Parket bij de Hoge Raad, 04-03-2016, ECLI:NL:PHR:2016:70, 15/00167

Zitting 4 maart 2016

Conclusie inzake:

1. TenneT TSO B.V.

2. Saranne B.V.

(hierna: TenneT c.s.)

eiseressen tot cassatie

advocaat: mr. M. Ynzonides

tegen

1. ABB B.V.

2. ABB Ltd.

(hierna: ABB c.s.)

verweersters in cassatie

advocaat: mr. F.E. Vermeulen

In deze zaak, waarin TenneT c.s. van ABB c.s. schadevergoeding vorderen wegens een door de Europese Commissie bij beschikking vastgestelde mededingingsinbreuk, is in cassatie de vraag aan de orde welke ruimte het Nederlandse recht voor ABB c.s. laat om tegen de vordering van TenneT c.s. aan te voeren dat de als gevolg van die mededingingsinbreuk in rekening gebrachte meerkosten geheel of gedeeltelijk op de afnemers van Tennet c.s. zijn (of zullen worden) afgewenteld (het zogenaamde passing-on verweer).

1.1 Op 30 maart 1993 is tussen N.V. Samenwerkende elektriciteitsbedrijven (Sep) enerzijds en ABB Transport en Distributie B.V. (ABB T&D) anderzijds een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten, op grond waarvan ABB T&D aan Sep een 380 kilovolt en een 220 kilovolt GGS-installatie heeft verkocht en geleverd ten behoeve van het schakelstation Eemshaven. De in de Overeenkomst vermelde prijs van het werk was NLG 87.100.000,- exclusief BTW. Het tijdstip voor bedrijfsvaardige oplevering werd vastgesteld op 15 maart 1995. De prijs is overeenkomstig het bestek in termijnen betaald.

1.2 GGS staat voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal (in het Engels: GIS, Gas Insulated Switchgear). De beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007 (verder: de Beschikking, productie 2 bij de inleidende dagvaarding van TenneT c.s.) vermeldt dat GGS wordt gebruikt om de energiestroom in elektriciteitsnetwerken te controleren. Het is zwaar elektrisch materieel, dat als belangrijk onderdeel voor kant en klaar opgeleverde elektriciteitsonderstations wordt gebruikt. Het product is gespecialiseerd en wordt op maat gemaakt. Voorts volgt uit de Beschikking (§ 78 - § 83) dat wereldwijd GGS slechts door een beperkt aantal conglomeraten van ondernemingen wordt aangeboden en door een beperkte kring van afnemers wordt afgenomen, hoofdzakelijk overheden dan wel publieke nutsbedrijven.

1.3 ABB B.V. is als gevolg van een fusie in 1996 de rechtsopvolgster van ABB T&D. ABB Ltd. is volgens het door ABB c.s. overgelegde uittreksel uit het handelsregister van het kanton Zürich (productie 4 van ABB c.s., ingezonden bij brief van 1 september 2011 ten behoeve van het pleidooi in het incident) in dat register ingeschreven op 5 maart 1999. Haar doelomschrijving is (beknopt samengevat) deelneming in ondernemingen. Daarnaast bestaat, volgens een ander door ABB c.s. overgelegd uittreksel (productie 5 van ABB c.s., ingezonden bij brief van 1 september 2011 ten behoeve van het pleidooi in het incident), de vennootschap ABB Asea Brown Boveri Ltd., die op hetzelfde adres is gevestigd en in hetzelfde handelsregister is ingeschreven op 4 januari 1988. De doelomschrijving van deze rechtspersoon is (beknopt samengevat) aandelen houden in ondernemingen, waarnaast de vennootschap onroerende zaken en intellectuele eigendomsrechten kan verkrijgen, houden en vervreemden en commerciële activiteiten kan ontplooien.

ABB Ltd. houdt via een financiële houdstermaatschappij alle aandelen in ABB B.V.. Tegenwoordig is ABB Holdings die tussenliggende houdstermaatschappij. ABB Holdings is volgens het door ABB c.s. overgelegde uittreksel (productie 3 bij de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid van ABB c.s.) opgericht op 21 augustus 1995 en zij houdt sinds 10 december 1998 alle aandelen in ABB B.V..

Welke rechtspersonen in 1992/1993 de houdster en de tussenliggende houdstermaatschappij waren van de aandelen in ABB T&D is in dit geding niet bekend gemaakt.

1.4 De gekochte en geleverde GGS-installatie maakt onderdeel uit van het hoogspanningsnet, waarvan Sep tot 1998 zowel eigenaar als beheerder was. Op grond van de Elektriciteitswet 1998 werd Sep verplicht gesteld om voor het beheer van het landelijk hoogspanningsnet een netbeheerder aan te wijzen. Sep heeft op 21 oktober 1998 TenneT (aanvankelijk genaamd Delcos B.V.) als netbeheerder aangewezen. Op diezelfde dag heeft Sep bij akte van inbreng de economische eigendom van een aantal activa overgedragen aan TenneT. In de akte is bepaald dat de activa geheel of gedeeltelijk juridisch zullen worden geleverd op een nader te bepalen datum. Dit is niet gebeurd. Bij akte van splitsing van 2 februari 2001 heeft Sep (thans genaamd B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor, NEA) Saranne opgericht en de juridische eigendom van een aantal vermogensbestanddelen onder algemene titel laten overgaan naar Saranne. Sinds 19 december 2006 houdt TenneT alle aandelen in Saranne. De Nederlandse Staat houdt alle aandelen in TenneT.

1.5 Bij de Beschikking heeft de Europese Commissie beslist dat een aantal ondernemingen, waaronder ABB Ltd., inbreuk heeft gemaakt op art. 81 van het EG-Verdrag (thans art. 101 van het EU-Werkingsverdrag (VWEU)) en op art. 53 van de EER-Overeenkomst door gedurende de in de Beschikking aangeduide periodes deel te nemen in een complex van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de gasgeïsoleerd schakelmateriaal sector in de EER.

In haar Samenvatting ter bekendmaking van de Beschikking (in Publicatieblad Nr. C 005 van 10/01/2008, p. 0007-0010) (productie 3 bij de inleidende dagvaarding van TenneT c.s.) geeft de Commissie de feiten als volgt weer:

“DE FEITEN

(8) Het kartel had een complexe structuur. Ten eerste bestond er een gemeenschappelijk akkoord tussen de deelnemers dat de Japanse ondernemingen niet op de Europese markt zouden verkopen en dat de Europese ondernemingen niet op de Japanse markt zouden verkopen. Ten tweede waren projecten buiten de Europese landen en Japan op basis van globale quota verdeeld. Een aantal landen was volledig uitgesloten van de overeenkomsten, met name de VS en Canada. Ten derde bespraken de Europese ondernemingen op basis van de gemeenschappelijke afspraak onderling projecten betreffende Europese landen. Deze projecten vielen echter onder de globale quota die met de Japanse ondernemingen waren overeengekomen. Ten vierde werd een aantal Europese landen aangemerkt als „land van oorsprong”. Deze landen van oorsprong waren aan de nationale producenten toegekend en de verkoop in de „landen van oorsprong” werd niet in de berekening van de globale quota opgenomen (geboekt).

(9) De partijen kwamen geregeld bijeen

- om GGS-projecten overeenkomstig de vastgestelde quota toe te wijzen;

- om afspraken te maken over de prijzen die de aangewezen onderneming kon aanrekenen;

- om de prijzen overeen te komen die de leden van het kartel waaraan de aanbesteding niet zou worden gegund, zouden bieden om de indruk te wekken dat er werkelijk van concurrentie sprake was; en

- om afspraken te maken over de parameters voor de prijsvaststelling die in acht moesten worden genomen wanneer de partijen het er niet over eens konden worden aan welke onderneming het project zou worden toegewezen.

(10) De deelnemers namen vergaande maatregelen om hun kartelactiviteiten te verbergen. Niet alleen stelden de karteldeelnemers schijnoffertes op om de indruk te wekken dat er van werkelijke concurrentie sprake was; zij gebruikten ook codenamen en steeds verfijnder communicatiemiddelen (e-mail vanaf particuliere e-mailadressen met versleutelde boodschappen; mobiele telefoons met versleuteling) om te voorkomen dat dit werd ontdekt.

(11) Dankzij de bewijzen die door de immuniteitsverzoeker zijn verschaft en de controles die de Commissie heeft verricht kan zij vaststellen dat de inbreuk al minstens in april 1988 een aanvang nam en heeft voortgeduurd tot de dag waarop de Commissie stappen ondernam, te weten 11 mei 2004.”

1.6 In het dictum is de periode van de deelname in het kartel ten aanzien van ABB Ltd. vastgesteld op de periode van 15 april 1988 tot 2 maart 2004. De Commissie heeft de aan ABB Ltd. als deelnemer in het kartel op te leggen boete bepaald op een bedrag van € 215.156.250,-. Voor deze boete is aan ABB Ltd. volledige boete-immuniteit verleend op grond van de “Mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboetes en vermindering van geldboetes in kartelzaken” (PbEU, C 298 van 8.12.2006). ABB Ltd. heeft geen beroep ingesteld tegen de Beschikking.

1.7 TenneT c.s. hebben ABB c.s. bij brief van 24 juni 2010 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de mededingingsbeperkende kartelafspraken, vooralsnog (na vermeerdering van eis in eerste aanleg) begroot op € 29.725.227,-.

1.8 Bij exploot van 1 oktober 2010 hebben TenneT c.s. ABB c.s. gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. Na vermeerdering en vervolgens weer vermindering van eis hebben zij (samengevat) gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ABB c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan TenneT c.s. van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met hoofdelijke veroordeling van ABB c.s. in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW vanaf veertien dagen na het vonnis.

TenneT c.s. hebben hun vordering gebaseerd op een door ABB c.s. gepleegde inbreuk op het mededingingsrecht, waarbij aan TenneT c.s. schade is berokkend. Als juridische grondslagen voor hun vordering hebben TenneT c.s aangevoerd: (i) een verbintenis tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad; (ii) gehele of gedeeltelijke nietigheid van rechtswege van de Overeenkomst, met daaruit voortvloeiend een verbintenis tot (partiële) ongedaanmaking; (iii) een verbintenis tot schadevergoeding uit hoofde van een tekortkoming in de verplichtingen uit de Overeenkomst (iv) een verbintenis tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking².

ABB c.s. hebben op verschillende gronden betwist dat zij tot schadevergoeding zijn gehouden. In cassatie is slechts van belang dat ABB c.s. mede het passing-on verweer hebben gevoerd.

1.9 Nadat de rechtbank op 26 oktober 2011, 29 februari 2012 en 16 mei 2012 incidentele vonnissen had gewezen (waarvan de inhoud in cassatie niet ter zake doet) en nadat zij bij tussenvonnis van 1 augustus 2012 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 4 december 2012 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank (inmiddels de rechtbank Oost-Nederland) bij eindvonnis van 16 januari 2013 geoordeeld dat ABB c.s. inbreuk hebben gemaakt op het mededingingsrecht en daarvoor jegens TenneT c.s. aansprakelijk zijn. Voor wat betreft ABB Ltd. staat volgens de rechtbank door de Beschikking van de Europese Commissie onweerlegbaar vast dat zij ten tijde van de aanbesteding die in de Overeenkomst heeft geresulteerd, deelnam aan een wereldwijd kartel, waarin tussen de deelnemers mededingingsbeperkende afspraken over de onderlinge verdeling van opdrachten en de vaststelling van prijzen op de GGS-markt werden gemaakt en uitgevoerd (rov. 4.2). Hoewel uit het gepubliceerde deel van de Beschikking niet blijkt dat specifiek ook de onderhavige Nederlandse GGS-projecten van 1992/1995 in het onderzoek van de Europese Commissie zijn betrokken, wordt daarin wel aangegeven dat de wereldwijde kartelafspraken en marktverdeling in het bijzonder gelding hadden (en onderling werden afgedwongen) voor de landen van de EER. Dit betrof dus onder andere ook Nederland. Daarmee kan volgens de rechtbank ervan worden uitgegaan dat in het bijzonder ook de onderhavige financieel belangwekkende aanbesteding van Sep, waarin uitsluitend werd geparticipeerd door multinationale deelnemers in het kartel of aan die karteldeelnemers verbonden ondernemingen, door de mededingingsbeperkende afspraken van de karteldeelnemers werd bestreken, alsmede dat de vier uit die deelnemers geselecteerde aanbieders onderling hebben afgesproken aan wie dit project zou worden toegewezen, welke prijs deze aanbieder kon aanrekenen en welke (hogere) prijzen de drie andere aanbieders zouden offreren, zodat het werk naar alle waarschijnlijkheid aan die eerste aanbieder zou worden gegund. In dit verband heeft de rechtbank van belang geacht dat ABB T&D, die de aanbieding heeft gedaan en de Overeenkomst heeft gesloten, weliswaar geen adressaat van de Beschikking was (evenmin als ABB B.V.), maar dat ter comparitie is gebleken dat de prijs voor de GGS in Zwitserland (dus door ABB Ltd.) werd vastgesteld en ABB B.V. (c.q. ABB T&D) zich naar die prijs voegde. Daarmee kan, nog steeds volgens de rechtbank, als vaststaand worden aangenomen dat de aanbieding van ABB T&D op essentialia door ABB Ltd. werd gedicteerd en dat ABB Ltd., dan wel een met haar te vereenzelvigen rechtspersoon, de door haar beheerste kleindochter als instrument heeft gebruikt om de door haar gemaakte mededingingsbeperkende afspraken uit te voeren, in ieder geval ten aanzien van de prijsbepaling (rov. 4.4).

De rechtbank heeft zowel ABB Ltd. als ABB B.V. aansprakelijk voor de schade gehouden. Dat ABB c.s. ter comparitie hebben betwist dat ABB B.V. met het bestaan van het kartel en de tussen de deelnemers gemaakte afspraken bekend was, heeft de rechtbank als tardief en onvoldoende gemotiveerd beschouwd (rov. 4.7-4.17).

De verweren van ABB c.s. dat het recht om schadevergoeding te vorderen niet toekomt aan Tennet en/of Saranne, maar aan Sep, en dat de vordering tot schadevergoeding is verjaard, zijn door de rechtbank verworpen (rov. 4.18-4.21, respectievelijk rov. 4.22-4.25).

Volgens de rechtbank is voldoende aannemelijk dat Tennet c.s. schade hebben geleden, zodat die partijen tot de schadestaatprocedure kunnen worden toegelaten (rov. 4.26, alsmede rov. 4.33). De aard en strekking van de gewraakte kartelafspraken is immers dat afnemers zoals Sep meer betalen dan het geval zou zijn geweest bij vrije mededinging op de desbetreffende markt (rov. 4.27). De omvang van de schade zal op grond van art. 6:97 BW moeten worden geschat. De rechtbank acht de door TenneT c.s. ingebrachte schatting, verricht door een door TenneT c.s. ingeschakeld expertisebureau, vooralsnog een deugdelijke en passende berekening van de schade. Deze berekening komt neer op een bedrag van € 24.900.000,- en is gebaseerd op een extrapolatie van een vergelijking van in 1999 (ten tijde van het kartel) en 2005 (na beëindiging van het kartel). geoffreerde prijzen. ABB c.s. zullen volgens de rechtbank in de schadestaatprocedure de gelegenheid krijgen deze berekening gemotiveerd en met feiten onderbouwd te weerleggen (rov. 4.28-4.29).

De stelling van ABB c.s. dat TenneT c.s. geen schade hebben geleden, omdat zij de kosten van de GGS-installatie hebben doorberekend in de door hen aan hun afnemers berekende elektriciteitsprijs (het passing on-verweer), heeft de rechtbank als volgt verworpen:

“4.30. ABB c.s. hebben nog betoogd dat Sep en TenneT c.s. in het geheel geen schade hebben geleden, omdat zij de kosten van de GGS-installatie hebben doorberekend in de door hen aan hun afnemers berekende elektriciteitsprijs (het zogenaamde passing-on verweer). Dit laatste is slechts gedeeltelijk juist, omdat de bij die doorberekening door Sep en TenneT gehanteerde afschrijvingstermijn van 30 jaar nog niet is verstreken, terwijl bovendien intussen de vergoeding van de transportkosten van TenneT op basis van NMA-besluiten wordt genormeerd middels een efficiencyparameter en het hanteren van andere factoren. Maar wat daarvan zij, dit verweer faalt in elk geval reeds in zoverre dat voor de begroting van de schade van Sep maatgevend is hoeveel zij destijds in 1993/1995 te veel heeft betaald aan ABB T&D. Dat is het uitgangspunt bij de vaststelling van de schade. De omstandigheid dat Sep en Tennet daarna, zoals vrijwel iedere onderneming zal doen, hebben geprobeerd om hun investeringskosten terug te verdienen door die kosten te verdisconteren in de prijzen die zij aan hun afnemers in rekening brengen, laat onverlet dat Sep destijds, naar moet worden aangenomen, te veel heeft betaald voor de installatie en in zoverre schade heeft geleden.

4.31. Voor zover ABB c.s. met dit verweer hebben beoogd een beroep te doen op de voordeelverrekening van artikel 6:100 BW overweegt de rechtbank dat daarvoor ingevolge dit artikel is vereist dat het voordeel, wil het voor verrekening in aanmerking kunnen komen, in voldoende causaal verband het gevolg moet zijn van dezelfde gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt en dat bovendien redelijk moet zijn dat dit voordeel wordt afgetrokken van de door ABB Ltd. en ABB B.V. te betalen schadevergoeding.

4.32. Over dat causaal verband valt nog het een en ander te zeggen, hetgeen in de schadestaatprocedure kan worden gedaan.

Over die redelijkheid van de aftrek overweegt de rechtbank op voorhand dat het voordeel van Sep en TenneT niet ten koste van ABB c.s. is behaald, maar ten koste van hun afnemers van de elektriciteit. Die afnemers hebben in zoverre schade geleden en deze schade is indirect veroorzaakt door ABB Ltd. en AAB T&D.

In het door ABB c.s. aangehaalde Witboek van de Europese Commissie van 2 april 2008 wordt gememoreerd dat ook die (indirecte) afnemers hun schade moeten kunnen verhalen op de inbreukmakers, zodat uiteindelijk, indien de schade van de afnemers zou worden afgetrokken van de schade van Sep en TenneT, ABB Ltd. en ABB T&D wegens ongerechtvaardigde verrijking voor hetzelfde bedrag weer aansprakelijk zouden kunnen worden gesteld door die indirecte afnemers. Dit zal en kan, naar moet worden aangenomen, niet gebeuren indien de volledige schade nu door ABB Ltd. en/of ABB B.V. wordt vergoed aan TenneT c.s. (dan zijn ABB c.s. niet verrijkt) en TenneT deze vergoeding in de resterende afschrijvingsperiode aan die afnemers ten goede laat komen door afboeking van deze vergoeding op de desbetreffende balanspost en navenante vermindering van de toekomstige energieprijzen (dan zijn die afnemers niet verarmd).

Zo bezien brengt de redelijkheid niet met zich dat nu ten gunste van ABB Ltd. en ABB B.V. een aftrek moet plaats hebben voor de tot op heden in de elektriciteitsprijzen doorberekende overcharge.”

De rechtbank heeft ABB c.s. (hoofdelijk) veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan TenneT c.s., nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en in (het grootste deel van) de proceskosten aan de zijde van TenneT c.s., te vermeerderen met wettelijke rente, en heeft haar vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.10 Bij exploot van 5 april 2013 hebben ABB c.s. bij het hof Arnhem-Leeuwarden hoger beroep tegen het incidentele vonnis van 26 oktober 2011 (waarbij de rechtbank zich bevoegd heeft verklaard) en het eindvonnis van 16 januari 2013 ingesteld. Incidenteel hebben ABB c.s. op grond van art. 351 Rv schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 16 januari 2013 gevorderd. Zij hebben deze incidentele vordering doen steunen op de stelling dat de rechtbank met het oordeel over het passing-on verweer een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. TenneT c.s. hebben zich tegen die incidentele vordering verweerd. Nadat partijen in het incident hadden gepleit, heeft het hof bij tussenarrest van 10 september 2013 de incidentele vordering van ABB c.s. toegewezen, na daartoe als volgt te hebben overwogen:

“3.14 (…) Uit de hiervoor omschreven gang van zaken volgt dat de rechtbank eindvonnis in de hoofdprocedure heeft gewezen zonder dat ABB c.s. adequaat op het rapport van Lexonomics hebben kunnen reageren. Vaststaat tevens dat ABB c.s. ter comparitie hebben verzocht te mogen dupliceren, omdat naar hun mening het debat in deze - complexe - zaak op vele punten nog niet was uitgekristalliseerd. Volgens artikel 132 lid 2 Rv wordt een dergelijk verzoek toegestaan, indien zulks - zoals in het onderhavig geval - met het oog op artikel 19 Rv (het beginsel van hoor en wederhoor) of met het oog op een goede instructie van de zaak noodzakelijk is. ABB c.s. hebben dat verzoek, naar zij verder onweersproken hebben aangevoerd, laten varen naar aanleiding van de aanpassing door TenneT c.s. van hun eis, waarbij werd volstaan met een vordering tot verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure.

3.15 Weliswaar is voor toelating tot de schadestaatprocedure naast vaststelling van aansprakelijkheid noodzakelijk dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, maar dat laatste is daarvoor ook voldoende. De rechtbank had tegen die achtergrond terughoudender kunnen en in het licht van het partijdebat en het beginsel van hoor en wederhoor ook moeten zijn dan hiervoor onder 3.8 omschreven (zie in die zin ook HR 1 maart 2013, NJ 2013, 142). In verband met haar oordelen over de vraag of en zo ja, in welke mate de kartelafspraken van invloed zijn geweest op de door TenneT c.s. voor de GGS-installatie betaalde prijs en over eventuele voordeelsverrekening heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.29 onderscheidenlijk 4.32 vermeld dat ABB c.s. ter zake in de schadestaatprocedure, kort gezegd, tot verder verweer/toelichting in de gelegenheid zullen worden gesteld. De in rechtsoverweging 4.30 door de rechtbank gebruikte bewoordingen, hiervoor aangehaald onder 3.8 (‘… dit verweer faalt in elk geval reeds in zoverre …’), missen echter die ruimte voor ABB c.s. Met deze overweging lijkt de rechtbank het passing-on verweer immers al te hebben verworpen. Ook TenneT c.s. beschouwen rechtsoverweging 4.30 als een bindende eindbeslissing, zo is het hof tijdens het pleidooi in dit incident gebleken. Bovendien heeft de rechtbank haar oordeel in het eindvonnis, naar daaruit blijkt, onmiskenbaar mede gebaseerd op het rapport van Lexonomics, waarover ABB c.s. zich nog niet voldoende konden uitlaten. Met een en ander is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. ABB c.s. hadden een dergelijk verstrekkend oordeel bij het prijsgeven van hun verzoek eerst te dupliceren en op het rapport van Lexonomics te reageren, onder instemming met de beperking van de door TenneT c.s. ingestelde eis tot een verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure, niet behoeven te verwachten.

3.16 Het voorgaande heeft tot gevolg dat een behoorlijk uitgekristalliseerd debat over het passing-on verweer nog niet heeft plaatsgehad. Intussen wensen TenneT c.s. de schadestaatprocedure in een behoorlijk tempo voort te zetten, terwijl - zonder op de nog ongewisse uitkomst van voortgezet debat daarover ook maar enigszins vooruit te lopen - bij voorbaat niet is uit te sluiten dat in de nu parallel lopende hoofdzaak in hoger beroep anders wordt geoordeeld over de algemene verwerping van het passing-on verweer.

In een schadestaatprocedure als de onderhavige, gericht op vaststelling van de door een verboden kartel veroorzaakte schade, zullen partijen over en weer standpunten innemen en motiveren aan de hand van rapporten van economisch georiënteerde bureaus. Dergelijke rapporten zullen veelal gegrond zijn op een aantal economische en juridische uitgangspunten en op uitvoerige economische analyses. Dit zal partijen daarom voor, op zichzelf genomen, aanzienlijke kosten stellen, terwijl ook denkbaar is dat de rechtbank vervolgens zelf een, dan eveneens kostbaar, deskundigenonderzoek moet gelasten. Indien echter in de hoofdzaak in hoger beroep anders geoordeeld zou worden over het passing-on verweer, zullen in de schadestaatprocedure nieuwe en anders georiënteerde rapporten moeten volgen met alle nieuwe kosten en inspanningen van dien.

3.17 Bij deze stand van zaken hebben ABB c.s. een zwaarwegend belang om in de hoofdzaak eerst in hoger beroep een oordeel te verkrijgen over het in eerste aanleg met schending van het beginsel van hoor en wederhoor verworpen passing-on verweer, voordat zij in de schadestaatprocedure worden gedwongen tot inbreng van uitvoerige en kostbare deskundigenrapporten, die minder zinvol kunnen blijken en tot nieuwe kosten aanleiding kunnen geven indien in hoger beroep anders over het passing-on verweer zou worden beslist. Dit belang van ABB c.s. weegt onder deze omstandigheden onevenredig veel zwaarder dan het belang van Tennet c.s. bij onverminderde voortzetting van de schadestaatprocedure om tot schadevergoeding en beëindiging van de procedure te komen. Gelet daarop hebben Tennet c.s. geen in redelijkheid te respecteren belang bij voortzetting van de schadestaatprocedure zolang op het hoger beroep in de hoofdzaak nog niet is beslist. Daarom moet de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis worden geschorst.”

1.11 Nadat partijen in de hoofdzaak voor grieven en voor antwoord hadden geconcludeerd en de zaak op 18 juni 2014 hadden bepleit, heeft het hof bij arrest van 2 september 2014 het vonnis van 26 oktober 2011 en het vonnis van 16 januari 2013 onder aanvulling onderscheidenlijk verbetering van gronden bekrachtigd. Voor zover relevant in cassatie heeft het hof over de berekening van de als gevolg van de mededingingsinbreuk geleden schade als volgt overwogen:

“3.24 (…) Partijen zijn het erover eens, zo blijkt onder meer uit hun pleitaantekeningen in hoger beroep, dat de schade in een geval als dit door middel van concrete schadeberekening met behulp van vermogensvergelijking moet plaatsvinden. In zoverre komt aan het onderdeel van grief 4 dat ziet op de concrete schadeberekening geen belang meer toe. Partijen zijn het er ook over eens dat de aanwezigheid en de hoogte van de ‘overcharge’ in de schadestaatprocedure moeten worden bepaald. Partijen verschillen van mening over de vraag of en zo ja, op welke wijze met de doorberekening van een eventuele ‘overcharge’ door TenneT c.s., indien en voor zover van doorberekening sprake is dan wel zal zijn, in verband met een eventueel schadevergoedingsrecht van TenneT c.s. rekening moet worden gehouden. Het is deze vraag die ABB c.s. met hun vierde grief aan het hof voorleggen.

3.25 Ofschoon het in deze zaak naar de kern gaat om schending van EU-kartelrecht (artikel 101 VwEU) en daarmee om de effectuering van aanspraken - in dit geval met behulp van artikel 6:162 BW - die aan het gemeenschapsrecht worden ontleend, moet de vaststelling van schadevergoeding, bij gebreke (nog) van (specifieke) bepalingen van Unierecht, geschieden volgens de criteria die daarvoor in het nationale recht zijn gesteld. Voorwaarde daarbij is dat die criteria niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor gelijksoortige vorderingen overeenkomstig het nationale recht gelden (het zogenoemde gelijkwaardigheidsbeginsel), terwijl deze de vergoeding van de desbetreffende schade in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken (het zogenoemde doeltreffendheidsbeginsel) (Hof van Justitie 20 september 2001, zaak C-453/99 (Courage/Crehan), rechtsoverweging 29). Daarbij zullen eventueel relevante (algemene) regels van Unierecht en de rechtspraak van het Hof van Justitie uiteraard in acht moeten worden genomen.

3.26 Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie zou aan de volle werking van artikel 85 EG-Verdrag (later artikel 81 EG en thans artikel 101 VwEU), in het bijzonder het nuttig effect van het in lid 1 van dat artikel neergelegde verbod, worden afgedaan, indien niet eenieder vergoeding kon vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen (Hof van Justitie 20 september 2001, zaak C-453/99 (Courage/Crehan), rechtsoverweging 26 en 13 juli 2006, zaak C-295/04 (Manfredi/Lloyd Adriatico), rechtsoverwegingen 60 en 92).

Het Hof van Justitie benadrukt in de vermelde arresten, dat juist het feit dat elke persoon vergoeding van de geleden schade kan vorderen de mededingingsregels van de Unie gemakkelijk toepasbaar maakt, waardoor - vaak verborgen - kartelinbreuken minder aantrekkelijk worden (zie bijvoorbeeld Hof van Justitie 5 juni 2014, zaak C-557/12 (Kone e.a./ÖBB), rechtsoverweging 23).

Uit het doeltreffendheidsbeginsel en het recht van particulieren om vergoeding te vorderen van de schade die is veroorzaakt door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen, volgt voorts dat de personen die schade hebben geleden niet alleen vergoeding moeten kunnen vorderen van de reële schade (damnum emergens) maar ook van gederfde winst (lucrum cessans), alsmede van rente (Manfredi/Lloyd Adriatico, rechtsoverweging 100).

Daarnaast heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat het gemeenschapsrecht de nationale rechter niet belet erop toe te zien dat de bescherming van de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde rechten niet uitloopt op een ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbenden (Courage/Crehan, rechtsoverweging 30 en Manfredi/Lloyd Adriatico, rechtsoverweging 94).

Ten slotte is hier van belang dat volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie bij berekening van schade als gevolg van schending van communautaire regels rekening moet worden gehouden met een eventuele verdiscontering van de schade in de verkoopprijzen van de klagende onderneming (zie in dit verband bijvoorbeeld de arresten van het Hof van Justitie van 4 oktober 1979, zaak C-238/78 (Ireks-Arkady/Raad en Commissie), rechtsoverweging 14 en de gevoegde zaken C-241/78, C-242/78 en C-245/78-250/78 (DGV/Raad en Commissie), rechtsoverweging 15).

3.27 Het hof voegt aan het voorgaande toe, dat recent (in april 2014) tussen de EU-lidstaten en de Europese instellingen (Commissie en Europees Parlement) overeenstemming is bereikt over - de amendementen van het Parlement op - het voorstel van de Commissie voor een ‘Richtlijn betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en de Europese Unie’ (hierna: de ontwerp-richtlijn). Tegelijk met haar (oorspronkelijke) voorstel voor bedoelde richtlijn heeft de Commissie onder meer een ‘Mededeling betreffende de begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op artikel 101 of 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’ gepubliceerd (PbEU C 167/19) met een (informatieve) zogenoemde Praktische Gids betreffende de begroting van bedoelde schade. Ofschoon nog sprake is van een ontwerp-richtlijn die bovendien blijkens artikel 22 van de in april 2014 vastgestelde tekst van de ontwerp-richtlijn niet van toepassing zal zijn op lopende gerechtelijke procedures, geven deze documenten reeds de visie weer op (bestuurlijk en wetgevend) EU-niveau aangaande de begroting van schade in gevallen als het onderhavige, erop neerkomende dat het doorberekeningsverweer wordt aanvaard en de bewijslast van de doorberekening van de prijsverhoging op de verweerder wordt gelegd (vgl. artikel 13 van de ontwerp-richtlijn).

3.28 Bij de hiervoor onder 3.26 onderscheidenlijk 3.27 bedoelde rechtspraak van het Hof van Justitie en (te verwachten) EU-regelgeving past het om TenneT c.s. als benadeelden van de kartelinbreuk, volgens de regels van het nationale recht, zoveel mogelijk in de toestand te brengen waarin zij zouden hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis was uitgebleven. Dit brengt mee dat de omvang van de schade dient te worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest, indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (zo bijvoorbeeld Hoge Raad 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9830).

3.29 TenneT c.s. hebben in navolging van het eindvonnis bepleit dat voor de schadeberekening maatgevend is hoeveel TenneT c.s. bij de aankoop van de GGS-installatie in 1993 te veel hebben betaald. Zij hebben het economisch adviesbureau Lexonomics gevraagd bedoelde prijsopslag voor hen te berekenen. Lexonomics heeft daartoe, naar blijkt uit het door TenneT c.s. in eerste aanleg als productie 35 overgelegde rapport (paragraaf 4), gebruik gemaakt van de zogenoemde ‘during and after methode’, waarbij prijzen tijdens en na het kartel worden vergeleken. Tennet c.s. voeren aan dat voor de begroting van de schade het moment van aankoop van de GGS-installatie bepalend is. Datgene wat hen in 1993 bij aankoop te veel is berekend door ABB B.V. vormt hun schade. Als die hogere betaling voor GGS ertoe heeft geleid dat de door TenneT c.s. voor hun diensten aan afnemers gevraagde vergoeding hoger is geweest, dient de vraag of daarmee bij de - uiteindelijke - bepaling van de hoogte van hun schade rekening moet worden gehouden in verband met de aan TenneT c.s. te betalen vergoeding, aldus nog steeds TenneT c.s., hooguit op basis van artikel 6:100 BW (voordeelverrekening) te worden onderzocht.

ABB c.s. hebben daartegenover aangevoerd dat het doorberekeningsverweer bij de schadeberekening door vermogensvergelijking aan de orde dient te komen. In verband met de daadwerkelijke doorberekening van een eventuele prijsopslag beroepen zij zich op het hiervoor genoemde rapport van Lexonomics, waarin die doorberekening (in bijlage 3, samengevat weergegeven in paragraaf 4 van de hoofdtekst) voorshands op 52-56 % is berekend.

3.30 De cijfermatige berekening van een eventuele prijsopslag en de mate van doorberekening daarvan worden door het hof op uitdrukkelijk verzoek van beide partijen in dit hoger beroep in het midden gelaten, zodat deze ten volle in de schadestaatprocedure aan de orde zullen kunnen komen. Met betrekking tot de in dit hoger beroep wel voorliggende vraag op welke wijze het doorberekeningsverweer in gevallen als het onderhavige moet worden toegepast, oordeelt het hof als volgt.

3.31 Uitgangspunt is dat de schade, die naar objectieve maatstaven wordt begroot, in beginsel dient te worden berekend naar het moment waarop zij wordt geleden. Als zodanig komt het moment van aankoop van de GGS-installatie althans het moment waarop de desbetreffende uitgaven door Tennet c.s. werden gedaan, als eerste in aanmerking. Dit betekent echter niet dat gebeurtenissen van later datum bij de vermogensvergelijking in alle gevallen buiten beschouwing moeten blijven. De omstandigheden van het geval kunnen aanleiding vormen bedoelde gebeurtenissen daarbij wel degelijk te betrekken (Hoge Raad 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9830). Dit door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt sluit aan bij de door het Hof van Justitie geformuleerde uitgangspunten die gelden bij bepaling van schade als gevolg van schending van communautaire regels (zie hiervoor onder 3.26, laatste alinea).

3.32 Naar het oordeel van het hof wordt de aanspraak van TenneT c.s. tegen die achtergrond in redelijkheid gevormd door de in de schadestaatprocedure vast te stellen prijsopslag (het prijsverschil tussen hetgeen daadwerkelijk is betaald en hetgeen zonder de kartelinbreuk zou zijn betaald) minus het deel van die schade dat TenneT c.s. (eventueel) aan hun afnemers hebben doorberekend, een en ander voor zover daarvan in de schadestaatprocedure sprake zal blijken te zijn geweest, naast eventueel gederfde winst en rente. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in geval van doorberekening van schade in feite sprake is van verlegging daarvan naar degenen aan wie deze doorberekening plaatsvindt (de afnemers). Zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt, heeft eenieder het recht voor de nationale rechter vergoeding te vorderen van de schade die hem door de kartelinbreuk is berokkend. Dit geldt dus ook voor de afnemers van TenneT c.s., indien en voor zover zij als gevolg van de kartelinbreuk schade mochten hebben geleden. Bedoelde afnemers - naar ABB c.s. onbestreden hebben aangevoerd gaat het hier om distributiebedrijven - hebben ABB c.s. hun aanspraak door stuiting van de verjaring daarvan bij brief van mrs. De Pree en Beenders d.d. 20 januari 2012 (productie 41 van ABB c.s.) ook reeds bevestigd.

Weliswaar beseft het hof dat niet bij voorbaat is uit te sluiten, dat aan ABB c.s. op deze wijze niet - direct - wordt ontnomen wat zij als gevolg van de kartelinbreuk in 1993 te veel hebben ontvangen, maar dat staat bij schadevergoeding ook niet voorop. Bij schadevergoeding gaat het erom de benadeelde - in dit geval TenneT c.s. - te compenseren voor het nadeel dat hij door de onrechtmatige gedragingen van degene die de schade heeft toegebracht - in dit geval ABB c.s. - heeft geleden. Indien en voor zover van doorberekening door TenneT c.s. van de prijsopslag in de schadestaatprocedure sprake zal blijken te zijn geweest, is van schade van TenneT c.s. in zoverre geen sprake meer en is zij door verhoging van haar prijzen in plaats van door toekenning van schadevergoeding schadeloos gesteld.

Het hof merkt in dit verband - mogelijk ten overvloede - op, dat TenneT c.s. ten opzichte van ABB c.s. rechtens niet gehouden zijn tot (verdere) doorberekening van de prijsopslag, bijvoorbeeld op grond van een voor hen bestaande schadebeperkingsplicht. Een beroep op een dergelijke verplichting zal ABB c.s. in dit geval naar redelijkheid niet toekomen.

3.33 Door toepassing van het doorberekeningsverweer op deze wijze wordt niet alleen voorkomen dat aan TenneT c.s. een vergoeding wordt toegekend voor schade die zij reeds hebben verlegd, en waarvan zij in hun vermogen derhalve in zoverre geen nadeel meer ondervinden, maar daarmee wordt ook tegengegaan dat ABB c.s. meermaals tot vergoeding van dezelfde schade (kunnen) worden aangesproken althans veroordeeld.

Het hof acht deze wijze van toepassing van het doorberekeningsverweer in gevallen als het onderhavige in overeenstemming met de hiervoor onder 3.26 bedoelde rechtspraak van het Hof van Justitie. Zij stemt bovendien overeen met de visie op (bestuurlijk en wetgevend) EU-niveau aangaande de begroting van schade in gevallen als het onderhavige, zoals deze blijkt uit de hiervoor onder 3.27 bedoelde documenten.

Nu partijen ten aanzien van de bewijslastverdeling nog geen voldoende debat hebben gevoerd, zal het hof zich niet uitlaten over de vraag hoe deze luidt ten aanzien van het doorberekeningsverweer. Het hof merkt daarbij met het oog op de schadestaatprocedure nog wel op, dat de nationale bewijsregels het volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie niet praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken om het door het gemeenschapsrecht geëiste rechtsherstel te bekomen (zo bijvoorbeeld Hof van Justitie 24 maart 1988, zaak 104/86 (Commissie/Italië), rechtsoverweging 7). Het hof vraagt daarom de aandacht van de schadestaatrechter voor de eisen van redelijkheid en billijkheid bij de verdeling van de bewijslast in een zaak als de onderhavige en voor de wijze waarop daaraan in de ontwerp-richtlijn thans in artikel 13 is vorm gegeven.

3.34 Het voorgaande leidt ertoe dat grief 4 slaagt en dat aan de vraag of en zo ja, in hoeverre in dit geval aan de voorwaarden voor voordeelverrekening (artikel 6:100 BW) is voldaan, niet wordt toegekomen.”

Hoewel grief 4 slaagt, heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd, omdat ABB c.s. zich niet tegen verwijzing naar de schadestaatprocedure hebben verzet.

1.12 Bij cassatiedagvaarding van 1 december 2014 hebben TenneT c.s. (tijdig) cassatieberoep tegen het arrest van het hof van 2 september 2014 ingesteld.

1.13 Bij incidentele conclusie tot voeging op grond van art. 217 Rv van 6 februari 2015 hebben Alstom, Alstom Grid S.A.S., Cogelex en Alstom Holdings (hierna: Alstom c.s.) gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van ABB c.s., nu de zaak tussen TenneT c.s. en Alstom c.s., die ten tijde van de incidentele conclusie nog bij de rechtbank Gelderland aanhangig was en waarin de rechtbank op 10 juni 2015 uitspraak heeft gedaan³, met de thans voorliggende zaak tussen TenneT c.s. en ABB c.s. vergelijkbaar is en de uitkomst van de cassatieprocedure tussen TenneT c.s. en ABB c.s. voor de rechtspositie van Alstom c.s.van belang kan zijn. TenneT c.s. en ABB c.s. hebben in het incident tot voeging tot niet-ontvankelijkverklaring van Alstom c.s. althans tot afwijzing van hun incidentele vordering, respectievelijk tot toewijzing van de incidentele vordering geconcludeerd.

Nadat mijn ambtgenoot Van Peursem bij conclusie van 3 april 2015 tot afwijzing van de incidentele vordering tot voeging had geconcludeerd⁴, heeft de Hoge Raad bij incidenteel arrest van 12 juni 2015 de incidentele vordering afgewezen⁵. De Hoge Raad overwoog dat de mogelijke precedentwerking van de uitspraak in cassatie niet reeds een voldoende belang met zich brengt voor Alstom c.s. om voor voeging in aanmerking te komen, ook niet indien sprake is van sterk op elkaar gelijkende vorderingen of feitencomplexen tussen deels dezelfde partijen (rov. 3.2).

1.14 ABB c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en hebben hunnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. TenneT c.s. hebben tot verwerping van het incidentele cassatieberoep geconcludeerd. TenneT c.s. en ABB c.s. hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten, mede door mr. W.G.L. Giacometti-Vermeer respectievelijk mr. S.A. Wissing. Vervolgens hebben zij nog gere- en gedupliceerd.