Parket bij de Hoge Raad, 03-03-2017, ECLI:NL:PHR:2017:180, 16/01432

Het middel bevat twee onderdelen. Beide onderdelen zijn gericht tegen de hiervoor weergegeven rechtsoverwegingen 2.18 tot en met 2.21 van het tussenarrest van 9 juni 2015 en de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het eindarrest van 10 november 2015. Deze rechtsoverwegingen houden in, kort samengevat, dat partijen de nalatenschap nog niet hebben vereffend en dat daarom uit art. 4:222 BW voortvloeit dat zij niet kunnen worden ontvangen in hun vorderingen tot verdeling. Het tweede onderdeel bouwt voort op het eerste onderdeel met een specifieke klacht tegen rov. 2.4 uit het eindarrest.

Onderdeel 1 klaagt dat het hof ongeoorloofd buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden door art. 4:222 BW ambtshalve toe te passen, en dat het aldus de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. Nu art. 4:222 BW niet als een rechtsregel van openbare orde kan worden beschouwd, stond het het hof niet vrij ambtshalve toepassing te geven aan deze rechtsregel. Dit geldt temeer nu er in de rechtsliteratuur voorzichtige uitzonderingen op art. 4:222 BW worden bepleit. Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat in de wetsgeschiedenis is gewezen op de mogelijkheid om de verdeling onder de opschortende voorwaarde van vereffening vast te stellen,³ dat Perrick meent dat art. 4:222 BW minder dwingend is en dat er onder omstandigheden wel degelijk partieel verdeeld moet kunnen worden met medewerking van de vereffenaar.⁴ Ook zouden in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten te vinden zijn waaruit is op te maken dat er sprake is van een gesloten stelsel.

Het tweede onderdeel, dat (ook) gericht is tegen rov. 2.4 van het eindarrest, voegt hieraan het volgende toe. Op grond van art. 20 Rv lid 1 dient de rechter zo nodig ambtshalve maatregelen te treffen om een onredelijke vertraging van de procedure te voorkomen. Het hof had er acht op moeten slaan dat de procedure is aangevangen op 23 oktober 2008, dat de nalatenschap ruim tien jaar voor het arrest al is opengevallen en dat partijen over een groot aantal punten verdeeld zijn. Er kan pas vereffend worden nadat in deze procedure de omvang van de nalatenschap is vastgesteld. Partijen hebben dan ook een groot belang bij een rechterlijke uitspraak over hun vorderingen, die het hof desnoods had kunnen doen onder de opschortende voorwaarde van voltooiing van de vereffening. Het gevolg van de uitspraak van het hof is dat partijen terug zijn bij ‘af’ en weer nieuwe procedures moeten starten, die mogelijk weer zo lang gaan duren. Het hof heeft onvoldoende oog gehad voor de menselijke tragedie die dit voor partijen betekent. Het hof had ook niet uitsluitend op de grondslag dat partijen niet expliciet hebben verklaard dat zij voornemens zijn op korte termijn de vereffening te voltooien of het er toe te leiden dat ondanks de geschillen de vereffening toch kan worden afgerond, de mogelijkheid van een beslissing onder opschortende voorwaarde van voltooiing van de vereffening terzijde mogen schuiven. Dit getuigt van een onjuiste opvatting van het hof over art. 20 lid 1 Rv. Het onderdeel stelt ten slotte dat partijen recht hebben op een beslissing van de rechter op alle onderdelen van het petitum en erop moeten kunnen vertrouwen dat de rechter niet lichtvaardig weigert (inhoudelijk) te beslissen wanneer minder zwaarwegende oplossingen voorhanden zijn.

Bij de beoordeling van de klachten heeft als uitgangspunt te gelden dat geen van partijen een beroep heeft gedaan op art. 4:222 BW. Het hof heeft deze rechtsgrond dus ambtshalve bijgebracht. Ter beantwoording van de vraag of het hof art. 4:222 BW ambtshalve mocht toepassen, zal eerst kort worden ingegaan op de verplichting tot vereffening bij beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap.⁵ Daarna zal het ambtshalve toepassen van rechtsgronden worden besproken.

In de onderhavige zaak hebben [eiser] en [betrokkene 1] de nalatenschap beneficiair aanvaard en heeft het hof in zijn tussenarrest van 9 juni 2015 de vordering van [verweerder] om voor recht te verklaren dat hij de nalatenschap van [betrokkene 3] beneficiair heeft aanvaard, afgewezen. Beneficiaire aanvaarding door één of meer erfgenamen leidt ertoe dat de nalatenschap volgens de wettelijke regels moet worden vereffend (art. 4:202 lid 1 sub a BW). De ratio voor de verplichting tot vereffening bij beneficiaire aanvaarding is in de parlementaire geschiedenis als volgt omschreven:

Niet in alle gevallen bestaat bij beneficiaire aanvaarding door een of meer erfgenamen een verplichting tot vereffening.⁷ In de eerste plaats hoeft er niet vereffend te worden indien er een tot voldoening van de opeisbare schulden en legaten bevoegde executeur is, en deze aan kan tonen dat de goederen der nalatenschap ruimschoots toereikend zijn om alle schulden van de nalatenschap te voldoen (art. 4:202 lid 1 sub a BW). Op grond van de wetsgeschiedenis wordt in de literatuur algemeen aangenomen dat de ‘ruimschoots- toereikend-verklaring’ van rechtswege werkt. Dat mag worden afgeleid uit de passage in de wettekst dat geschillen dienaangaande worden beslist door de kantonrechter.⁸ In de tweede plaats kan door de kantonrechter aan de wettelijke vertegenwoordiger van een erfgenaam die voor deze beneficiair heeft aanvaard, ontheffing worden verleend van de verplichting om te vereffenen volgens de wet, indien het saldo van de nalatenschap positief is (art. 4:202 lid 2 BW). In de derde plaats bestaat onder omstandigheden geen verplichting tot vereffening volgens de wet, indien de nalatenschap is verdeeld overeenkomstig de wettelijke verdeling in de zin van art. 4:13 BW (art. 4:202 lid 3 BW).

- het per brief oproepen van de bekende schuldeisers tot indiening van hun vorderingen (art. 4:214 lid 1 en lid 2 BW);

- het te gelde maken van goederen van de nalatenschap voor zover dit voor de voldoening van de schulden der nalatenschap nodig is (art. 4:215 lid 1 BW);

- het voldoen van de schuldeisers (art. 4:220).

De vereffening neemt een einde nadat zij is voltooid en de vereffenaar het overschot in overeenstemming met art. 4:226 lid 1 BW heeft afgegeven.¹²

Het belangrijkste doel van de wettelijke vereffeningsprocedure is het waarborgen van de positie van de schuldeisers van de nalatenschap, zoals blijkt uit de onder 2.5 aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis. De wettelijke vereffening vindt dan ook primair plaats in het belang van de schuldeisers der nalatenschap.¹³ Daarnaast dient de vereffenaar zich echter ook te richten op de belangen van de erfgenamen.¹⁴ Wanneer de vereffenaars tevens de erfgenamen zijn, zal dat laatste geen bijzondere aandacht behoeven.Omdat de wettelijke vereffeningprocedure een waarborg vormt voor de schuldeisers van de nalatenschap, ligt het voor de hand dat de goederen van de nalatenschap niet worden verdeeld voordat de vereffening is afgerond. Dit is dan ook het wettelijke uitgangspunt, hoewel het niet met zoveel woorden in de wet is neergelegd.¹⁵ Het wordt echter afgeleid uit art. 4:222 BW in verbinding met art. 3:178 BW. Dat eerst vereffend moet worden voordat verdeeld kan worden, is ook af te leiden uit het systeem van de wet, waarin afdeling 4.6.3, ‘Vereffening van de nalatenschap’, voorafgaat aan afdeling 4.6.4, ‘Verdeling van de nalatenschap’. Het blijkt bovendien uit art. 4:203 lid 1 sub b BW: verdeling vóór afronding van de vereffening is een grond voor benoeming van een vereffenaar door de rechter. De minister lichtte deze bepaling als volgt toe:

Dat eerst vereffend moet worden voordat verdeeld kan worden, laat onverlet de mogelijkheid om onder de voorwaarde van vereffening de nalatenschap te verdelen. De minister wees hierop in de toelichting op art. 4:222 BW:²⁰

Het voorgaande laat zich als volgt samenvatten. Bij beneficiaire aanvaarding bestaat een wettelijke verplichting tot vereffening, zij het dat doorgaans volstaan kan worden met een lichte vorm van vereffening. De erfgenamen kunnen zelf optreden als vereffenaar. De verplichting tot vereffening bestaat niet (onder meer) als de executeur een ‘ruimschoots toereikend verklaring’ afgeeft. In beginsel geldt dat als er een verplichting tot vereffening van de nalatenschap bestaat, de vereffening moet zijn voltooid voordat aan verdeling kan worden toegekomen. Dit volgt uit het systeem van de wet en heeft tot doel de schuldeisers van de nalatenschap te beschermen. Aannemelijk is echter dat als de nalatenschap een voldoende saldo heeft, zodat niet gevreesd hoeft te worden voor benadeling van schuldeisers, ook reeds tijdens de vereffening partieel kan worden verdeeld. Als de erfgenamen optreden als vereffenaar is daarvoor rechterlijke toestemming nodig, om te voorkomen dat sprake is van een tegenstrijdig belang. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de nalatenschap verdeeld wordt onder de opschortende voorwaarde van vereffening.

Uitgangspunt is dat het partijen zijn die bepalen welke grondslagen zij geven aan hun vordering of verweer. Dit uitgangspunt is neergelegd in art. 24 Rv: de rechter onderzoekt en beslist de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit.³⁰ Daarmee zijn het partijen die de grenzen van de rechtsstrijd bepalen. Dit is een exclusief recht van partijen, dat zowel betrekking heeft op de feitelijke als op de juridische gronden van vordering of verweer. De rechter kan zelf niet bewerkstelligen dat een partij de grondslag van haar verweer of vordering wijzigt of aanpast. Alleen partijen kunnen dat, eventueel nadat de rechter hen dat heeft voorgesteld.³¹ Wanneer de rechter zich niet houdt aan het uitgangspunt van art. 24 Rv, overschrijdt hij de grenzen van de rechtsstrijd. Hiervan was bijvoorbeeld sprake in de bekende arresten Poort/Stoppels,³² Spector/Fotoshop³³ en Spijkers/Ru Pro.³⁴ Het hof had in deze zaken rechtsgronden bijgebracht die door partijen niet aan vordering of verweer ten grondslag waren gelegd. In deze arresten is door de Hoge Raad niet alleen geoordeeld dat de rechter daarmee de grenzen van de rechtsstrijd had overschreden, maar is tevens overwogen dat de wederpartij tekortgedaan is in haar recht zich naar behoren te kunnen verdedigen. Met die overweging is het verbod van overschrijding van de rechtsstrijd in belangrijke mate geplaatst in de sleutel van schending van het beginsel van hoor en wederhoor.³⁵ Asser wijst erop dat dit niet betekent dat als de rechter maar hoor en wederhoor toepast ‘ten aanzien van zijn trouvailles’, hij altijd ‘gedekt’ is. De nieuwe grond moet namelijk door de partij die het aangaat, wél zijn overgenomen als grondslag voor vordering of verweer.³⁶ Maar zelfs als dat het geval is geweest, kan nog sprake zijn van een overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd. Zo oordeelde de Hoge Raad in een recent arrest dat de aanpassing van de grondslag van het verweer die na suggestie van de rechter had plaatsgevonden, als een nieuw verweer moest worden aangemerkt, terwijl niet was vastgesteld dat zich een van de in de rechtspraak aanvaarde uitzonderingen op de twee-conclusie-regel voordeed. Afwijzing van de vordering op dat nieuw aangevulde verweer leidde dan ook tot een overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd.³⁷

Op grond van art. 25 Rv heeft de rechter de verplichting om in beginsel zelfstandig en onafhankelijk van de juridische beschouwingen van partijen te onderzoeken aan de hand van welke rechtsregels de toewijsbaarheid van de vordering en de gegrondheid van het verweer moeten worden beoordeeld.³⁸ Dit is de verplichting tot het aanvullen van rechtsgronden. Daarbij is de rechter ingevolge art. 24 Rv in de eerste plaats gebonden aan de feiten die de partij die belang heeft bij toepassing van de regel aan haar vordering dan wel verweer ten grondslag heeft gelegd. Dat voor het aanvullen van een bepaalde rechtsgrond een basis kan worden gevonden in de door een partij aangevoerde feiten, is echter niet voldoende voor een toelaatbare aanvulling van rechtsgronden. In de hiervoor genoemde arresten Poort/Stoppels, Spector/Fotoshop en Spijkers/Ru Pro kon voor de door het hof bijgebrachte rechtsgronden een basis worden gevonden in het vaststaande feitencomplex.³⁹ De aanvulling van rechtsgronden werd echter toch niet toelaatbaar geacht. De reden daarvoor was dat de ambtshalve bijgebrachte rechtsgrond niet paste binnen de rechtsstrijd zoals partijen die tot dan toe hadden afgebakend. Precies daarin school ook het ontoelaatbare verrassingselement: door die afbakening hoefden partijen er geen rekening mee te houden dat het hof op de ambtshalve bijgebrachte rechtsgrond zijn beslissing zou baseren. Met andere woorden, het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden op de voet van art. 25 Rv vergt naast een voldoende feitelijke basis, ook dat de aangevulde rechtsgrond past binnen het partijdebat.

Het systeem van de artikelen 24 en 25 Rv wordt doorkruist wanneer het gaat om de toepassing van recht van openbare orde. In dat geval is de rechter níet gebonden aan de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd. Rechtsgronden van openbare orde moet de rechter altijd aanvullen, dus ook wanneer daarvoor geen aanknopingspunt is te vinden in de processtukken van partijen. De feitelijke basis voor de toepassing van rechtsregels van openbare orde moet echter wel door partijen zijn bijgebracht, tenzij de rechter die feiten op grond van eigen wetenschap of waarneming kan vaststellen.⁴⁴Wat precies onder rechtsgronden van openbare orde moet worden verstaan, is niet heel duidelijk. Er is geen duidelijk criterium aan de hand waarvan de vraag kan worden beantwoord of een regel van dwingend recht ook een regel van openbare orde is die ook buiten de rechtsstrijd van partijen moet worden toegepast.⁴⁵ In ieder geval geldt níet dat alle rechtsregels van dwingendrechtelijke aard van openbare orde zijn. Snijders/Wendels omschrijft recht van openbare orde als uiterst fundamenteel dwingend recht, waarbij als richtsnoer dient of het algemeen belang bij de handhaving van de betrokken rechtsgrond is gemoeid, en zo ja, of dit van zo fundamenteel gewicht is dat de partijautonomie daarvoor moet wijken.⁴⁶ Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent stellen dat het gaat om regels die vanwege hun fundamenteel karakter in onze rechtsorde door de rechter behoren te worden toegepast, ongeacht het antwoord op de vraag of daartoe een beroep is gedaan.⁴⁷ Volgens Veegens, Korthals Altes & Groen onderscheiden regels van openbare orde zich doordat men geen afstand kan doen van aan deze regels te ontlenen rechten en dat men zich in iedere stand van het geding op deze regels kan beroepen.⁴⁸ Ten slotte schrijft Asser dat gevallen waarin rechtsregels van openbare orde ambtshalve moeten worden toegepast, zich (in bepaalde gevallen) erdoor kenmerken dat het beginsel van effectieve rechtsbescherming voorrang dient te verkrijgen boven het beginsel van het zelfbeschikkingsrecht van individuele partijen.⁴⁹In het arrest Staalbankier/Elko Management uit 2011 omschreef de Hoge Raad een bepaling van openbare orde als een bepaling “die strekt tot bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast.”⁵⁰ Opvallend in deze omschrijving is met name het element ‘ongeacht de bijzondere omstandigheden van het geval’; voor zover ik weet is dit niet eerder genoemd als een kenmerk van een rechtsregel van openbare orde.

Wanneer het hiervoor geschetste systeem van de artt. 24 en 25 Rv wordt toegepast op de onderhavige kwestie – ambtshalve toepassing van art. 4:222 BW – leidt dat tot het volgende.Het staat vast dat partijen geen beroep hebben gedaan op de bepaling. Ook hebben zij nergens aangevoerd dat niet verdeeld kan worden omdat eerst vereffend moet worden. Door [verweerder] is in eerste aanleg wel geconstateerd dat de nalatenschap zou moeten worden afgewikkeld op de wijze zoals bepaald in boek 4, titel 6, afdeling 3 BW (vereffening).⁵³ Hij merkt vervolgens op: “Kennelijk hebben partijen, noch hun raadslieden en notarissen zich dit gerealiseerd zodat de discussie tussen partijen nu onderwerp is van een dagvaardingsprocedure. Nu de discussie zich alleen tussen de erfgenamen afspeelt en er geen andere schuldeisers bij betrokken zijn behoeft dat geen probleem te zijn.”⁵⁴ De rechtbank heeft in deze opmerking blijkbaar aanleiding gezien ter comparitie aan partijen voor te leggen of nog vereffend moet worden. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 1 oktober 2009 heeft [verweerder] toen het volgende verklaard (p. 2, punt 5): “Het klopt dat de nalatenschap eerst door de erfgenamen moet worden vereffend, maar er zijn zoveel geschilpunten tussen partijen dat ook notaris Van Mourik daar niet uitkomt zonder dat de rechtbank eerst een beslissing heeft genomen op de vragen die verband houden met de omvang van de nalatenschap. Er zijn overigens geen verdere schulden meer.” En [eiser] en [betrokkene 1] (p. 3, punt 3): “De rechtbank zou zelf kunnen vereffenen, alle informatie is gegeven en er zijn geen andere schuldeisers bekend.” De rechtbank heeft de kwestie hiermee kennelijk als afgedaan beschouwd. Partijen zijn er ook niet meer op teruggekomen.Hieruit blijkt dat partijen van mening waren dat het vereffenen van de nalatenschap (a) niet mogelijk was zonder rechterlijke beslissing over de omvang van de nalatenschap, en/of (b) niet nodig was omdat er geen andere schuldeisers betrokken zijn. Partijen gingen er hierbij vanuit dat de enige schuldeiser van de nalatenschap erfgenaam [verweerder] was. Het punt van de vereffening van de nalatenschap is door partijen dus nadrukkelijk buiten de grenzen van de rechtsstrijd gehouden.

Voorts blijkt uit de aktewisseling die heeft plaatsgevonden nadat het hof in zijn tussenarrest van 9 juli 2015 partijen had verzocht zich uit te laten over de voorgenomen niet-ontvankelijkverklaring, dat partijen geen prijs stelden op een niet-ontvankelijkheid van hen in hun vorderingen.⁵⁵ [eiser] en [betrokkene 1] voerden aan dat de bepalingen omtrent vereffening toepassing missen, omdat er geen vorderingen van derden op de nalatenschap zijn maar enkel een (beperkte) vordering van [verweerder] . Die vordering van [verweerder] kan ruimschoots worden verrekend met hetgeen [verweerder] op grond van het vonnis van de rechtbank nog aan de nalatenschap is verschuldigd, zo stellen [eiser] en [betrokkene 1] . Met betrekking tot de in de boedelbeschrijving opgenomen post ‘begrafeniskosten’ (hiermee wordt gedoeld op het schrijven van [verweerder] van 3 april 2005, aangehaald onder 1.2) stellen zij dat die post thans in ieder geval niet meer bestaat. De Belastingdienst heeft op 23 februari 2006 een drietal bedragen teruggestort, zodat aan te nemen is dat in ieder geval vanaf die datum ook geen belastingschulden meer bestaan. Voor zover al zou gelden dat de bepalingen omtrent vereffening van toepassing zijn, menen zij dat de vereffening inmiddels is voltooid. merkte in zijn akte op dat de schulden genoemd in rov. 2.5 inderdaad niet zijn voldaan en dat er evenmin een boedelbeschrijving is opgemaakt, zodat hij er niet omheen kan dat de vereffening niet is voltooid.⁵⁶ Hij stelt geen argumenten te kunnen bedenken ter weerlegging van hetgeen het hof partijen voorhoudt, hoe vervelend de consequenties van niet-ontvankelijkheid voor alle betrokkenen ook zouden zijn. [verweerder] refereert zich – vooralsnog, zo merkt hij op – aan het oordeel van het hof omtrent de niet-ontvankelijkheid van partijen.Ook hieruit volgt dat de ambtshalve aangevulde rechtsgrond niet aansluit bij de wens van partijen en evenmin in het verlengde ligt van hun stellingen. In zoverre kan worden geconstateerd dat de kwestie of de nalatenschap eerst vereffend moet worden voordat deze verdeeld kan worden, door partijen niet tot onderdeel van de rechtsstrijd is gemaakt.

Dit laat echter onverlet dat het wettelijk systeem inhoudt dat een beneficiair aanvaarde nalatenschap eerst vereffend moet worden voordat er verdeeld kan worden. De vraag is wat de verplichting tot zodanige vereffening (zie bij 2.7) concreet zou kunnen inhouden.Voltooiing van de vereffening zou in de eerste plaats meebrengen dat duidelijk is wat er tot de nalatenschap behoort (boedelbeschrijving). Dat eerst moet vaststaan wat er tot de nalatenschap behoort alvorens deze verdeeld kan worden, lijkt mij niet zozeer een vraag van aanvulling van rechtsgronden (al dan niet van openbare orde), maar een kwestie van logica. Als niet is vastgesteld wat de omvang van een nalatenschap is, kan deze ook niet verdeeld worden; wat onderdeel is van de rechtsstrijd, is dan niet van doorslaggevend belang. Om deze reden dient de vereffening aan te vangen met een boedelbeschrijving, los van de vraag wat partijen nu precies tot onderdeel van hun rechtsstrijd hebben gemaakt.De verplichting tot vereffening betekent in de tweede plaats dat zodra er enige aanwijzing is dat er belangen van schuldeisers in het geding zijn, de rechter ambtshalve zal moeten oordelen dat eerst deze schuldeisers moeten worden voldaan (of, een stap eerder, dat deze moeten worden opgeroepen), alvorens de nalatenschap verdeeld kan worden. Indien dit anders zou zijn en de erfgenamen/vereffenaars zelf zouden kunnen bepalen dat zij overgaan tot verdeling alvorens schuldeisers zijn voldaan, ligt misbruik op de loer. Het doel van de vereffeningsverplichting bij beneficiaire aanvaarding, bescherming van schuldeisers (zie onder 2.5 en 2.8), zou dan worden ondergraven. Ook hier is de door partijen afgebakende omvang van de rechtsstrijd geen doorslaggevend gezichtspunt. In zoverre is aan te nemen dat de rechter de regeling omtrent vereffening – en dan met name de regel dat éérst de schuldeisers moeten zijn voldaan – ambtshalve moet toepassen en dat art. 4:222 BW in zoverre recht van openbare orde bevat.

Het laatste punt, voldoening van schuldeisers, is in de onderhavige zaak niet aan de orde. Er moet immers vanuit worden gegaan dat, afgezien van [verweerder] , er geen schuldeisers zijn van de nalatenschap. De in rov. 2.8 van het tussenarrest genoemde schulden van de nalatenschap waarnaar het hof verwijst, zijn uitsluitend schulden aan [verweerder] . Er is geen enkele grond om aan te nemen dat er andere schulden zijn (vergelijk onder 2.19).⁵⁷ Uit het arrest blijkt ook niet dat het hof heeft aangenomen dat er nog andere schuldeisers zijn. De vordering die [verweerder] op de nalatenschap heeft kan verrekend worden met (het veel hogere) bedrag dat hij nog verschuldigd is aan de nalatenschap. Nu in het vonnis van 2 mei 2012 (zie onder 1.7) al is neergelegd dat [verweerder] aanspraak heeft op betaling van die schuld (daartegen is ook geen grief gericht) en tevens vaststaat dat de omvang van de boedel ‘ruimschoots toereikend’ is voor voldoening van die schuld, is niet in te zien dat er nog schuldeisers zouden moeten worden opgeroepen en voldaan, alvorens verdeeld kan worden. In zoverre dient de opdracht van het hof om ‘eerst te vereffenen’ dan ook geen doel.

Voor wat betreft het eerste punt, het opstellen van een boedelbeschrijving, geldt het volgende. Het zou inderdaad handig zijn als het hof in het dossier een kant-en-klare boedelbeschrijving had aangetroffen. Het probleem in deze zaak is echter nu juist dat partijen fundamenteel van mening verschillen over wat er tot de boedel behoort. Na het overlijden van vader [betrokkene 2] (wijlen de echtgenoot van erflaatster [betrokkene 3] ) in 1979 omvatte diens nalatenschap een groot aantal onroerende zaken, effecten, banktegoeden en vorderingen. [eiser] en [betrokkene 1] stellen zich op het standpunt, kort samengevat, dat [verweerder] voor [betrokkene 3] het beheer is gaan voeren over deze nalatenschap, dat hij daarover rekening en verantwoording dient af te leggen, dat onduidelijk is waar al die boedelbestanddelen zijn gebleven en dat hij hen een groot bedrag is verschuldigd. In hoger beroep vordert [eiser] in verband hiermee (onder meer) betaling door [verweerder] van een bedrag van € 2,5 mio met wettelijke rente. Hiertegenover heeft ook [verweerder] een aantal vorderingen jegens [eiser] , omdat [eiser] , kort gezegd, al lange tijd om niet een tot de nalatenschap behorende woning bewoont. Verder verschillen partijen van mening over de waardering van die, aan [eiser] toe te delen, woning. Gelet op deze verschillen lijkt het opmaken van een boedelbeschrijving door de erfgenamen/vereffenaars tezamen zonder rechterlijke tussenkomst irreëel. Juist vanwege alle geschillen over de vraag wat er tot de boedel behoort, hebben partijen de rechter verzocht om te beslissen over omvang en verdeling van de nalatenschap. Ook het gezamenlijk instellen van een vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording – een stap die noodzakelijk kan zijn om beslissingen te nemen over de omvang van de nalatenschap –, zoals het hof suggereert (rov. 2.20 tussenarrest en rov. 2.1 eindarrest), zal niet tot de mogelijkheden behoren, nu [verweerder] zich verzet tegen het afleggen van rekening en verantwoording. De door [eiser] en [betrokkene 1] ingestelde vordering tot rekening en verantwoording is door de rechtbank afgewezen omdat er geen rechtsgrond voor zou zijn.⁵⁸ Hetzelfde geldt voor de vordering van [eiser] tot vaststelling dat [verweerder] wegens het opzettelijk verzwijgen en/of zoekmaken en/of verborgen houden van tot de gemeenschap behorende goederen, zijn aandeel in de nalatenschap heeft verbeurd (art. 3:194 lid 2 BW).⁵⁹ Ook die vordering zou volgens het hof door de erfgenamen/vereffenaars tezamen hebben moeten worden ingesteld. Dat lijkt eveneens een nogal theoretische benadering, nu partijen tot op het bot verdeeld zijn over wat er tot de nalatenschap behoort. In feite zouden [eiser] of [betrokkene 1] gedwongen worden, zo komt het mij voor, om op de voet van art. 4:203 lid 1 sub a BW de rechtbank te verzoeken een andere vereffenaar te benoemen. Dat is nogal omslachtig, gegeven het feit dat de enige schuldeiser van de nalatenschap [verweerder] is en de vereffenaar zonder rechterlijke tussenkomst geen boedelbeschrijving zal kunnen opstellen.

Uit het voorgaande volgt dat partijen hoe dan ook dringend behoefte hebben aan een rechterlijke beslissing omtrent de geschilpunten die hen verdeeld houden bij het maken van een boedelbeschrijving en dat dát primair de reden is dat zij de onderhavige procedure aanhangig hebben gemaakt. Het hof lijkt daarvoor geen oog te hebben gehad, nu het met de uitgesproken niet-ontvankelijkheid het probleem weer integraal heeft teruggelegd op het bord van partijen. Naar mijn mening heeft het hof hiermee zijn rechterlijke taak niet juist opgevat. Het hof had zelf de vaststelling van de omvang van de nalatenschap ter hand moeten nemen en beslissingen moeten nemen op de punten die partijen in dit verband aan het hof hadden voorgelegd. Gelet op het feit dat er verder geen belangen van schuldeisers betrokken waren (behoudens die van [verweerder] , waarover de rechtbank al beslist had), was daarmee dan (onder leiding van het hof) de facto de vereffening voltooid. Vervolgens had het hof dan de nalatenschap kunnen en moeten verdelen, zoals verzocht door partijen

Dit geldt temeer nu het eerst vereffenen van een beneficiair aanvaarde nalatenschap voordat aan verdeling kan worden toegekomen, niet altijd en onder alle omstandigheden een wet van meden en perzen is. Zoals besproken onder 2.6 kan bij een verklaring van de executeur dat de nalatenschapsgoederen ruimschoots voldoende zijn om de schulden van de nalatenschap te voldoen, vereffening achterwege blijven, welke regel van rechtswege werkt. Zou de ‘ruimschoots-voldoende-verklaring’ van [verweerder] , vermeld onder 1.2 van de vaststaande feiten, afgelegd zijn door een executeur, dan had derhalve geen vereffening hoeven plaats te vinden. Bovendien zijn er mogelijkheden om voordat de vereffening voltooid is partieel te verdelen (zie onder 2.10) en kan de rechter de verdeling uitspreken onder de opschortende voorwaarde dat vereffend is (zie onder 2.9). Al deze opties houden er natuurlijk verband mee dat zich voor kan doen dat er geen enkel belang van een schuldeiser wordt geschaad wanneer (partieel) verdeeld wordt zonder dat de vereffening is voltooid, zeker wanneer de verdeling onder rechterlijk toezicht geschiedt. Dat laatste is precies wat hier aan de orde is.

Los van het voorgaande geldt bovendien dat een ambtshalve toepassing van art. 4:222 BW de rechter niet dwingt om ambtshalve een niet-ontvankelijkheid uit te spreken. De rechter heeft ook andere mogelijkheden om te voorkomen dat verdeeld wordt voordat vereffend wordt. Hij kan partijen opdragen eerst schuldeisers op te roepen en te voldoen (maar dat is hier, zoals gezegd, niet aan de orde). En de rechter kan zelf alle beslissingen nemen die nodig zijn om tot een boedelbeschrijving te komen.

Er kan niet aan voorbij worden gegaan dat de door het hof ambtshalve uitgesproken niet-ontvankelijkheid zeer nadelige gevolgen heeft voor partijen, waartegenover ik voor niemand enig voordeel heb kunnen ontdekken. Ook het ‘algemeen belang’ – wat daar onder in deze context ook zou moeten worden verstaan – is hier niet mee gebaat. Partijen hebben vanaf 2008 geprocedeerd en daarvoor ongetwijfeld veel kosten gemaakt. De rechtbank heeft vijf vonnissen gewezen, een deskundige benoemd en een aantal beslissingen genomen, die nu alle vernietigd zijn. Partijen zijn inderdaad weer terug bij ‘af’.

Het voorgaande leidt mij tot de slotsom dat het hof in dit geval niet ambtshalve partijen niet-ontvankelijk had mogen verklaren in hun vorderingen. Door dat wel te doen heeft het hof gehandeld in strijd met de expliciet uitgesproken wens van partijen dat het hof hun geschillen inhoudelijk beoordeelt en zijn zij ernstig in hun belangen geschaad. Het eerste onderdeel slaagt derhalve.

Met betrekking tot het in het tweede onderdeel aanvullend naar voren gebrachte argument dat het hof zich rekenschap had moeten geven van de verplichtingen die art. 20 lid 1 Rv meebrengt, geldt nog het volgende. Art. 20 lid 1 Rv houdt in dat de rechter waakt tegen onredelijke vertraging van de procedure en zo nodig, op verzoek van een partij of ambtshalve, maatregelen treft. Uit de wetsgeschiedenis is af te leiden dat bij de door de rechter ambtshalve te treffen maatregelen gedacht is aan het stellen van termijnen, verval van het recht om te concluderen, het weigeren van aktes die verkapte conclusies zijn en dergelijke.⁶⁰ Ook wordt als voorbeeld genoemd het ambtshalve buiten beschouwing laten van een vermeerdering of wijziging van eis of het niet toestaan van een conclusie van re- en dupliek.⁶¹ Verder is te lezen dat de rechter in zijn actievere rol terdege zal moeten letten op de belangen van partijen.⁶² De woorden ‘zo nodig’ in art. 20 lid 1 Rv geven aan dat het aan de rechter is om te bepalen of maatregelen in de gegeven omstandigheden noodzakelijk zijn.⁶³Gelet op deze discretionaire bevoegdheid van de rechter om ‘maatregelen te treffen’, zal een cassatieklacht dat de rechter ten onrechte heeft verzuimd ambtshalve maatregelen te treffen om onredelijke vertraging te voorkomen, in het algemeen niet snel slagen.

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep slaagt. Nu dat het geval is, komt ook het incidenteel cassatieberoep aan de orde.

De vraag of [verweerder] incidenteel cassatieberoep diende in te stellen om het door hem gewenste resultaat te bereiken, behoeft strikt genomen geen beantwoording. [verweerder] heeft (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld en dit beroep moet derhalve worden besproken. Nu het middel blijkens onderdeel 1 de gronden van het beroep van [eiser] geheel overneemt (zij het, naar ik begrijp, voor zover het betreft het oordeel dat [verweerder] in zijn vorderingen in conventie niet-ontvankelijk is verklaard, alsmede in zijn vorderingen die hij bij wege van eisvermeerdering in het incidenteel hoger beroep heeft ingesteld) slaagt het op de gronden zoals hiervoor uiteengezet bij de bespreking van het principaal cassatieberoep.

Ten overvloede merk ik het volgende op. Naar vaste rechtspraak is sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding indien een rechtsverhouding in geschil is waarbij het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt.⁶⁸ Een processueel ondeelbare rechtsverhouding mag slechts worden aangenomen indien aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen. Dat brengt mee dat de vraag of van zodanige ondeelbaarheid kan worden gesproken, zich niet leent voor beantwoording in algemene zin. De bijzonderheden van het gegeven geval kunnen van doorslaggevende betekenis zijn.⁶⁹

In de literatuur wordt er vanuit gegaan dat het recht op en de verplichting tot verdeling van een gemeenschap ondeelbaar zijn, in die zin dat de deelgenoten daartoe slechts tezamen gerechtigd en verplicht zijn.⁷⁰ Hiermee wordt geduid op de materiële ondeelbaarheid van de rechtsverhouding. De materiële ondeelbaarheid van een rechtsverhouding is iets anders dan de processuele ondeelbaarheid van een rechtsverhouding.⁷¹

In de onderhavige zaak is naar mijn mening niet (langer) aan de orde of gesproken kan worden van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. De gezamenlijke erfgenamen/vereffenaars in de nalatenschap van [betrokkene 3] zijn immers, na oproeping in het geding van [betrokkene 1] , allen in hoger beroep in de procedure betrokken. Met betrekking tot de vraag die onderdeel 9 aan de orde stelt, te weten de vraag of [verweerder] incidenteel cassatieberoep had moeten instellen om het door hem beoogde resultaat – behandeling van zijn conventionele vorderingen in een eventuele verwijzingsprocedure – te krijgen, is eerder van belang of gesproken kan worden van een materieel ondeelbare rechtsverhouding. Naar mijn mening is dat het geval. Partijen hebben over en weer vorderingen met betrekking tot de verdeling van de nalatenschapsboedel van [betrokkene 3] ingesteld. Naar het oordeel van het hof konden deze vorderingen nog niet aan de orde komen, omdat de vereffening nog niet is voltooid. Dit oordeel heeft betrekking op alle verdelingsvorderingen die zijn ingesteld. Ik meen dat het instellen van (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep door [verweerder] niet nodig was om te bewerkstelligen dat zijn vorderingen in conventie door het verwijzingshof worden besproken. Hij lift in zoverre derhalve mee op het principaal cassatieberoep. Dit zou anders zijn geweest indien hij met betrekking tot de nalatenschapsboedel geen verdelingsvordering maar een geheel andere vordering zou hebben ingesteld en in die vordering op een geheel andere grond niet-ontvankelijk zou zijn verklaard. In dat geval had [verweerder] incidenteel cassatieberoep moeten instellen, indien hij het met de betreffende beslissing van het hof niet eens zou zijn geweest.