de verdachte voor zo'n omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken (vgl. HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0733, NJ 1997/584).

4.2.3. In een geval als het onderhavige kan met betrekking tot de toedracht van de diefstal wel worden vastgesteld dat deze door "verenigde personen" is begaan, maar kan niet direct worden vastgesteld door wie precies. Indien in een dergelijk geval de verdachte zelf kort na de diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijk verklaring van de verdachte zoals hiervoor onder 4.2.2 bedoeld, van belang is voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen.”

41. In het arrest van 28 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3022 heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat een en ander “ook van belang [kan] zijn in een geval als het onderhavige waarin weliswaar met betrekking tot de toedracht van de diefstal niet is vastgesteld dat deze door medeplegers is begaan, maar dat zich wel kenmerkt door de omstandigheid dat kort na de diefstal de verdachte met een ander of anderen wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij de diefstal duiden, terwijl er geen contra-indicaties met betrekking tot het medeplegen door de verdachte bestaan (zoals wel het geval was in HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1319, NJ 2016/414).”

42. De door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden kunnen mijns inziens in samenhang beschouwd zonder meer redengevend en toereikend voor het bewijs worden geacht. Dat tussen het plegen van het feit en het aantreffen van de verdachte en zijn medeverdachten mogelijk ruim drie uur zijn verstreken – niet meer dan een mogelijkheid die de steller van het middel nu oppert –, neemt niet weg dat de omstandigheden waaronder zij (ook dan) nog altijd relatief kort na het feit zijn aangetroffen, vroegen om een verklaring van de verdachte. Op zichzelf en bij gebreke van contra-indicaties is het onder de uit de bewijsmiddelen voortvloeiende feiten en omstandigheden namelijk zo onwaarschijnlijk dat de verdachte de inbraak niet heeft medegepleegd dat het tenlastegelegde boven redelijke twijfel verheven kan worden geacht, gelijk het hof heeft gedaan. Nu de verdachte geen de redengevendheid van het bewijs ontzenuwende verklaring heeft gegeven, berust de bewezenverklaring op gronden die haar kunnen dragen en is zij voldoende met redenen omkleed.

43. De in de toelichting op het middel verder nog genoemde argumenten, die er telkens op neerkomen dat een bepaalde passage uit de nadere bewijsoverweging niet uit de bewijsmiddelen volgt, geven geen aanleiding voor een ander oordeel. Zo wordt ten eerste aangevoerd dat de overweging van het hof dat de verdachte en zijn medeverdachten “klaarblijkelijk samen vanuit hun woonplaats in Den Haag naar Zwijndrecht zijn gereden” niet uit de bewijsmiddelen volgt en niet nader is onderbouwd. Deze stelling berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. De aangevallen zinsnede behelst geen redengevende omstandigheid, maar een gevolgtrekking – “klaarblijkelijk”, zegt het hof – die het hof op grond van het bewijsmateriaal kennelijk aannemelijk acht, maar die verder voor de bewijsconstructie niet relevant is. Ook het tweede argument berust op een onjuiste lezing van ’s hofs overweging: uit de bewijsmiddelen zou niet af te leiden zijn dat de verdachte en zijn medeverdachten de goederen in de kofferbak samen voorhanden hebben gehad, nu niet zonder meer blijkt dat alle inzittenden van de inhoud van de kofferbak op de hoogte waren. De steller van het middel gaat ten onrechte ervan uit dat het hof hier het oog heeft op het “voorhanden hebben” in strafrechtelijke en opzet omvattende zin. Het hof heeft echter enkel geoordeeld dat de aanwezigheid van de goederen in de kofferbak één van de feiten en omstandigheden is, die wijzen op het medeplegen van de inbraak door de vier betrokkenen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Ten derde wordt gesteld dat de in de bewijsoverweging genoemde zichtbaarheid voor eenieder van de uit de tas stekende schroevendraaier niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het hof heeft naar ik aanneem uit bewijsmiddel 1 afgeleid dat de schroevendraaier zichtbaar uit de tas stak. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het oordeel is ook niet in strijd met ’s hofs kennelijke vaststelling (zie randnummer 32) dat de verbalisant de schroevendraaier heeft waargenomen nadat hij de tas opzij verplaatste. Maar ook als dit anders zou zijn, bestaat in cassatie bij deze deelklacht evident onvoldoende belang. Indien de bewijsoverweging op dit ondergeschikte punt inderdaad tekort zou schieten, blijft de bewezenverklaring wanneer het gebrek wordt weggedacht zonder meer toereikend gemotiveerd.³⁹

44. Het tweede middel faalt in alle onderdelen.

45. Beide middelen falen. Het tweede middel leent zich voor afdoening met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

46. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

47. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG