Parket bij de Hoge Raad, 17-01-2017, ECLI:NL:PHR:2017:172, 15/01629

3.1. Bij de bespreking van het middel zal ik ingaan op de implicaties voor de Nederlandse rechtspraktijk van een thans bij het EHRM aanhangige zaak, Keskin v. Nederland, nr. 2205/16, waarin geklaagd is over de schending van het ondervragingsrecht van getuigen in een vergelijkbare zaak als de onderhavige en waarin de Nederlandse Regering op 29 december 2016 door middel van een zogenaamde “Unilateral Declaration” heeft erkend dat art. 6 EVRM geschonden is. Het gaat hierbij om een zaak waarin de verdediging in geen enkel stadium van de procedure in de gelegenheid is gesteld een aantal belastende getuigen te ondervragen, terwijl de verklaringen van deze ten overstaan van de politie afgelegde getuigen voor het bewijs zijn gebruikt.

Bij de afwijzing van het verzoek om de getuigen te ondervragen, waarbij het verdedigingsbelang als maatstaf gold, had het hof geoordeeld dat de verdediging onvoldoende onderbouwd had op welke punten de tegenover de politie afgelegde verklaringen onjuist zouden zijn.

Een opmerkelijk aspect van de zaak is dat de Hoge Raad het cassatieberoep waarin geklaagd is over de afwijzing van het getuigenverzoek, op de voet van art. 80a RO niet ontvankelijk heeft verklaard. De vraag is dan ook of de door de rechter aan te leggen maatstaven aangaande het oproepen en horen van getuigen, zoals door de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 1 juli 2014² zijn uiteengezet en de daarop gebaseerde vervolguitspraken een blinde vlek vertonen daar waar het gaat om de eisen die in de jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot art. 6 lid 1 en lid 3d EVRM worden gesteld.³

3.2. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

(i) Namens de verdachte is op 2 december 2014 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. De op 12 december 2014 ter griffie van de rechtbank ingekomen appelschriftuur van de raadsman houdt onder meer het volgende in:

“Grieven:

4. [verdachte] handhaaft de in eerste aanleg gevoerde bewijsverweren zoals blijken uit het proces-verbaal van de zitting en het vonnis van 1 december 2014.

5. Naar het oordeel van [verdachte] is het noodzakelijk, doch ook in het belang van de verdediging dat, vooruitlopend op de behandeling in hoger beroep, de navolgende getuigen worden gehoord en/of onderzoekshandelingen worden verricht, waartoe [verdachte] bij afzonderlijk schrijven de raadsheer-commissaris van het Gerechtshof ingevolge artikel 411a Sv zal verzoeken het nodige te doen. Het betreffen de volgende getuigen en onderzoekshandelingen:

Getuigen feit 1:

a. [getuige 1] , (…);b. [getuige 2] , (…).

(…)

Getuigen feit 3:

d. [getuige 3] , (…);

e. [getuige 4] , (…);

f. [getuige 5] .

Nader onderzoek feit 3:

Onderzoek naar de vraag of op de beelden, te zien op de aan de verdediging verstrekte DVD en aan de rechtbank een aanduiding van tijd is te zien.

(…)

Getuige feit 5:

h. [getuige 6] , (…) (met betrekking tot proces-verbaal pagina 166 “De prullenbakken waren door de schoonmaakdienst gereinigd.”)

Nader onderzoek feit 5:

Na[ar] de vraag welke schoonmaakdienst in de week voorafgaande aan 12 juni het betreffende pand heeft gereinigd, welke personen daarbij betrokken zijn geweest en/of daarvan verslaglegging is gedaan. Zo de namen van de schoonmaker/schoonmaaksters bekend zijn wenst de verdediging deze te horen.

Getuige feit 7:

i. [getuige 7] , (…).

Getuige feit 8:

j. [getuige 8] , (.);

k. [getuige 9] , (…);

l. [getuige 10] .

Nader onderzoek feit 8:

Nader onderzoek naar de (beschikbaarheid van) de beelden waarover pagina 196 (de verklaring van getuige [getuige 9] rept, inhoudende dat getuige [getuige 10] op de beelden zou hebben gezien dat de verdachte een behandelkamer (niet de wachtkamer) binnenging en even later weer uitkwam waarbij gezien zou zijn dat zich in die tas een beeldscherm bevond. Deze beelden zijn niet verstrekt aan de verdediging en maken, zo blijkt uit pagina's 200 t/m 203 van het proces-verbaal, daarvan geen onderdeel uit.

Nader onderzoek feit 9:

Nader onderzoek naar de vraag of is onderzocht en zo ja, wat daarvan het resultaat was, of de zijde van de glasscherf waarop - kennelijk - een bloedspoor van cliënt is aangetroffen voordat de ruit stukging aan de binnenzijde of aan de buitenzijde van de ruit was gesitueerd. Immers, indien dit de buitenzijde van de ruit was heeft dat in het licht van de verklaring van cliënt ter zitting in eerste aanleg dat hij bij het betreffende uitzendbureau eerder is geweest althans daarlangs is gelopen, wel degelijk een mogelijke verklaring voor de aanwezigheid van het bloedspoor aldaar.

Reclasseringsrapportage:

Tot slot verzoekt de verdediging in het kader van de behandeling van de zaak in hoger beroep opdracht te (doen) verstrekken aan de Reclassering voor het opmaken van een inhoudelijke voorlichtingsrapportage.”

(ii) De advocaat-generaal heeft zich schriftelijk op het standpunt gesteld dat alle in de appelschriftuur gedane verzoeken dienen te worden afgewezen. Ten aanzien van de getuigenverzoeken heeft de advocaat-generaal daartoe aangevoerd dat de verdediging die verzoeken niet heeft gemotiveerd.

(iii) Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 21 januari 2015, die het karakter van een regiezitting droeg, houdt onder meer het volgende in:

“De raadsman deelt mede - zakelijk weergegeven -:Het hoger beroep richt zich tegen de bewezenverklaring van alle feiten.

Ik heb mijn onderzoekswensen vermeld in mijn pleitnota.⁴ Ter toelichting op deze onderzoekswensen deel ik u het volgende mede:

Feit 1:[getuige 2] heeft verklaard dat hij heeft gezien dat een persoon zowel aan de voorzijde als aan de achterzijde van het huis een man heeft zien staan. Ik wil hem vragen hoe het kan dat hij dat heeft gezien.[getuige 1] heeft een man gezien. Hij omschrijft hem als iemand met een vlekje in zijn nek. Later herkent hij hem, maar benoemt dan andere kenmerken. Beide getuigen zijn door de rechtbank gebruikt voor het bewijs.(…)Feit 3:Ik wil de getuigen [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] ondervragen over hun waarnemingen en hoe de gang van zaken is verlopen rond de aanhouding van verdachte.

Ten aanzien van de beelden van dit feit: ik heb op mijn versie van de beelden geen datumvermelding. De rechtbank heeft overwogen dat de datum en tijdstip van opnemen van de beelden blijkt uit de opslaggegevens van de DVD. De koppeling tussen de datum en tijdstip van opslag en die van de opname ontbreekt echter. Ik verzoek om het opmaken van een aanvullend proces-verbaal waaruit blijkt of er op de camerabeelden van het OM en het hof wel een datum en tijdstip staat waaruit blijkt wanneer de beelden zijn opgenomen.

Feit 4:(…)Ik heb nog een aanvullende onderzoekswens die niet in mijn pleitnota staat. Uit de aangifte van [getuige 12] (p. 307) blijkt dat er wellicht camerabeelden zijn gemaakt van wat er is gebeurd. Ik verzoek om het opmaken van een aanvullend proces-verbaal om erachter te komen of deze beelden er zijn en of er wat relevants op te zien is. We kunnen ook aan [getuige 12] vragen of deze beelden er zijn.

Feit 5:Uit het proces-verbaal van relaas op p. 166 blijkt dat het pand door een schoonmaakbedrijf is gereinigd. Ik wil weten of dat is gebeurd en wanneer. Dat is relevant voor de beoordeling welke waarde we moeten toedichten aan het aangetroffen DNA van verdachte.

Als het vorige verzoek wordt toegewezen dan kan mijn verzoek tot het horen van [getuige 6] worden weggestreept.

Feit 7:[getuige 7] is de neef van verdachte. Verdachte heeft in eerste aanleg verklaard dat hij tussen 5 en 7 juni 2014 bij [A] is geweest met [getuige 7] . [getuige 7] werkte bij [A] . Dat was in de periode dat verdachte gewond was geraakt door een ander feit. Verdachtes verklaring luidt dat hij daar in de genoemde periode is geweest maar dat hij er niet heeft ingebroken. Ik zal proberen het adres van [getuige 7] te achterhalen.

Feit 8:Ik laat mijn verzoek om [getuige 8] te horen vallen.

[getuige 9] heeft verklaard (p. 196) dat [getuige 10] camerabeelden zat te kijken en dat hij op de beelden zag dat verdachte zich toegang verschafte tot de behandelkamer en daaruit kwam met een tas met daarin een beeldscherm. Ik heb geen beelden die zijn gemaakt in de behandelkamer. Er zitten alleen beelden van de wachtkamer in het dossier. Ik verzoek om de beelden gemaakt in de behandelkamer aan het dossier toe te voegen.

Ik verzoek tevens om het horen van [getuige 9] en [getuige 10] . Ik kan niet op de beelden zien of er een beeldscherm in de tas zit. Bovendien staat niet vast dat verdachte in de behandelkamer is geweest.

Feit 9:Er zouden glasscherven in het pand zijn aangetroffen. Ik neem aan dat die glasscherven afkomstig zijn van de ruit die is ingeslagen. Verdachte heeft verklaard dat hij meermalen in die straat is geweest. Daarom is het van belang of het bloed van verdachte op de binnenkant of op de buitenkant van de ruit heeft gezeten. Er dient daarnaar nader onderzoek te worden gedaan.

Verder verzoek ik om het opmaken van een reclasseringsrapport. Dit is in eerste aanleg misgegaan. Verdachte wil graag aan zijn toekomst werken en wil daarom dat er een rapport wordt opgemaakt.

De advocaat-generaal deelt mede - zakelijk weergegeven -:Ik vind het spijtig dat de raadsman niet eerder met een toelichting op zijn onderzoekswensen is gekomen. Ook de Hoge Raad stelt als eis dat onderzoekswensen behoorlijk gemotiveerd worden. In mijn eerder opgestelde schriftelijke standpunt heb ik geconcludeerd dat de onderzoekswensen moeten worden afgewezen omdat zij onvoldoende gemotiveerd zijn. De raadsman komt vandaag met een toelichting. Hij dient te motiveren waarom het horen van getuigen van belang is voor enige in artikel 348 of 350 Sv te nemen beslissing. Dit is voor geen enkele onderzoekswens gelukt.

Feit 1:Ik zie het belang van de verdediging niet om de getuigen te horen.(…)Feit 3:Ik zie het belang van de verdediging niet om de getuigen te horen.

Uit het dossier (p. 226) blijkt dat er een datum en tijden op de camerabeelden worden aangegeven en dat deze kloppen.(…)Feit 5:Ik zie het belang van de verdediging niet om dit nader onderzoek te laten plaatsvinden.

Feit 7:[getuige 7] zou kunnen verklaren dat verdachte eerder bij [A] is geweest. Maar hoe kan het dan dat daar bloed van verdachte wordt aangetroffen? Er is geen begin van aannemelijkheid voor een alternatief scenario.

Feit 8:De beschikbare beelden waren voor zover ik weet bij het dossier gevoegd. Ik zie het belang van de verdediging niet om de getuigen te horen.

Feit 9:Er is geen begin van aannemelijkheid voor een alternatief scenario.

Voor wat betreft het verzoek om de reclassering te laten rapporteren: verdachte wilde in eerste aanleg niet meewerken aan een onderzoek. Ik heb niet de overtuiging gekregen dat dit nu anders zou zijn. Bovendien ontkent hij de feiten. Dit verzoek dient ook te worden afgewezen.

De raadsman deelt mede - zakelijk weergegeven -:De advocaat-generaal stelt dat niet is gebleken dat een van de verzoeken tot nader onderzoek van belang is voor enige beslissing zoals genoemd in artikel 348 of 350 Sv. Ik acht het ter discussie stellen van de kracht van bewijs van belang. De advocaat-generaal legt de Murray jurisprudentie heel ruimhartig uit. Volgens hem dient de verdediging eerst het tegendeel aannemelijk te maken. Het bewijs is echter vaak dun. Het is niet aan verdachte om aan te tonen dat het anders is gegaan. Als het op dit moment al duidelijk was dat het anders is gegaan zouden we geen nader onderzoek nodig hebben. Verdachte heeft geen flauw idee hoe zijn bloed op de plaats delict terecht is gekomen, maar hij weet wel dat hij eerder op deze plekken is geweest.

Ten aanzien van het verzoek om de reclassering te laten rapporteren; het is niet onmogelijk om de reclassering te laten rapporteren als een verdachte ontkent. Bovendien ontkent verdachte niet volledig.(…)

Nadat de zitting (…) is hervat deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede. De verzoeken van de raadsman wijst het hof af, aangezien gelet op de voorhanden processtukken onvoldoende is onderbouwd welk belang daarmee voor de verdediging is gemoeid en waarom dat onderzoek van belang is voor enige door hef hof te nemen beslissing. Verdachte wordt door het afwijzen van deze verzoeken redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad.”

(iv) Op de terechtzitting van 18 maart 2015 was het hof anders samengesteld. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt in dat de voorzitter mededeelt dat het hof opnieuw aanvangt met het onderzoek ter terechtzitting. Op die terechtzitting heeft vervolgens de inhoudelijke behandeling van de zaak plaatsgevonden.

(v) Het bestreden arrest houdt in dat het is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 18 maart 2015 en het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

(vi) Van de door de verdediging verzochte getuigen heeft het hof de volgende verklaringen voor het bewijs gebruikt in de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv:

“Bewijsmiddelen feit 1

(…)

2. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 26 augustus 2014, deel uitmakend van het voornoemd proces-verbaal, pagina 322 - zakelijk weergegeven inhoudende:

als verklaring van getuige [getuige 2] :

Vandaag, 26 augustus 2014, omstreeks 14.35 uur was ik op de eerste etage van mijn woning aan de [a-straat 1] te Deventer.

Ik hoorde glasgerinkel van buiten komen. Dit geluid hoorde ik aan de voorzijde van mijn woning. Ik deed het raam open en keek naar buiten. Ik zag voor de woning aan de Singel een man staan. Dit is volgens mij de woning aan de Singel met huisnummer 20. Ik zag dat deze man een oranje sweater aan had. Deze man had een licht Somalisch uiterlijk. Deze man was ongeveer 1,80 meter lang en had een normaal postuur. Ik zag dat deze man voor de woning liep en een telefoon in zijn handen had. (..) Enkele momenten later hoorde ik nog een klap. Ik liep nogmaals naar het raam aan de voorzijde van mijn woning. Ik keek uit het raam en zag bij de achterzijde van de woning aan de Singel 20 een donker getinte man staan. Ik zag dat deze man een mager postuur had. Ik zag dat deze man een blauw-grijs gevlekt T-shirt met korte mouwen aan had. Ik zag dat hij een donkerkleurige broek aan had. Deze man had ook een licht Somalisch uiterlijk. Ik zag dat deze man een grote houten balk van ongeveer één meter lang in zijn handen had. Ik zag dat deze man bij de ruit van de achterdeur van de woning stond. Ik zag dat deze ruit gebroken was. Ik zag dat het niet dezelfde man was als even daarvoor die voor de woning had gestaan. Ik schreeuwde vervolgens uit het raam: ‘He wat doe je daar?’ Ik zag dat de man bij de ruit vervolgens weg rende in de richting van de Singel.

3. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 10 september 2014, deel uitmakend van het voornoemd proces-verbaal, pagina 326 - zakelijk weergegeven inhoudende:

als verklaring van getuige [getuige 1] :

Ik was in de ochtend van 26 augustus 2014 mijn auto aan het parkeren in de Plantsoenstraat in Deventer. Er kwam een man in de richting van mij lopen welke mij aankeek en mij op een vriendelijke manier groette. (..) Deze man had een licht getinte huidskleur. (..) Ik weet nog dat deze man in ieder geval niet git en gitzwart was. Deze man was ongeveer 20 jaar oud, ongeveer 1.80 meter lang, had een slank postuur en een smal gezicht.

Het gezicht van deze man was volgens mij ook iets hoekigs. Deze man had donker kort geknipt haar. Deze man droeg volgens mij een grijskleurige jeans. Er staat mij iets van bij dat deze man een vestje of pullover droeg. Ik zat in de auto en deze man kwam in mijn richting. Ik was uit de auto gestapt en daarna zag ik deze man vanaf de achterzijde. Ik zag dat deze man ten opzichte van zijn lichaamskleur een lichtkleurig soort litteken in het midden van zijn nek had. Dit litteken leek op een driehoek.

Ik was vervolgens aan het werk in het pand aan de [a-straat 2] te Deventer. Ik weet niet meer op welk tijdstip dit was maar het was in de middag toen ik glasgerinkel hoorde. Ik zat in mijn werkkamer op de 1e verdieping van dit pand. Het raam stond iets open. (..) Ik heb vervolgens volgens mij eerst uit 1 raam van deze werkkamer en daarna uit een van deze andere drie ramen naar buiten gekeken.

Ik zag dezelfde man staan die ik in de ochtend ook al had gezien toen ik mijn auto in de Plantsoenstraat aan het parkeren was en omschreven heb. Ik weet dat dit dezelfde man was doordat ik he[m] aan zijn signalement en kleding herkende. Ik weet zeker dat dit dezelfde man was omdat ik hem in de ochtend nog had gezien bij het parkeren van mijn auto aan de Plantsoenstraat. Ik had deze man op dat moment ook goed vanaf de voorzijde gezien. Ik zag dat deze man aan de achterzijde van de woning van de overburen stond en een stuk hout in zijn handen had. (..) Ik zag dat deze man dit stuk hout met beide handen vasthield. (..) Ik bevond mij op de eerste verdieping op de werkkamer en zag dat deze man vervolgens minimaal twee maal met dit stuk hout beukte op het raam van de openslaande deuren aan de achterzijde van dit pand. Ik had goed zicht op de achterzijde van dit pand. Ik weet dat het pand aan de Singel gelegen is.

(…)

Bewijsmiddelen feit 3

1. Een proces-verbaal van verhoor aangever d.d. 16 augustus 2014, deel uitmakend van het voornoemd proces-verbaal, pagina 214 - zakelijk weergegeven inhoudende:

als verklaring van aangever [getuige 4] namens [betrokkene 1] :

Ik ben namens de benadeelde bevoegd tot het doen van aangifte. (..)

Plaats delict: [b-straat 1] Deventer;

Pleegdatum/tijd: Tussen 16 augustus 2014 te 11.45 uur en 16 augustus 2014 te 15.45 uur. (..)

Vandaag, op 16 augustus 2014 omstreeks 11:45 uur heb ik de woning van mijn ouders op de [b-straat 1] te Deventer verlaten. Ik woon hier zelf ook. Ik heb de woning geheel en onbeschadigd achtergelaten. (..)

Omstreeks 15:45 uur kwam ik samen met mijn oom en tante terug bij de woning van mijn ouders. Ik ben via de voordeur de woning binnen gelopen. Ik liep door de gang waar ik de laptop zag liggen. Deze laptop lag aan de linker kant aan het einde van de gang, voor de woonkamer deur. Ik liep de woonkamer in en zag dat er een aantal lades open stonden. Ik zag dat er verschillende spullen op de grond lagen.

Ik zag dat de achterdeur op een kier stond. Deze achterdeur komt uit op de tuin en heb ik afgesloten achtergelaten.

In de keuken, die zich rechts naast de achterdeur bevindt, zag ik dat de spaarpotten weg waren. Deze spaarpotten stonden in de vensterbank voor het raam. Ik ben naar boven gelopen via de trap, die zich rechts naast de voordeur bevindt. Het viel mij op de eerste verdieping op, dat de slaapkamer van mijn ouders overhoop was gehaald. Er lagen verschillende spullen op het bed. Vervolgens ben ik bij de andere slaapkamers op de eerste verdieping gaan kijken. Ik zag dat hier ook alles overhoop was gehaald. (..) Ik zag dat het raam van de badkamer dicht was. Ik heb dit raam open gelaten en er een plastic boot tussen gedaan. Dit bootje lag op het platte dak. Dit raam is een kantelraam. Ik ben via de trap naar de tweede verdieping gelopen. Hier zag ik dat de monitor van de PC weg was. Deze monitor stond in de kamer rechts naast de trap. (..)

MO-gegevens (..)

Het vermoedelijke punt van binnenkomst is het badkamerraam op de eerste verdieping. (..) Dit was te bereiken via de stenen omheining van de tuin.

(…)

4. Een proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 3 september 2014, deel uitmakend van voornoemd proces-verbaal, pagina 248 - zakelijk weergegeven inhoudende:

als verklaring van aangever [getuige 3] :

Ik denk dat ik rond 28 augustus 2014 beveiligingsbeelden heb gezien via mijn vader. Dit betreffen beelden die hij onze buren zijn opgenomen. Op deze beelden aan de achterzijde van de woning zag ik twee personen die op de muur klommen en vervolgens op het dak van onze keuken klommen. Iets later zag ik op de beelden dat ze weer weggingen. Op de camera aan de voorzijde van de woning zie je beide personen heel duidelijk voor de woning langs lopen. Een van de personen heeft een donkere huidskleur, slank postuur, ongeveer 20 jaar oud, had een heel beweeglijk en nonchalant loopje, had een vrij langwerpig gezicht, had [aan] de zijkant opgeschoren haar en was net iets groter dan mij. Ik schat zo rond de 1.75 meter tot 1.80 meter lang aangezien ik zelf ongeveer 1.73 meter ben. De man droeg een donkere broek en een witte trui dan wel sweater met col. (..)

Afgelopen maandag 1 september zat ik bij mij thuis in de woonkamer met [getuige 5] .⁵ (..) Ik zat in de woonkamer aan de voorzijde van de woning. Ik zag ineens een donkere jongen met opgeschoren haar aan de zijkant langs de woning lopen. (..) Ik herkende de man direct aan zijn loopje, postuur en aan zijn gezicht. Hiermee bedoel ik dan het lange smalle gezicht en het opgeschoren haar aan de zijkant. Die man is de hele straat bij ons doorgelopen maar keek nog wel bij ons naar binnen, dit deed hij op normale manier in het voorbijgaan. Doordat ik op zo‘n anderhalve meter afstand van hem zat heb ik hem goed in het gezicht gezien. (..)

Ik sprong op en keek de man na. Ik wist zeker dat het de man was die ik op de beveiligingsbeelden van de inbraak had gezien. Ik heb mijn schoenen aangetrokken, naar buiten gelopen en ben hem achterna gelopen. Ik ben op dat moment in mijn eentje naar buiten gegaan, ondertussen heb ik de politie gebeld. (..)

Uiteindelijk zag ik dat de jongen in de richting van de Zwolseweg liep, ik had de politie toen nog aan de lijn. Ik zag dat de jongen na de kerk op de Zwolseweg rechtsaf sloeg. Op dat zelfde moment kwam er een politie motor aanrijden. Ik heb de agent gezegd dat de jongen na de kerk rechtsaf was geslagen, de agent was verder op de hoogte van de melding. Wij zijn blijven wachten op de hoek waar we stonden en zagen de jongen af en toe nog in de verte. Wij begrepen op enig moment dat de jongen ontsnapte omdat de agent begon te schreeuwen dat de jongen moest blijven staan. Wij vonden het op dat moment een beetje eng worden en zagen later ook nog een tweede politiemotor komen. Hierna zijn wij naar huis gegaan, we stonden toen [met] mijn moeder te praten en daarna kwam de agent op z’n motor langs. De agent vertelde ons dat de jongen was aangehouden. Dit betrof dus de jongen die op de beelden van de camerabeelden van onze inbraak stond.

(…)

Bewijsmiddelen feit 5

(…)

4. Een proces-verbaal van verhoor van aangever d.d. 12 juni 2014, deel uitmaken van voornoemd proces-verbaal, pagina 171 - zakelijk weergegeven inhoudende:

als verklaring van aangever [getuige 6] :

Plaats delict: [c-straat 1] Deventer;

Pleegdatum/tijd: Tussen 12 juni 2014 te 01:55 uur en 12 juni 2014 te 04.27 uur (..)

Ik ben werkzaam bij de GGD als zijnde teammanager Jeugdgezondheidszorg en ben vanuit mijn functie bevoegd tot het doen van aangifte. De GGD zit gevestigd aan de [c-straat 1] te Deventer. In dit bedrijfspand zitten meerdere bedrijven gevestigd. (..)

Toen [betrokkene 2] omstreeks 21:15 uur, onze afdeling verliet, was alles netjes opgeruimd. [betrokkene 2] vertelde mij dat ze bij het verlaten van het pand het alarm in had geschakeld. Op 12 juni 2014, omstreeks 07.45 uur, kwam mijn collega [betrokkene 3] bij de GGD de [c-straat 1] te Deventer aan. Zij belde mij op en vertelde dat ze ons bedrijfspand ingelopen was en dat ze vervolgens het alarm van het pand had uitgeschakeld.

Hierna is ze onze werkruimte ingelopen en ontdekte ze dat er ingebroken was. (..) Vervolgens ben ik naar ons bedrijfspand aan de [c-straat 1] te Deventer gegaan. (..) Verder zag ik dat alle kasten open gemaakt waren. (..) Die kasten zijn altijd door middel van sleutels afgesloten. Ik zag dat uit deze kasten 4 laptops en de bijbehorende tokens weggenomen waren. (..) Toen ik verder zocht in een van de opengebroken koffers bemerkte ik dat er 3 audiometers weggenomen zijn. (..)

Toen ik in onze werkruimte liep, zag ik dat er door onze werkruimte heen gouden snoeppapiertjes verspreid lagen van kauwgum. Een (1) van mijn collega’s eet altijd kauwgom. Vandaar dat ik deze telefonisch benaderd heb en vroeg of deze kauwgum in gouden wikkels van haar was. Hierop zei ze tegen mij dat ze deze kauwgum al maanden terug gekocht had en dat ze deze op een dienblad in onze werkruimte neer had gelegd, omdat ze deze niet lekker vond.

(…)

Bewijsmiddelen feit 8

(…)

2. Een proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 17 juni 2014, deel uitmakend van voornoemd proces-verbaal, pagina 195 - zakelijk weergegeven inhoudende:

als verklaring van getuige [getuige 9] :

Ik ben medisch eindverantwoordelijke binnen [B] . Op 5 juni 2014 was ik scholing aan het geven aan mijn collega’s fysiotherapie uit Deventer. Ik bevond mij op de locatie [B] , gelegen aan de [d-straat 1] te Deventer. Toen ik met de scholing wilde beginnen, bleek dat het beeldscherm, welke ik voor mijn scholing gebruik, niet in het lokaal aanwezig was. (..)

Omstreeks 13.30 uur hoorde ik de deurbel overgaan. Deze deurbel gaat over wanneer iemand binnenkomt. (..) Ik vroeg aan de man of ik hem kon helpen. Ik hoorde de man zeggen dat hij graag een afspraak wilde maken. (..) Ik heb tegen de man gezegd dat ik graag zijn naam en telefoonnummer wilde noteren en dat ik hem dan zou bellen voor een afspraak..(..) Op het moment dat ik de man in de ontvangstruimte te woord stond, was [getuige 10] , verantwoordelijk voor de marketing, camerabeelden, die opgenomen waren aan het uitkijken.

[getuige 10] zag op de camerabeelden die hij aan het uitkijken was, dat een man op 30 mei drie keer binnen kwam. De derde keer dat de man het pand binnenkwam, zag [getuige 10] dat de man een behandelkamer binnenging. De man had een tasje in zijn handen. In de behandelkamers hangen geen camera’s dus de man was even uit het zicht van de camera. [getuige 10] zag dat de man de behandelkamer weer uit kwam lopen. [getuige 10] zag dat de man een tas in zijn handen had van de Media Markt. [getuige 10] zag dat in deze tas een beeldscherm zat.

Op het moment dat de man de behandelkamer uitkwam zaten er twee mensen in de ontvangstruimte. [getuige 10] zag dat de man de tas van de Media Markt op de balie in de ontvangstruimte zet. [getuige 10] zag dat de man om de balie heen liep en van de andere kant de tas van de Media Markt weer van de balie pakte. [getuige 10] zag dat de man het pand verliet. (..)

Op het moment dat [getuige 10] de camerabeelden uit zat te kijken, zag hij op de actuele camerabeelden een man binnen komen lopen. (..) [getuige 10] zag op de actuele camerabeelden dat het dezelfde man was, als de man die op 30 mei 2014 het beeldscherm had weggenomen uit de behandelkamer. [getuige 10] zag dat ik met de man in gesprek was.”

3.3. Het ingevolge art. 415, eerste lid, Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijnde art. 322, vierde lid, Sv bepaalt welke beslissingen, ook in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen, in stand blijven. Die bepaling noemt, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen ter terechtzitting uit hoofde van art. 287 Sv of art. 288 Sv.

3.4. De beslissingen van het hof op de verzoeken tot het verrichten van het in het middel bedoelde nader onderzoek en het opmaken van een reclasseringsrapport zijn geen beslissingen als bedoeld in art. 322, vierde lid, Sv.⁶ Nu het onderzoek op de terechtzitting van 18 maart 2015 opnieuw is aangevangen en de bestreden einduitspraak niet mede berust op de ter terechtzitting van 21 januari 2015 gegeven beslissingen tot afwijzing van deze verzoeken, zal het middel onbesproken blijven, voor zover het klaagt over die beslissingen.⁷

3.5. De beslissing van het hof op de verzoeken tot het horen van de bij appelschriftuur opgegeven getuigen is een beslissing inzake de oproeping van getuigen ter terechtzitting uit hoofde van art. 288 Sv, zodat die beslissing ingevolge art. 322, vierde lid, Sv in stand is gebleven.⁸ Dit betekent dat in cassatie kan worden geklaagd over de afwijzing van de getuigenverzoeken op de terechtzitting van 21 januari 2015, ook al is deze beslissing gegeven op een andere terechtzitting dan die naar aanleiding waarvan de einduitspraak is gedaan.⁹

3.6. In een geval waarin in de appelschriftuur als bedoeld in art. 410, eerste lid, Sv een opgave van getuigen wordt gedaan, dient de rechter, gelet op art. 418, eerste lid, Sv, behoudens de zich hier niet voordoende uitzondering van art. 418, tweede lid, Sv, de in art. 288, eerste lid, Sv voorziene maatstaf te hanteren. Voor het onderhavige geval betekent dit dat het hof onder ogen had te zien of redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het afzien van de oproeping van de in het middel bedoelde getuigen de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad.¹⁰ Het hof heeft die maatstaf – kort gezegd: het verdedigingsbelang – ook toegepast.

3.7. Bij het voorgaande merk ik volledigheidshalve op dat, gelet op de bewoordingen van de appelschriftuur, de vraag zou kunnen rijzen of wel sprake is van een opgave van getuigen die de verdachte ter terechtzitting wil doen oproepen, zoals bedoeld in art. 410, derde lid, Sv. Onderdeel 5 van de appelschriftuur spreekt namelijk van het horen van getuigen “vooruitlopend op de behandeling in hoger beroep”, waarbij tevens melding wordt gemaakt van een verzoek aan de raadsheer-commissaris ingevolge art. 411a Sv.¹¹ Het hof, dat zoals gezegd de getuigenverzoeken heeft getoetst aan het verdedigingsbelang, heeft de inhoud van de appelschriftuur kennelijk en niet onbegrijpelijk verstaan als een opgave van getuigen in de zin van art. 410, derde lid, Sv. De beoordeling van de vraag of een appelschriftuur zo’n opgave bevat, is aan het hof.¹² In cassatie dient dan ook ervan te worden uitgegaan dat de in het middel bedoelde getuigen op de voet van art. 410, derde lid, Sv bij appelschriftuur zijn opgegeven.

3.8. Na deze voornamelijk cassatie-technische opmerkingen, zal ik nu eerst ingaan op de onder 3.1 weergegeven ontwikkeling rond de zaak Keskin tegen Nederland en de implicaties hiervan voor de wijze waarop de rechter met verzoeken van de verdediging om belastende getuigen te horen, dient om te gaan.

3.8.1. Aan de zaak Keskin ligt het volgende feitencomplex ten grondslag.¹³ Keskin is vervolgd wegens het feitelijk leiding geven aan oplichting gepleegd door een rechtspersoon en tot het bewijs behoren onder andere belastende verklaringen die een zevental getuigen ten overstaan van de politie heeft afgelegd. Na in eerste instantie bij verstek te zijn veroordeeld door de rechtbank Overijssel, waarbij de rechtbank de verklaringen van de zeven getuigen voor het bewijs heeft gebruikt, heeft Keskin hoger beroep ingesteld. De verdediging heeft in de appelschriftuur verzocht de zeven getuigen te horen. De AG bij het hof is van mening dat de getuigenverzoeken kunnen worden toegewezen, maar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wijst in zijn arrest de verzoeken als onvoldoende onderbouwd af.¹⁴ Daarbij heeft het hof overwogen:

“Het hof is van oordeel dat het verdedigingsbelang in de verzoeken onvoldoende onderbouwd is, zodat het hof dit verzoek afwijst. Verdachte heeft zich voorts tijdens de verhoren door de politie op zijn zwijgrecht beroepen. Ter zitting van het hof heeft verdachte op concrete vragen van het hof over zijn werkzaamheden voor de rechtspersoon geen antwoord willen geven. Niet is aangegeven op welke punten en ook waarom de verklaringen die door de verzochte getuigen zijn afgelegd bij de politie onjuist zouden zijn. Een alternatief scenario is ook op geen enkele wijze gesteld of aannemelijk gemaakt.”

Het hof acht het aan Keskin tenlastegelegde feitelijk leiding geven aan oplichting bewezen en gebruikt, naast andere bewijsmiddelen, de zeven getuigenverklaringen, afgelegd bij de politie, voor zijn bewezenverklaring. Keskin wordt door het hof veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden.

3.8.2. In het daarop ingestelde cassatieberoep wordt geklaagd dat de afwijzing van de bij appelschriftuur opgegeven getuigenverzoeken op de grond dat het verdedigingsbelang in de verzoeken onvoldoende onderbouwd is, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en dat deze beslissing daarnaast, gelet op hetgeen de verdediging daartoe heeft aangevoerd, onbegrijpelijk is gemotiveerd. Omdat het hof vervolgens de bij de politie afgelegde verklaringen van de opgegeven getuigen voor het bewijs heeft gebruikt, heeft het hof er niet voor zorggedragen dat Keskin een eerlijk proces heeft gekregen in de zin van het EVRM.

3.8.3. Bij arrest van 8 september 2015 (14/04939) heeft de Hoge Raad het cassatieberoep, nadat de PG heeft afgezien van het innemen van een standpunt daaromtrent, op de voet van art. 80a RO niet ontvankelijk verklaard.

3.8.4. Keskin heeft vervolgens bij het EHRM de klacht ingediend dat hij geen eerlijk proces heeft gehad, omdat noch hijzelf, noch zijn raadsman in enig stadium van de procedure in de gelegenheid zijn gesteld zeven getuigen à charge te ondervragen, terwijl de bewezenverklaring van het hof in beslissende mate op deze verklaringen berust.¹⁵

3.8.5. De door Keskin ingediende klacht is op 28 juni 2016 door het EHRM gecommuniceerd naar de Nederlandse regering door middel van een Statement of Facts waarin de procedure voor de nationale instanties wordt samengevat en waarin aan partijen gevraagd wordt zich uit te laten over de volgende vraag:

“Was the applicant’s right to a fair trial, as guaranteed by Article 6 §§ 1 and 3(d) of the Convention, infringed by the fact that neither he nor counsel were given the opportunity at any stage of the proceedings to examine seven prosecution witnesses whose statements to police were used in evidence against him?”

3.8.6. Wellicht is het goed hier op te merken dat het feit dat een klacht naar de betrokken staat wordt gecommuniceerd al iets zegt over de mogelijke gegrondheid van de klacht. Indien een klacht kennelijk ongegrond wordt bevonden door het EHRM dan bereikt deze het stadium van “communicatie” niet.¹⁶

3.8.7. Hierop volgt op 29 december 2016 de volgende zogenaamde ‘unilateral declaration’ in de zin van art. 37 lid 1 sub c EVRM ¹⁷, oftewel eenzijdige verklaring van de Nederlandse regering die is vervat in de ‘Observations of the Government of the Netherlands on the admissibility and merits of application no. 2205/16 Keskin v. The Netherlands:

“Article 6, paragraph 1 in conjunction with paragraph 3 (d) of the Convention: the applicant’s request to examine the prosecution witnesses

15. The Government, by means of a unilateral declaration, acknowledges that at no stage of the criminal proceedings against the applicant was either the applicant himself or his counsel granted an opportunity to examine the seven prosecution witnesses whose statements to the police were used in evidence against him. This course of events was not in conformity with the requirements of article 6, paragraph 1 in conjunction with paragraph 3 (d) and thus constituted a violation of the Convention.”

Het EHRM zal zich, nadat de klager zich over het standpunt van de Nederlandse regering heeft kunnen uitlaten, beraden of het verzoek van de Nederlandse regering de klacht van de rol te schrappen zal worden gehonoreerd, in welk geval er geen (inhoudelijk) arrest door het EHRM zal worden gewezen waarin over de klacht wordt beslist. In zijn algemeenheid kan hierover nog worden vermeld dat het EHRM, ook indien partijen de klacht niet willen voortzetten omdat er een minnelijke schikking is bereikt, toch kan besluiten een arrest te wijzen indien een met de bepalingen van het EHRM strijdige situatie blijft bestaan in de aangeklaagde staat.¹⁸

3.8.8. Ook al is in de Keskin-zaak nog geen finale beslissing van het EHRM gegeven, hetzij door een schrapping van de rol, hetzij door een arrest waarin over de klacht wordt beslist, vormt het bovenstaande aanleiding tot bezinning over de verenigbaarheid van de Nederlandse praktijk met betrekking tot het oproepen van getuigen met de vereisten van art. 6 EVRM. Het lijkt immers niet goed denkbaar, gelet op het standpunt van de Nederlandse regering, dat overigens verder niet gemotiveerd is, dat het EHRM niet tot een schending zal concluderen, als het tenminste tot een arrest komt. Het is gissen waarom de Nederlandse regering tot een eenzijdige verklaring is overgegaan dat art. 6 EVRM is geschonden. Het feitencomplex dat aan de Keskin-zaak ten grondslag ligt, is niet uitzonderlijk en doet zich bij wijze van spreken dagelijks in de rechtspraktijk voor. Mogelijk wil de Nederlandse regering, juist vanwege de implicaties voor de Nederlandse strafrechtpraktijk, het niet op een veroordeling door het EHRM laten aankomen. Aan de andere kant worden door het EHRM steeds nadere inhoudelijke voorwaarden gesteld, voordat het na een dergelijke eenzijdige verklaring de zaak van de rol schrapt. Om de betekenis van een eenzijdige verklaring en een daarop gebaseerde schrapping van de rol te duiden, zal ik hier kort op ingaan.

3.8.9. De regeling van de eenzijdige verklaring is vervat in art. 37 lid 1 sub c EVRM en Regel 62A van het Reglement van het Hof.

3.8.10. Art. 37 lid 1 sub c EVRM luidt:

“Het Hof kan in elk stadium van de procedure beslissen een verzoekschrift van de rol te schrappen wanneer de omstandigheden tot de conclusie leiden dat:

(a) [….]

(b) [….]

(c) het om een andere door het Hof vastgestelde reden niet meer gerechtvaardigd is de behandeling van het verzoekschrift voort te zetten.”

3.8.11. Regel 62A Unilateral declaration van het Reglement van het Hof bepaalt in dit verband:

“1. (a) Where an applicant has refused the terms of a friendly-settlement proposal made pursuant to Rule 62, the Contracting Party concerned may file with the Court a request to strike the application out of the list in accordance with Article 37 § 1 of the Convention.

(b) Such request shall be accompanied by a declaration clearly acknowledging that there has been a violation of the Convention in the applicant’s case together with an undertaking to provide adequate redress and, as appropriate, to take necessary remedial measures.

(c) The filing of a declaration under paragraph 1 (b) of this Rule must be made in public and adversarial proceedings conducted separately from and with due respect for the confidentiality of any friendly-settlement proceedings referred to in Article 39 § 2 of the Convention and Rule 62 § 2.

2. Where exceptional circumstances so justify, a request and accompanying declaration may be filed with the Court even in the absence of a prior attempt to reach a friendly settlement.

3. If it is satisfied that the declaration offers a sufficient basis for finding that respect for human rights as defined in the Convention and the Protocols thereto does not require it to continue its examination of the application, the Court may strike it out of the list, either in whole or in part, even if the applicant wishes the examination of the application to be continued.

3.8.12. Hieruit blijkt dat een zogenaamde ‘unilateral declaration’ volgens Regel 62A sub c publiekelijk moet worden gedaan en dat een zaak vanwege een dergelijke verklaring pas van de rol wordt geschrapt als het respect voor de mensenrechten in het EHRM niet vereisen dat de procedure wordt voortgezet. Wat onder dit laatste moet worden verstaan blijkt uit de zaak Tomeo tegen Duitsland¹⁹ waarin het EHRM inhoudelijk ingaat op Regel 62A:

“The Court has established in a number of cases brought against Germany the nature and extent of the obligations which arise for the respondent State under Article 5 § 1 of the Convention in the context of an applicant’s continued preventive detention beyond the ten-year period in cases in which that had been the maximum for such detention under the legal provisions applicable at the time of the applicant’s offence(s) and conviction [….]

Having regard to the nature of the admissions contained in the Government’s unilateral declaration, the Court takes note of the Government’s clear acknowledgement that the applicant’s preventive detention during the period at issue in the present application was in breach of Article 5 of the Convention (see Rule 62A § 1 (b)).

Moreover, as to the question whether the respondent State made an undertaking to provide adequate redress and, as appropriate, to take necessary remedial measures (Rule 62A § 1 (b); see also Tahsin Acar, cited above, § 76), the Court considers, first, that the amount of compensation proposed by the Government to provide redress to the applicant is consistent with the amounts awarded in similar cases (cited above). The Court interprets the Government’s declaration as meaning that the compensation proposed is to be paid within three months from the date of notification of the Court’s decision issued in accordance with Article 37 § 1 of the Convention and that, in the event of failure to settle within this period, simple interest shall be payable on the amount in question at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank plus three percentage points.

The Court would further note that following the Court’s judgment in the case of M. v. Germany of 17 December 2009 (cited above), which was delivered after the decisions of the domestic courts here at issue had been taken, the Federal Constitutional Court, in a leading judgment of 4 May 2011, held that all provisions on the retrospective prolongation of preventive detention were incompatible with the Basic Law. That court further ordered that the courts dealing with the execution of sentences had to review without delay the detention of persons whose preventive detention had been prolonged retrospectively. By its judgment, the Federal Constitutional Court implemented this Court’s findings in its above‑mentioned M. v. Germany judgment on German preventive detention in the domestic legal order (see O.H. v. Germany, cited above, §§ 68, 117‑119; and Kronfeldner, cited above, §§ 59, 101-103). The Court would add that the applicant is no longer in preventive detention in breach of the Convention, that detention having been declared terminated on 14 December 2011.

In these circumstances, the Court considers that it is no longer justified to continue the examination of this part of the application (Article 37 § 1(c)).

Moreover, in the light of the above considerations, and in particular given that the Court has already clarified the nature and extent of the obligations arising under Article 5 for the respondent State in a number of previous comparable cases, the Court is satisfied that respect for human rights as defined in the Convention and the Protocols thereto does not require it to continue the examination of this part of the application (Article 37 § 1 in fine).”

3.8.13. Met name de overweging van het EHRM die betrekking heeft op de maatregelen die de Duitse rechterlijke instanties hebben genomen om toekomstige gelijksoortige schendingen te voorkomen, maakt duidelijk dat het bij een eenzijdige verklaring en een eventuele daarop volgende beslissing dat de zaak van de rol wordt geschrapt, niet gaat om een schikking in een individuele zaak. Daarom lijkt me van groot belang de kwestie die in de Keskin-zaak aan de orde is tegen het licht te houden om te bezien of de Nederlandse rechtspraak ten aanzien van het horen van getuigen zou moeten worden bijgestuurd.

3.8.14. De Keskin-zaak roept de vraag op hoe de eisen die worden gesteld aan een verzoek tot het horen van getuigen à charge in het Nederlandse strafproces zich tot de Straatsburgse jurisprudentie verhouden. In zijn proefschrift van 2015, Stille getuigen, heeft De Wilde zich precies op deze vraag geconcentreerd.²⁰ Hij heeft in dit verband op basis van een zeer uitvoerige analyse van de Straatsburgse jurisprudentie en de Nederlandse rechtspraak, het beslisschema dat het EHRM hanteert vergeleken met dat van de Nederlandse rechter en deze analyse kan verhelderend werken bij de zoektocht naar de oorzaak van een mogelijke discrepantie tussen de Straatsburgse en Nederlandse praktijk.

3.8.15. Wat het beslisschema van het EHRM betreft onderscheidt De Wilde de volgende vier beoordelingsfactoren, waarvan de laatste drie zijn ontleend aan de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM in de zaken Al Khawaja en Tahery²¹:

1. Heeft de verdediging een adequate ondervragingsmogelijkheid gekregen?

a. Ja: geen schending

b. Nee: ga naar vraag 2

2. Bestond er een goede reden voor ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid?

a. Ja: ga naar vraag 3

b. Nee: schending

3. Is veroordeling uitsluitend of in beslissende mate gebaseerd op de niet behoorlijk door de verdediging gehoorde getuige?

a. Ja: ga naar vraag 4

b. Nee: geen schending

4. Is voldoende compensatie geboden bij ontbreken van een dergelijke mogelijkheid?

a. Ja: geen schending

b. Nee: schending

3.8.16. De Wilde heeft bij dit beslisschema niet meer de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland van 15 december 2015²² kunnen betrekken, waarin de Grote Kamer de uitgangspunten van de drie stappen uit Al Khawaja en Tahery (stap 2-4 in het schema van De Wilde) herhaalt, maar ook ingaat op de onderlinge verhouding van deze stappen.

3.8.17. In dat verband overweegt de Grote Kamer:

“It is clear that each of the three steps of the test must be examined if – as in the Al-Khawaja and Tahery judgment – the questions in steps one (whether there was a good reason for the non-attendance of the witness) and two (whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction) are answered in the affirmative (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, §§ 120 and 147).”²³

Maar de Grote Kamer nuanceert vervolgens het in de zaken Al-Khawaja and Tahery ingenomen uitgangspunt, dat indien er geen goede reden is voor het ontbreken van een ondervragingsmogelijkheid, dat op zichzelf al een schending van art. 6 EVRM met zich meebrengt. In Schatschaschwili overweegt de Grote Kamer dat in dat geval ook de vervolgstappen een rol kunnen spelen, waaronder de vraag wat het belang van de verklaring van de getuige voor de bewezenverklaring is. Daarbij haalt de Grote Kamer uitspraken aan van het EHRM, die zijn gedaan na zijn arrest in de zaken Al-Khawaja en Tahery, waarin het ontbreken van een ondervragingsmogelijkheid niet tot een schending leidde, bijvoorbeeld omdat de verklaring van de niet gehoorde getuige volstrekt irrelevant²⁴ was voor de uitkomst van de zaak, waarna de Grote Kamer vervolgt:

“The Grand Chamber, in the light of the foregoing (see paragraphs 111-112), considers that the absence of good reason for the non-attendance of a witness cannot of itself be conclusive of the unfairness of a trial. This being said, the lack of a good reason for a prosecution witness’s absence is a very important factor to be weighed in the balance when assessing the overall fairness of a trial, and one which may tip the balance in favour of finding a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d).” ²⁵

Over de volgorde waarin de drie stappen van de Al-Khawaja test moeten worden doorlopen overweegt de Grote Kamer:

“117. The Court observes that in Al-Khawaja and Tahery, the requirement that there be a good reason for the non-attendance of the witness (first step), and for the consequent admission of the evidence of the absent witness, was considered as a preliminary question which had to be examined before any consideration was given as to whether that evidence was sole or decisive (second step; ibid., § 120). “Preliminary”, in that context, may be understood in a temporal sense: the trial court must first decide whether there is good reason for the absence of the witness and whether, as a consequence, the evidence of the absent witness may be admitted. Only once that witness evidence is admitted can the trial court assess, at the close of the trial and having regard to all the evidence adduced, the significance of the evidence of the absent witness and, in particular, whether the evidence of the absent witness is the sole or decisive basis for convicting the defendant. It will then depend on the weight of the evidence given by the absent witness how much weight the counterbalancing factors (third step) will have to carry in order to ensure the overall fairness of the trial.

118. Against that background, it will, as a rule, be pertinent to examine the three steps of the Al-Khawaja-test in the order defined in that judgment (see paragraph 107 above). However, all three steps of the test are interrelated and, taken together, serve to establish whether the criminal proceedings at issue have, as a whole, been fair. It may therefore be appropriate, in a given case, to examine the steps in a different order, in particular if one of the steps proves to be particularly conclusive as to either the fairness or the unfairness of the proceedings (see in this connection, for instance, Nechto v. Russia, no. 24893/05, §§ 119-25 and 126-27, 24 January 2012; Mitkus v. Latvia, no. 7259/03, §§ 101-102 and 106, 2 October 2012; Gani, cited above, §§ 43-45; and Şandru, cited above, §§ 62-66, in all of which the second step, that is, the question whether the evidence of the absent witness was sole or decisive, was examined before the first step, that is, the question whether there was a good reason for the witness’s absence).”

Verder geeft de Grote Kamer ook aan wat als een gegronde reden kan worden aangemerkt voor het ontbreken van een ondervragingsmogelijkheid en noemt daarbij als voorbeelden dat de getuige overleden is, of vreest voor represailles, afwezig is vanwege gezondheidsredenen, of onbereikbaar blijkt.²⁶

3.8.18. Samenvattend kan worden geconcludeerd dat de uitspraak van de Grote Kamer in de zaak Schatschaschwili weliswaar de noodzakelijke volgorde van de stappen van de Al-Khawaja test enigszins relativeert, maar daarbij blijft vooropstellen dat de vraag, of er een goede reden is voor ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid, een preliminaire is, die in beginsel aan de volgende twee stappen vooraf moet gaan, tenzij op grond van bijzondere omstandigheden van de zaak een andere volgorde meer voor de hand ligt, bijvoorbeeld als bij voorbaat al duidelijk is dat de betreffende getuigenverklaring irrelevant is voor de uitkomst van de procedure en dus ook voor het bewijs niet gebruikt is.

3.8.19. Ik leid daaruit a contrario af dat als een getuigenverklaring wel voor het bewijs wordt gebruikt, de relevantie hiervan voorondersteld wordt en er dus getoetst moet worden of er een goede reden is niet aan een verzoek tot het horen van de betrokken getuige door de verdediging tegemoet te komen.²⁷ Daarnaast blijkt uit de voorbeelden die de Grote Kamer noemt als redenen die kunnen worden geaccepteerd als grond voor het ontbreken van een mogelijkheid tot ondervraging van de getuige door de verdediging, dat deze gerelateerd zijn aan de persoonlijke omstandigheden van de getuige²⁸ en niet aan de vraag of de getuigenverklaring betrouwbaar kan worden geacht, bijvoorbeeld gelet op het overige bewijs dat in een zaak voorhanden is. Dat is een vraag die pas in de vervolgstappen van het schema aan de orde komt.

3.8.20. Uit de arresten Al Khawaja and Tahery en Schatschaschwili volgt dat de rechter de verdediging steeds in de gelegenheid moet stellen om de verklaringen van getuigen à charge, te toetsen door deze getuigen te ondervragen, alvorens zijn veroordeling op die verklaringen te mogen baseren. Pas wanneer de getuigenverklaring volstrekt irrelevant is en het, ondanks redelijke inspanningen daartoe, niet mogelijk is gebleken om de verdediging deze gelegenheid te bieden, komt de vraag aan de orde of en, zo ja, onder welke voorwaarden de verklaringen van die getuigen niettemin kunnen worden gebruikt als bewijs voor een veroordeling en op welke wijze de beperking van het ondervragingsrecht moet worden gecompenseerd.

3.8.21. Voor het in kaart brengen van de Nederlandse situatie heeft De Wilde in zijn proefschrift een beslismodel opgenomen voor het beantwoorden van de vraag of getuigenverklaringen voor het bewijs mogen worden gebruikt. Het model is gebaseerd op de jurisprudentie van de Hoge Raad waarin de Hoge Raad heeft aangegeven dat er geen sprake is van onverenigbaarheid met art. 6 EVRM.²⁹ Daarin worden ook vier stappen onderscheiden bij de beoordeling door de rechter van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen à charge:

- Heeft de verdediging voldoende initiatief getoond?

a. Nee: geen schending

b. Ja: ga naar vraag 2

- Is aan de verdediging een ondervragingsmogelijkheid geboden?

a. Ja: geen schending

b. Nee: ga naar vraag 3

- Is er voldoende steunbewijs voor de door de verdachte betwiste onderdelen van de getuigenverklaring?

a. Ja: geen schending

b. Nee: ga naar vraag 4

- Is er voldoende compensatie geboden?

a. Ja: geen schending

b. Nee: in de meeste gevallen schending

3.8.22. Waarin liggen nu de punten van verschil met het Straatsburgse toetsingsmechanisme zoals schematisch in kaart is gebracht onder 3.8.15 ?

3.8.23. Wat in de eerste plaats opvalt is, dat de Hoge Raad bij de beoordeling van de vraag of een verzoek van de verdediging tot het horen van belastende getuigen mag worden afgewezen, niet onderzoekt of er een goede reden is voor de getuige om niet op de zitting te verschijnen om ondervraagd te worden. Deze vraag, die in de Straatsburgse benadering als eerste moet worden gesteld en beantwoord, wordt in de Nederlandse praktijk als het ware overgeslagen. De Hoge Raad onderzoekt weliswaar of er een ondervragingsmogelijkheid heeft bestaan, maar niet of er een goede reden was voor het ontbreken daarvan.³⁰ Als aan de verdediging geen adequate ondervragingsmogelijkheid is geboden, wordt er meteen doorgeschakeld naar het belang van de verklaring voor de bewijsconstructie, met name of er voldoende ander bewijs beschikbaar is en of hierin ook elementen kunnen worden gevonden om de betwiste onderdelen van de getuigenverklaring te weerleggen. Daarin kan wellicht ook een verklaring worden gevonden waarom van de verdediging bij het verzoek om een belastende getuige te horen, ook in het geval dat het verdedigingsbelang als maatstaf geldt, een motivering wordt verwacht waarbij feiten of omstandigheden moeten worden aangevoerd waarom de verklaring van de belastende getuige niet juist zou zijn, zoals ook uit de hiervoor onder 3.2. aangehaalde overwegingen in het bestreden arrest het geval is.

3.8.24. Het is de vraag of de wetgever bij de invoering van deze maatstaf een dergelijke vergaande motiveringsplicht van de zijde van de verdediging voor ogen heeft gestaan. De maatstaf van het verdedigingsbelang wordt wel beschouwd als de meest precaire weigeringsgrond, aangezien de officier van justitie (art. 264, eerste lid onder c, Sv) en de zittingsrechter (art. 288, eerste lid onder c, Sv) bij het hanteren van deze grond treden in het verdedigingsbelang dat de verdachte heeft bij het oproepen van de desbetreffende getuige.³¹

3.8.25. Deze weigeringsgrond werd ingevoerd bij Wet van 5 juli 1984, Stb. 1984, 332. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdt over de reikwijdte en ratio hiervan het volgende in:³²

“De uit 1936 daterende regeling inzake het dagvaarden en horen van getuigen en deskundigen ter terechtzitting in strafzaken is in de praktijk op een tweetal punten lacuneus gebleken. (…) Aan de andere kant zijn aan de bevoegdheid van de verdachte getuigen of deskundigen te doen dagvaarden, geen grenzen gesteld. Denkbaar is dat een strikte naleving van de verplichting alle door de verdachte opgegeven getuigen en deskundigen te dagvaarden in sommige gevallen, bij voorbeeld vanwege het grote aantal, kan leiden tot verstoring van een goede procesorde.

(…)

Aan de bevoegdheid van de verdachte om getuigen en deskundigen te doen dagvaarden heeft de wetgever geen grenzen gesteld. Naar de letter van de wet dient de officier van justitie alle personen, die door de verdachte zijn opgegeven, te doen dagvaarden. In de thans voorgestelde regeling echter is voor de officier van justitie een zekere ruimte gelaten om te beoordelen in welke gevallen van het dagvaarden van getuigen of deskundigen kan worden afgezien. Ingevolge het voorgestelde artikel 263, vierde lid, kan de officier van justitie, indien redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad wanneer een door hem opgegeven getuige of deskundige niet ter terechtzitting wordt gehoord, weigeren die getuige of deskundige te doen dagvaarden. (…) In het hier gevolgde systeem beoordeelt in eerste instantie de officier van justitie of aan het verzoek van de verdachte gevolg wordt gegeven. De beoordeling van dat verzoek is in de opzet van de nieuwe regeling marginaal. De verplichting om tot dagvaarding over te gaan indien de verdachte daarom verzoekt, staat in het wetsontwerp voorop. Het kan niet de bedoeling zijn het openbaar ministerie een bevoegdheid in handen te geven om «lastige» getuigen zonder gegronde redenen de toegang tot de rechter te ontzeggen. Het beroep dat de verdachte bij de rechter zelf kan instellen biedt daarvoor voldoende garantie. Wel is het zo dat daar, waar de officier van justitie volgens de letterlijke tekst van de wet thans aan een belangenafweging niet kan toekomen, hem in de voorgestelde regeling de mogelijkheid daartoe wordt geboden. Ook in die gevallen, waarin de verdachte de dagvaarding verlangt van een groot aantal getuigen of van personen, die een bepaalde maatschappelijke, ambtelijke of politieke functie bekleden, lijkt het wenselijk de in het geding zijnde belangen tegen elkaar af te wegen. Daarbij kan een marginale beoordeling van de relevantie van de door een getuige af te leggen verklaring niet achterwege blijven. Ik deel de opvatting van de commissie, dat met een regeling die uitdrukkelijk een marginale toetsing van de verklaring van een getuige of deskundige toelaat, het belang van de in de rechtspleging na te streven openheid en duidelijkheid wordt gediend (…).”

3.8.26. In de memorie van antwoord is daarop het volgende opgemerkt:³³

“De leden van de fractie van de P.v.d.A. merkten allereerst op dat tussen de belangen van opsporing, vervolging en berechting enerzijds en de belangen van verdachte en verdediging anderzijds, een compromis gevonden dient te worden. (…) Betreurd werd echter dat de bestaande rechten van de verdachte en de verdediging worden verkort. Zowel de officier van justitie als de rechter krijgen de bevoegdheid om getuigen te weigeren, zij het met het oog op chicanes van de kant van de verdachte. De leden van de P.v.d.A.-fractie vermochten echter niet in te zien dat het in Nederland om een wezenlijk probleem gaat. (…) Naar aanleiding hiervan merk ik het volgende op. Het wetsvoorstel beoogt een antwoord te geven op verschillende problemen die zich in de praktijk hebben voorgedaan. Niet alleen misbruik van het strafprocesrecht met het oog op procesobstructie doet zich voor. Verdachten kunnen ook hoogwaardigheidsbekleders als getuigen doen dagvaarden kennelijk met geen ander doel dan om de publieke aandacht voor hun proces te trekken (HR 15 juni 1976, NJ 1977, no. 21). Daarnaast kunnen verdachten het oogmerk hebben het strafprocesrecht te gebruiken voor politieke propaganda (HR 10 januari 1978, NJ 1978, no. 595). Soms lijkt ook de neiging bespeurbaar autoriteiten als getuige te dagvaarden ten einde hun beleid bij de handhaving van de openbare orde, in de rechtszaal aan de orde te stellen. Het gaat daarbij in de regel om een vervolging ter zake van openlijke geweldpleging tijdens ongeregeldheden. Wanneer de toetsing van dit beleid niet van belang is voor de beoordeling van de strafwaardigheid van de telastegelegde feiten, ligt een verschijning van de betrokkenen in de rechtszaal minder in de rede, te meer waar in onze democratische samenleving een verantwoordingsplicht voor het optreden van de met de ordehandhaving of gezagsuitoefening belaste autoriteiten bestaat tegenover vertegenwoordigende lichamen zoals parlement en gemeenteraad. Verder kunnen verdachten het proces traineren wanneer het gaat om een getuige die in het buitenland is gedetineerd (HR 13 maart 1979, NJ 268), of wanneer de getuige onvindbaar is (HR 17 oktober 1972, NJ 1973, no. 19). Blijkens de geciteerde arresten heeft de rechtspraak voor veel van de in de praktijk gebleken problemen een oplossing gevonden. Het lijkt juist de wet in overeenstemming te brengen met het aldus gevormde recht. (…) De hier aan het woord zijnde leden vroegen verder of niet artikel 1, derde lid van de Wet tarieven in strafzaken voldoende waarborg vormt, daar ingevolge dat artikel de vergoeding voor tijds-, verzuim-, reis- en verblijfkosten verbonden aan het oproepen van getuigen en deskundigen ten laste van de verdachte komen. Met deze leden ben ik het eens dat van deze bepaling ongetwijfeld enige remmende werking zal uitgaan. Blijkens de genoemde praktijkvoorbeelden - en er zijn er meer - vormt deze bepaling echter onvoldoende tegenwicht om misbruik van procesrecht te voorkomen. De bepaling van het voorgestelde artikel 263, vierde lid, kan daarom niet worden gemist.”

3.8.27. Uit deze parlementaire geschiedenis volgt dat de weigeringsgrond van het verdedigingsbelang in de wet is opgenomen met het doel de officier van justitie en de rechter de mogelijkheid te geven om misbruik van procesrecht tegen te gaan. Daarbij had de wetgever onder meer het oog op verzoeken tot het horen van grote aantallen getuigen waardoor de goede procesorde wordt verstoord of het strafproces wordt vertraagd, of getuigen waarvan de oproeping alleen wordt verzocht om publieke aandacht voor het proces te trekken of politieke propaganda te bedrijven. De maatstaf van het verdedigingsbelang is dus indertijd in de wet opgenomen om chicaneuze getuigenverzoeken te kunnen pareren.³⁴

3.8.28. In de parlementaire geschiedenis is dan ook benadrukt dat de verplichting voor de officier van justitie om over te gaan tot dagvaarding van door de verdachte opgegeven getuigen als hoofdregel voorop is blijven staan. De toetsing aan het verdedigingsbelang mag slechts marginaal zijn.³⁵ Een verdachte wordt volgens de minister door het afzien van het horen van een getuige niet in zijn verdediging geschaad indien de verklaring van de desbetreffende getuige bij voorbaat als overbodig of nutteloos moet worden aangemerkt.³⁶

3.8.29. In lijn met de wetsgeschiedenis schreef Corstens in zijn noot onder HR 1 december 1992, NJ 1993/631³⁷ dat het recht van een verdachte om getuigen ter terechtzitting te doen verschijnen, mits die getuigen tijdig en op juiste wijze zijn aangemeld, door de rechter alleen in evidente gevallen van nutteloosheid of overbodigheid mag worden beperkt. Het arrest onderstreept volgens hem dat het een zaak van de verdediging zelf is wie zij als getuigen ter terechtzitting wil horen en dat het niet aangaat dat de rechter voor de verdediging gaat uitmaken of zij zich wel juist opstelt. Alleen in de genoemde evidente gevallen komt aan de zittingsrechter op dit punt een oordeel toe. Verder moet de rechter zich volgens Corstens daarbuiten houden.

3.8.30. In de literatuur wordt ten aanzien van getuigenverzoeken waarop de maatstaf van het verdedigingsbelang van toepassing is, wel gesproken van een “ja, tenzij”-benadering.³⁸ Uitgangspunt is dat dergelijke verzoeken worden gehonoreerd, ongeacht of de officier van justitie of de zittingsrechter zelf die getuigen had willen oproepen. Bij verzoeken waarop het noodzaakcriterium van toepassing is, wordt daarentegen sproken van een “nee, tenzij”-benadering, in die zin dat dergelijke verzoeken worden afgewezen, tenzij de rechter zelf de noodzaak van het verhoor ziet.

3.8.31. In zijn overzichtsarrest van 1 juli 2014 sluit de Hoge Raad aan bij de bedoeling van de wetgever en overweegt daarover het volgende³⁹:

“2.4. In beginsel heeft de verdachte het recht om ter terechtzitting alle getuigen te doen horen wier verhoor hij in het belang van zijn verdediging acht. Volgens het tegenwoordige Nederlandse stelsel van strafvordering kan de verdachte dat recht effectueren door zelf getuigen mee te brengen naar de terechtzitting. Voor het overige is hij aangewezen op het openbaar ministerie tot wiens taak het behoort getuigen op te roepen. Het openbaar ministerie kan weigeren te voldoen aan een door of namens de verdachte gedaan verzoek tot oproeping van getuigen. Door of namens de verdachte kan vervolgens ter terechtzitting het oordeel van de rechter over die weigering worden ingeroepen. Het openbaar ministerie - en in geval van diens weigering of verzuim de opgegeven getuigen op te roepen: de rechter - kan die oproeping weigeren op onder meer de grond dat de verdachte daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad (hierna ook aan te duiden als "verdedigingsbelang").

2.5. In de rechtspraak en de doctrine wordt aangenomen dat die maatstaf het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter ertoe noopt een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.”

3.8.32. Van de andere kant heeft de Hoge Raad in datzelfde arrest overwogen dat ook als het verdedigingsbelang als maatstaf geldt, van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing⁴⁰:

“2.6. Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Te denken valt in dit verband aan het opgeven van de redenen voor het doen horen van de zogenoemde getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde, of het doen horen van getuigen à charge die in het vooronderzoek zijn gehoord, teneinde deze personen of hun afgelegde verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te toetsen.”

3.8.33. Daarbij overweegt de Hoge Raad dat het strikte onderscheid tussen de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium en het verdedigingsbelang, waarbij het noodzakelijkheidscriterium de rechter een ruimere marge biedt een verzoek tot het horen van getuigen niet te honoreren, in de praktijk is gerelativeerd, omdat ook bij de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium in voorkomende gevallen de belangen van de verdediging moeten worden betrokken.⁴¹

3.8.34. Het lijkt er echter op dat niet alleen het onderscheid tussen de twee maatstaven is gerelativeerd, maar dat ook de eisen die worden gesteld aan de motivering van een getuigenverzoek naar elkaar zijn toegegroeid en het wat dat betreft niet meer zoveel uitmaakt of nu het noodzaakcriterium of het verdedigingsbelang van toepassing is.

3.8.35. Als illustratie kunnen twee zaken dienen die overigens door de Hoge Raad op de voet van art. 81 RO zijn afgedaan en waarin ik afga op hetgeen in de daaraan voorafgaande conclusie van de AG staat vermeld. Een arrest van 12 mei 2015⁴² heeft betrekking op een bij appelschriftuur gedaan verzoek tot het horen van twee getuigen, zijnde overburen van de aangever waarbij was ingebroken, die verklaren twee mannen bij de woning te hebben gezien en een beschrijving geven van de kleding die de betrokken mannen droegen. De motivering in de appelschriftuur is dat de verdediging de getuigen vragen wil stellen om te verifiëren hoe zij hun waarnemingen hebben kunnen doen omdat uit een foto in het dossier blijkt dat een groot deel van hun zicht moet zijn geblokkeerd. Verder wil de verdediging vragen stellen of zij de waarnemingen onafhankelijk van elkaar hebben gedaan of daarover met elkaar hebben gesproken. Het hof wijst het verzoek af met als motivering dat de signalementen die de getuigen geven, met name zijn gebaseerd op de kleding van deze mannen en niet op persoonskenmerken zoals bijvoorbeeld van het gezicht, en dat zowel verdachte als zijn medeverdachte heeft verklaard enkel uit de auto te zijn geweest om te plassen en dat zij niet bij de voordeur dan wel in de tuin van de betreffende woning zijn geweest. Het hof acht het daarom niet van belang noch noodzakelijk om de getuigen te horen en oordeelt dat de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad door het achterwege blijven van het oproepen en horen van genoemde getuigen.

In een ander arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2016⁴³ was er ook sprake van de opgave van getuigen bij appelschriftuur, waarvan één getuige, wiens verklaring voor het bewijs was gebruikt, het signalement had gegeven van een persoon die met een dun voorwerp bij het slot van de voordeur van een woning bezig was. Op basis van dit signalement was de verdachte later aangehouden. Als grond voor het verzoek de getuige te horen had de verdediging opgegeven dat zij wenste te onderzoeken of de getuige bij zijn verklaring bleef en deze wilde bevragen over zijn zicht op het bewuste moment dat de getuige de verdachte zou hebben gezien, nu uit het weerbericht bleek dat het de betrokken nacht bewolkt was. Het hof wees het verzoek af omdat de getuige niet had verklaard dat de verdachte bij het tenlastegelegde feit betrokken is geweest, maar slechts een omschrijving had gegeven van een of meer personen die hij uit de auto zag stappen en naar het pand zag gaan en de raadsman niet had aangegeven wat er niet zou kloppen aan de verklaring van de getuige.⁴⁴

3.8.36. Deze voorbeelden illustreren dat ook indien een getuigenverzoek getoetst wordt aan het verdedigingsbelang, van de zijde van de verdediging wordt verwacht grondig te onderbouwen waarom een dergelijk verzoek, gelet op de overige bewijsmiddelen in de zaak, het belang van de verdediging kan dienen. Dat een getuigenverklaring in eerste aanleg voor het bewijs is gebruikt, is daartoe kennelijk niet voldoende.

3.8.37. Door deze ontwikkeling is niet alleen de oorspronkelijke marginale toets bij de toepassing van het verdedigingsbelang steeds meer op de achtergrond geraakt, maar ontstaat er ook een probleem vanuit het perspectief van het Straatsburgse toetsingsmechanisme dat zich nu in de zaak Keskin lijkt te manifesteren.

De Hoge Raad beoordeelt een klacht over een afwijzing van een getuigenverzoek vanuit de Nederlandse strafprocessuele regels. Zoals hiervoor onder 3.5.19 is opgemerkt is een belangrijk verschil met de benadering van het EHRM, dat in de jurisprudentie van de Hoge Raad de vraag of er goede gronden zijn een getuige niet op te roepen, niet als eerste aan de orde komt en zelfs wordt overgeslagen. Getoetst wordt door de Hoge Raad of bij de afwijzing de juiste maatstaf is gehanteerd en of gelet op hetgeen is aangevoerd ter onderbouwing van het verzoek, de afwijzing begrijpelijk is. Daar staat tegenover dat vanuit het perspectief van het EHRM de omstandigheid dat een belastende getuigenverklaring voor het bewijs wordt gebruikt op zichzelf al voldoende is om een ondervragingsrecht op grond van art. 6 EVRM te doen ontstaan, omdat het recht van de verdediging een dergelijke getuige te ondervragen het uitgangspunt is.⁴⁵ Uit de Straatsburgse jurisprudentie kan niet worden afgeleid dat daarvoor een nadere door de verdediging aan te dragen motivering vereist is. Het EHRM kan alleen al vanwege het ontbreken van een goede reden de getuigen op te roepen een schending van art. 6 EVRM aannemen. Een motivering of nadere onderbouwing zoals in de Nederlandse jurisprudentie wordt vereist wordt door het EHRM alleen gevraagd als het gaat om het horen van getuigen á décharge.⁴⁶ De Nederlandse regeling maakt wat het oproepen van getuigen betreft geen onderscheid tussen getuigen à charge en à décharge. Dat doet het EHRM wel.

3.8.38. Ik kom tot een afronding. Uit de Straatsburgse jurisprudentie volgt – en dat lijkt door de ontwikkelingen in de Keskin-zaak te worden bevestigd – dat de rechter de verdediging, indien zij dat verzoekt, steeds in de gelegenheid moet stellen om de verklaringen van belastende getuigen te toetsen door deze getuigen te ondervragen, alvorens een veroordeling op die verklaringen te mogen baseren. Pas wanneer het, ondanks redelijke inspanningen daartoe, niet mogelijk is gebleken om de verdediging deze gelegenheid te bieden, komt de vraag aan de orde of en, zo ja, onder welke voorwaarden de verklaringen van die getuigen niettemin kunnen worden gebruikt als bewijs voor een veroordeling.

De consequentie is dan ook dat de feitenrechter een dergelijk verzoek niet mag afwijzen, tenzij de verdediging in een eerder stadium al de kans heeft gehad de getuige te ondervragen of als er een goede reden is dat de getuige niet door de verdediging ondervraagd kan worden.

3.8.39. Indien deze consequentie wordt aanvaard, dan heeft dat onmiskenbaar gevolgen voor de Nederlandse praktijk. In feite zou bij de beoordeling van verzoeken om het horen van belastende getuigen steeds de maatstaf van het verdedigingsbelang moeten worden aangelegd, zonder dat van de verdediging daarvoor een nadere motivering mag worden gevraagd. De potentiële mogelijkheid dat deze getuigenverklaringen voor het bewijs kunnen worden gebruikt is daartoe al voldoende. Wordt een dergelijk verzoek toch afgewezen, dan kan de verklaring niet voor het bewijs worden gebruikt, tenzij de verdediging hiertoe alsnog in de gelegenheid wordt gesteld. De verdediging kan hierop inspelen door verzoeken tot het horen van getuigen voorwaardelijk te doen. In die situatie hoeven de getuigen alleen te worden ondervraagd als de rechter de verklaringen voor het bewijs wil gebruiken.

3.9. Dan kom ik nu toe aan de bespreking van het middel. Daarin wordt betoogd dat het oordeel van het hof, inhoudende dat de verdachte door het afwijzen van de getuigenverzoeken redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is. Temeer nu de betreffende getuigenverklaringen door de rechtbank in eerste aanleg voor het bewijs zijn gebezigd, zodat het in het belang van de verdediging is deze getuigen nader te kunnen ondervragen.

3.10. Het middel klaagt niet met zoveel woorden over de schending van art. 6 lid 1 en 3d EVRM maar in materieel opzicht komen de in het middel aangevoerde bezwaren op hetzelfde neer.

3.11. Voor de beoordeling van het middel zijn de navolgende omstandigheden relevant:

- het gaat bij de getuigen [getuige 2] , [getuige 1] (feit 1), [getuige 3] en [getuige 4] (feit 3), [getuige 6] (feit 5) en [getuige 9] (feit 8) om getuigenverklaringen die belastend voor de verdachte zijn;

- deze getuigen zijn in geen enkel stadium van het strafproces door of namens de verdachte ondervraagd kunnen worden;

- en de verklaringen zijn door het hof gebruikt bij de bewezenverklaring van respectievelijk de feiten 1, 3, 5 en 8.

3.12. De getuigen [getuige 5] (feit 3), [getuige 7] (feit 7) en [getuige 10] (feit 8) kunnen op grond van hetgeen in de getuigenverzoeken hierover is naar voren gebracht als getuigen à décharge worden aangemerkt. Op hen is hetgeen daarover is uiteengezet onder 3.8.32 van toepassing. Ik acht het oordeel van het hof dat de verzoeken onvoldoende zijn onderbouwd gelet op hetgeen daaraan door de verdediging ten grondslag is gelegd niet onbegrijpelijk.

3.13. Gelet op hetgeen ik onder 3.8-3.8.38 heb uiteengezet is het middel gegrond voor zover het betrekking heeft op de afwijzing van de verzoeken van de onder 3.11 genoemde getuigen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG