Parket bij de Hoge Raad, 17-06-2016, ECLI:NL:PHR:2016:521, 15/03323
Parket bij de Hoge Raad, 17-06-2016, ECLI:NL:PHR:2016:521, 15/03323
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 17 juni 2016
- Datum publicatie
- 7 oktober 2016
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2016:521
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2285, Gevolgd
- Zaaknummer
- 15/03323
Inhoudsindicatie
Rechtspersonenrecht. Vereenzelviging. Onttrekking vermogen aan verhaal. Misbruik of profiteren van identiteitsverschil. Ongerechtvaardigde verrijking door onttrekking. Toerekening gedragingen en kennis van degene die de zeggenschap heeft in de rechtspersoon.
Conclusie
15/03323 (rekest)
mr. Hartlief
Zitting 17 juni 2016
Conclusie inzake
de naamloze vennootschap Resort of the World N.V.
tegen
de stichting particulier fonds Private Fund Maple Leaf Foundation
Deze zaak betreft de vraag of een Stichting Particulier Fonds (hierna ook ‘SPF’ te noemen), een in het Caribisch deel van ons Koninkrijk bekende rechtsvorm die vanwege de mogelijkheid van een afgescheiden familie- of doelvermogen trekken van een trust vertoont en geschikt is voor estate planning, kan worden aangesproken door de voormalig werkgever van de belanghebbende bij de SPF. Hij is wegens fraude ontslagen door zijn werkgever die op diverse grondslagen, met als kern crediteursbenadeling, ook de SPF aanspreekt waarin tijdens het dienstverband een villa door de belanghebbende is ingebracht. Daarbij gaat het onder meer om de vraag of vereenzelviging van de belanghebbende en de SPF moet worden aangenomen, althans aansprakelijkheid van de laatste wegens misbruik van identiteitsverschil of wegens profiteren van fraude. Ook ongerechtvaardigde verrijking is als grondslag naar voren geschoven. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten, Bonaire, Sint Eustatius en Saba heeft de vorderingen tegen de SPF afgewezen. Daartegen wordt in cassatie opgekomen.
1 Inleiding
In deze zaak gaat het kort gezegd om het volgende.
[betrokkene 1] was werkzaam bij Resort of the World als financial controller. In 2005 heeft hij een villa verworven van een aan Resort of the World gelieerde vennootschap. [betrokkene 1] heeft die villa ondergebracht in Stichting Particulier Fonds Maple Leaf (hierna: Maple Leaf). In 2011 heeft Resort of the World [betrokkene 1] op staande voet ontslagen vanwege fraude op het werk.
Resort of the World is een procedure gestart tot verhaal van de als gevolg van de fraude door haar geleden schade. Zij heeft, behalve [betrokkene 1] en diens echtgenote [betrokkene 4] , ook Maple Leaf in die procedure betrokken. Resort of the World heeft daartoe een beroep gedaan op vier grondslagen: (1) vereenzelviging, (2) misbruik van identiteitsverschil, (3) onrechtmatig profiteren van fraude en (4) ongerechtvaardigde verrijking. De eerste en tweede grondslag komen er in essentie op neer dat het onderscheid tussen [betrokkene 1] en Maple Leaf in rechte niet onverkort behoort te worden gehonoreerd. De derde en vierde grondslag gaan er vanuit dat Maple Leaf een zelfstandige en volwaardige positie inneemt.
In cassatie gaat het om de vraag of het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten, Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof) tot afwijzing van de vorderingen tegen Maple Leaf heeft mogen komen.
2 Feiten
Het hof heeft in rov. 2.2.1-2.2.6 van zijn uitspraak van 17 april 2015 de feiten vastgesteld. Deze overwegingen zijn in cassatie onbestreden gebleven. De onderstaande feitenweergave is aan deze overwegingen ontleend.
[betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) is gedurende ongeveer twaalf jaren werkzaam geweest bij Resort of the World in de functie van financial controller.
Monedo N.V. (hierna: Monedo), een aan Resort of the World gelieerde vennootschap, heeft een project ontwikkeld in Lowlands in Sint Maarten, getiteld AquaMarina. In 2005, tijdens de ontwikkeling van het project, kreeg [betrokkene 1] als financial controller van Resort of the World de gelegenheid een villa in het project te verwerven voor een gunstige prijs. Een koopovereenkomst van 13 januari 2005 vermeldt hem als "Buyer" (koper). [betrokkene 1] heeft [betrokkene 2] ingeschakeld, de fiscalist van Resort of the World. Deze heeft de Stichting Particulier Fonds Maple Leaf opgericht. De oprichtingsakte van Maple Leaf dateert van 15 augustus 2005 en vermeldt als doel van de stichting particulier fonds:
"PURPOSE
Article 2
1. The purpose of the foundation is the management of capital, which has been set aside and earmarked for the benefit of the natural persons and legal entities and their relatives left behind, as well as charities designated by the Board and to pay distributions to above referred natural person(s) and legal entities and, their relatives left behind, as well as charities.
2. The foundation is not authorized to make profit by carrying on a business as referred to in the Federal Ordinance on Foundations ("Landsverordening op Stichtingen")."
Bij notariële akte van 19 oktober 2005 heeft Monedo (een recht van erfpacht op een perceel met daarop) de villa overgedragen aan Maple Leaf. [betrokkene 2] was toen enig bestuurder van Maple Leaf. Later werd [betrokkene 1] enig bestuurder van Maple Leaf.
[betrokkene 1] en zijn echtgenote hebben in de villa gewoond. [betrokkene 1] heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting 2010 de rentelasten in verband met een hypothecaire lening, waarbij de villa is verhypothekeerd, als aftrekpost opgegeven. Ook heeft [betrokkene 1] op eigen naam een opstalverzekering met betrekking tot de villa afgesloten en diverse kosten in verband met de villa betaald (de hypotheek-, verzekerings- en onderhoudslasten worden hierna gezamenlijk aangeduid als: woonlasten).
Op 9 november 2011 heeft Resort of the World [betrokkene 1] op staande voet ontslagen met als opgegeven dringende reden dat hij fraude op het werk zou hebben gepleegd. Op 10 november 2011 heeft Resort of the World aangifte tegen [betrokkene 1] gedaan bij de politie. Op 17 november 2011 is [betrokkene 1] aangehouden en in verzekering gesteld. Op 2 december 2011 is hij in vrijheid gesteld.
Volgens een uittreksel uit de Kamer van Koophandel van 15 mei 2013 is een zekere [betrokkene 3] sinds 16 november 2011 bestuurder van Maple Leaf. Een andere bestuurder vermeldt het uittreksel niet.
3 Procesverloop
Op 13 december 2011 is Resort of the World een bodemprocedure gestart tegen [betrokkene 1] , zijn echtgenote [betrokkene 4] en Maple Leaf. Resort of the World vordert, na eisvermeerdering, hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van US $ 1.205.615,82 te vermeerderen met rente en tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. De zaak tegen [betrokkene 4] is in cassatie niet van belang en laat ik rusten.
Resort of the World heeft aan de vordering jegens [betrokkene 1] kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd. [betrokkene 1] zou aan Resort of the World gerichte facturen hebben opgehoogd en het surplus via een medeplichtige op zijn privérekening hebben laten overboeken (verzoekschrift § 5). Verder zou [betrokkene 1] vrienden hoge kortingen op hotelkamers hebben gegeven (verzoekschrift § 5) en privéfacturen (voor onder meer reparaties en onderhoud van de villa) door Resort of the World hebben laten betalen (verzoekschrift § 6a-9). Bovendien zou [betrokkene 1] contant geld uit sealbags van het casino van Resort of the World hebben meegenomen (repliek § 8) en zou [betrokkene 1] zijn eigen salaris zonder toestemming met meer dan 100% hebben verhoogd (repliek § 10-12). Resort of the World heeft ter onderbouwing van de verwijten verwezen naar een rapport van Forensic Services Carribean (productie 1 bij conclusie van repliek).
Resort of the World heeft haar vordering jegens Maple Leaf gegrond op vereenzelviging, misbruik van identiteitsverschil, onrechtmatig profiteren van fraude en ongerechtvaardigde verrijking. Resort of the World heeft daartoe het volgende gesteld. [betrokkene 1] heeft de villa zonder tegenprestatie bij Maple Leaf ondergebracht. Maple Leaf zou een verlengstuk of dekmantel zijn van [betrokkene 1] (verzoekschrift § 5). Maple Leaf zou feitelijk worden bestuurd door [betrokkene 1] en worden gebruikt om vermogensbestanddelen van [betrokkene 1] onder te brengen (repliek § 18). Subsidiair zou Maple Leaf moeten worden gezien als entiteit die door de betalingen van [betrokkene 1] voor reparaties en onderhoud aan de villa heeft geprofiteerd van de gepleegde fraude (verzoekschrift § 5 en repliek § 18).
Maple Leaf heeft verweer gevoerd en in reconventie opheffing van een ten laste van haar gelegd conservatoir beslag gevorderd. Op 12 maart 2013 heeft het Gerecht in Eerste Aanleg van Sint Maarten (hierna: het GEA) uitspraak gedaan. Het GEA heeft de vordering tegen [betrokkene 1] toegewezen en de vordering tegen Maple Leaf als onvoldoende onderbouwd afgewezen. De vordering van Maple Leaf in reconventie is afgewezen, omdat het beslagobject niet is gespecificeerd.
Resort of the World heeft hoger beroep ingesteld tegen Maple Leaf. Maple Leaf heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld. Het incidenteel appel is in cassatie niet meer van belang. Op 15 april 2014 hebben mrs. Aynan en Hofman-Ruigrok bericht dat zij desisteren als gemachtigden van Maple Leaf. Resort of the World heeft pleitnotities overgelegd. Bij tussenuitspraak van 7 november 2014 heeft het hof de zaak vanwege het desisteren van mrs. Aynan en Hofman-Ruigrok naar de rol verwezen en Maple Leaf in de gelegenheid gesteld een schriftelijke pleitnota in te dienen of mondeling pleidooi te verzoeken (rov. 2.1). Maple Leaf heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. Het hof heeft op 17 april 2015 einduitspraak gedaan en in het principaal appel tussen Maple Leaf en Resort of the World de uitspraak van het GEA bevestigd.
De uitspraak van het hof kan als volgt worden weergegeven.
Het hof wijdt, kennelijk geïnspireerd door het arrest van Uw Raad HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:2000:LJN AA7480, NJ 2000/698 m.nt. J.M.M. Maeijer (Rainbow), eerst een algemene overweging aan misbruik van identiteitsverschil:
“2.5 De natuurlijke persoon die volledige of overheersende zeggenschap heeft over een rechtspersoon, kan misbruik maken van het identiteitsverschil tussen de natuurlijke persoon en de rechtspersoon. Hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, behoeft in rechte niet te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de natuurlijke persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersoon tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, maar ook op deze rechtspersoon zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die de rechtspersoon beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van de rechtspersoon zelf.
De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil - de meest aangewezen vorm van redres is.”
Vervolgens wijst het hof vereenzelviging in casu als een te vergaande vorm van redres ter zake van misbruik van identiteitsverschil af:
“2.6 Het door Resort of the World gestelde misbruik van het identiteitsverschil tussen [betrokkene 1] en Maple Leaf bestaat (hooguit) hierin dat [betrokkene 1] door zijn villa in Maple Leaf onder te brengen en de woonlasten uit zijn eigen vermogen te voldoen, heeft beoogd te verijdelen dat Resort of the World verhaal kan nemen op de villa en op de bedragen die [betrokkene 1] ten behoeve van de villa heeft betaald. De omvang van de schade die Resort of the World lijdt doordat zij dat verhaal niet kan nemen (hierna: de verhaalsschade1), is niet zonder meer gelijk aan de omvang van de schade die zij lijdt door de gestelde fraude op het werk (hierna: de fraudeschade). Reeds hierom is vereenzelviging een vorm van redres die te ver gaat (vergelijk: HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, NJ 2000/698).”
Het beroep op vereenzelviging wordt derhalve (reeds) afgewezen, omdat de daarbij horende rechtsgevolgen (aansprakelijkheid van Maple Leaf voor de fraudeschade) niet passen bij het verwijt dat Maple Leaf in de kern door Resort of the World wordt gemaakt: het verijdelen van verhaal op de villa en op de bedragen die [betrokkene 1] uit zijn eigen vermogen ten behoeve van de villa heeft betaald. Daarbij past enkel aansprakelijkheid voor de verhaalschade.
Ook deze aansprakelijkheid gebaseerd op misbruik van identiteitsverschil heeft het hof echter verworpen, omdat het hof naar zijn oordeel het hiervoor vereiste oogmerk in casu niet kan aannemen:
“2.7 Ter beoordeling staat of sprake is van misbruik van identiteitsverschil van dien aard dat dit moet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad. Hiervoor is nodig dat sprake is van het oogmerk om Resort of the World te benadelen. Daarbij is niet voldoende dat [betrokkene 1] met de gestelde fraude op het werk het oogmerk had om Resort of the World te benadelen, maar is ook nodig dat [betrokkene 1] dat oogmerk had met het onderbrengen van de villa in Maple Leaf en het uit eigen vermogen betalen van de woonlasten.
Daarvoor is onvoldoende gesteld. Resort of the World heeft zelf gesteld dat Maple Leaf om fiscaaltechnische redenen is opgericht. De inschakeling van de fiscalist van Resort of the World maakt dat ook aannemelijk. Het oogmerk was dan om een fiscaal voordeel te behalen. Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat [betrokkene 1] daarnaast in 2005 het oogmerk had te verijdelen dat Resort of the World haar fraudeschade zou kunnen verhalen op de villa. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat [betrokkene 1] ook al in 2005 (structureel, grootschalige) fraude ten koste van zijn werkgever pleegde en dat [betrokkene 1] ook toen al ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat deze fraude vroeg of laat zou worden ontdekt en dat Resort of the World dan haar schade vergoed zou willen zien, dan nog kan daar laatstbedoeld oogmerk niet uit worden afgeleid.
Wat de woonlasten betreft geldt dat dergelijke lasten nu eenmaal verbonden zijn aan de instandhouding van een (verhypothekeerde) villa. Niet is gesteld of gebleken dat Maple Leaf zelf enige bron van inkomsten had. Daarom ligt het voor de hand dat [betrokkene 1] het oogmerk had door die betalingen de villa in stand te houden. Uit niets kan worden afgeleid dat hij daarnaast het oogmerk had om met deze betalingen Resort of the World te benadelen door verhaalsmogelijkheden te verijdelen.
Daarom moet het beroep op misbruik van identiteitsverschil dus ook in zoverre worden verworpen.”
Vervolgens staat het hof voor de vraag of op andere grond dan misbruik van identiteitsverschil kan worden aangenomen dat sprake is van een onrechtmatige daad van Maple Leaf jegens Resort of the World. In dit verband spreekt Resort of the World van onrechtmatig profiteren door Maple Leaf van de door [betrokkene 1] gepleegde fraude. Het hof oordeelt hierover als volgt:
“2.8…De onrechtmatige daad zou dan erin bestaan dat Maple Leaf eraan heeft meegewerkt dat [betrokkene 1] een villa in haar onderbracht zonder dat Maple Leaf daarvoor behoefde te betalen en dat [betrokkene 1] ook de woonlasten van de villa voor zijn rekening nam, terwijl Maple Leaf wist dat [betrokkene 1] deze betalingen deed uit middelen die hij (deels) door middel van fraude ten koste van Resort of the World had verkregen, en dat de gang van zaken ertoe zou leiden dat Resort of the World de fraudeschade niet zou kunnen verhalen op de villa of op de bedragen die [betrokkene 1] ten behoeve van de villa betaalde.”
Voor het honoreren van een beroep op onrechtmatig profiteren van fraude is nodig dat de rechtspersoon (hier: Maple Leaf) wetenschap heeft van de herkomst van de financiële middelen. Daartoe zou kennis hieromtrent van een natuurlijke persoon (hier: [betrokkene 1] ) aan de rechtspersoon moeten kunnen worden toegerekend. In dit verband speelt de zaak parten dat [betrokkene 1] in ieder geval niet steeds bestuurder van Maple Leaf was. Het hof heeft hieromtrent als volgt overwogen:
“2.9 In beginsel moet de kennis en wetenschap van een stichting particulier fonds op een bepaald moment worden vastgesteld door vast te stellen wat op dat moment de kennis en wetenschap van het bestuur en dus van de bestuurder(s) van die rechtspersoon was. Toerekening van kennis en wetenschap aan een ander dan de bestuurder(s) is weliswaar niet uitgesloten, maar er moet wel terughoudendheid bij worden betracht, vooral in gevallen waarin die toerekening wordt bepleit in het kader van een aansprakelijkheidsvraag, zoals hier (vergelijk: HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6018).”
Vervolgens komt het hof tot een toepassing op het concrete geval:
“2.9 … Indien [betrokkene 1] beleidsbepaler bij Maple Leaf was en hij tevens degene was in wiens belang Maple Leaf op de voet van de doelomschrijving in de statuten een villa beheerde, kan daaruit op zichzelf nog niet worden afgeleid dat de kennis en wetenschap van [betrokkene 1] moet worden toegerekend aan Maple Leaf. Weliswaar staat vast dat [betrokkene 1] gedurende enige tijd de enige bestuurder van Maple Leaf is geweest, maar niet is gesteld of gebleken wanneer dat zo was.”
Toerekening van kennis en wetenschap aan een ander dan de bestuurder is volgens het hof dus weliswaar niet uitgesloten, maar er moet wel terughoudendheid bij worden betracht, vooral wanneer die toerekening wordt bepleit in het kader van een aansprakelijkheidsvraag. Daartoe heeft het hof volstaan met te verwijzen naar het arrest HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6018.2 Waarom in het concrete geval terughoudendheid moet worden betracht, wordt door het hof niet nader toegelicht. Indien [betrokkene 1] beleidsbepaler was bij Maple Leaf en tevens degene in wiens belang de villa werd beheerd, betekent dit voor het hof nog niet dat [betrokkene 1] kennis en wetenschap moeten worden toegerekend aan Maple Leaf. Daarbij merkt het hof nog op dat gesteld noch gebleken is wanneer [betrokkene 1] bestuurder was van Maple Leaf.
Ter afronding van de beoordeling van dit aan het adres van Maple Leaf gemaakte verwijt (onrechtmatig profiteren van fraude) overweegt het hof nog:
“2.9 … Maple Leaf is een stichting particulier fonds. Afscheiding van een vermogen is inherent aan deze rechtsvorm. De hiervoor in rov. 2.2.3 weergegeven doelomschrijving van Maple Leaf is niet verboden, onbehoorlijk of ongebruikelijk voor een stichting particulier fonds. Het doel om een villa te beheren in het belang van [betrokkene 1] valt binnen de doelomschrijving. De aan Maple Leaf verweten handelwijze valt binnen dat doel. Gelet daarop kan de handelwijze niet worden aangemerkt als een handelen of nalaten dat in strijd is met hetgeen Maple Leaf volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens Resort of the World betaamt en daarom niet als een onrechtmatige daad jegens haar.”
Omdat de doelomschrijving van Maple Leaf niet verboden, onbehoorlijk of ongebruikelijk is en de aan haar verweten handelwijze binnen de doelomschrijving valt, kan deze handelwijze niet worden aangemerkt als onrechtmatige daad jegens Resort of the World (rov. 2.9 (1)).3
Het hof heeft, ten slotte, ook geoordeeld over ongerechtvaardigde verrijking als grondslag voor aansprakelijkheid van Maple Leaf jegens Resort of the World:
“2.9… Ook die kan niet worden aanvaard. De verrijking van Maple Leaf vindt haar oorzaak in een handelwijze die binnen de grenzen van haar doelomschrijving valt, welke doelomschrijving op zichzelf niet verboden, onbehoorlijk of ongebruikelijk is, en kan daarom niet als ongerechtvaardigd worden aangemerkt.”
Ook hier is, net zoals bij het onrechtmatig profiteren van fraude, voor het hof derhalve bepalend dat het in casu gaat om een handelwijze die binnen de grenzen van de doelomschrijving van Maple Leaf valt, en die doelomschrijving op zichzelf niet verboden, onbehoorlijk of ongebruikelijk is. De verrijking is daarom volgens het hof niet ongerechtvaardigd (rov. 2.9 (2)).
Resort of the World heeft bij verzoekschrift van 17 juli 2015 – derhalve tijdig– cassatieberoep ingesteld. Zij heeft de zaak op 5 februari 2016 schriftelijk doen toelichten. Maple Leaf is niet verschenen. Aan haar is verstek verleend.
In het parallel lopende hoger beroep tussen Resort of the World en [betrokkene 1] heeft het hof bij uitspraak van 9 oktober 2015 het vonnis van het GEA bevestigd, waarbij [betrokkene 1] is veroordeeld tot betaling aan Resort of the World van US $ 1.205.615,82 met rente en kosten.