Parket bij de Hoge Raad, 16-12-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1329, 15/05398

“26. [eiser] beroept zich op de schenking van erflaatster aan hem op 30 mei 2008 van een bedrag van € 643.497,-. Naar het oordeel van het hof rust op [eiser] de bewijslast om te bewijzen dat erflaatster aan hem een schenking heeft verricht van € 643.497,-, te meer daar [eiser] zelf naar Zwitserland is gegaan en zelf het bedrag van € 643.497,- aan zichzelf en zijn echtgenote heeft overgeboekt. Uit het proces-verbaal van de zitting van 20 november 2013 volgt dat [eiser] het volgende verklaart: “Mijn moeder was thuis in financiële zaken. Ook in 2008 was zij in staat daarover te spreken.”. Nu [eiser] zelf verklaart dat erflaatster thuis was in financiële zaken is het opmerkelijk dat erflaatster niet zelf de opdracht heeft gegeven om het bedrag van € 643.497,- aan [eiser] over te boeken of enig geschrift te onderteken[en] waarin staat dat zij het bedrag van € 643.497,- aan [eiser] schenkt. Uit geen enkel schriftelijk stuk opgesteld of ondertekend door erflaatster volgt dat zij aan [eiser] het bedrag van € 643.497,- heeft geschonken. Het hof is van oordeel dat op basis van de gestelde feiten zelfs het begin van bewijs van de schenking niet is aangetoond door [eiser] . Het hof is van oordeel dat [eiser] eigenmachtig zonder recht of titel het bedrag van € 643.497,- van de rekening van erflaatster heeft afgehaald.”

Het onderdeel keert zich tegen het oordeel van het hof dat “op [eiser] de bewijslast [rust] om te bewijzen dat erflaatster aan hem een schenking heeft verricht van € 643.497,-”. Het onderdeel bestaat uit een inleiding, die geen klachten bevat, en vier subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 neemt tot uitgangspunt dat op [verweerder] de stelplicht en eventuele bewijslast rust van feiten ter onderbouwing van zijn stelling dat [eiser] zonder recht of titel (in het bijzonder: niet ter uitvoering van een schenking) het bedrag van de nummerrekening heeft doen overboeken. Het klaagt dat het hof [eiser] ten onrechte heeft belast met het bewijs van feiten die hij heeft aangevoerd – het bestaan van een schenking – ter motivering van zijn betwisting van de stelling van [verweerder] . Subonderdeel 1.2 berust op de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] voornoemde stelling van [verweerder] onvoldoende gemotiveerd zou hebben betwist. Het bestrijdt dit oordeel met verschillende rechts- en motiveringsklachten.

Subonderdeel 1.3 gaat er vanuit dat het hof bedoeld heeft te oordelen dat er aanleiding is om de bewijslast om te keren. Het klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, omdat niet tot uitdrukking is gebracht dat zich bijzondere omstandigheden voordoen die meebrengen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een omkering van de bewijslast voortvloeit, althans ontoelaatbaar onduidelijk is of het hof de juiste, strenge maatstaf heeft gehanteerd voor omkering van de bewijslast. Subonderdeel 1.4 strekt ten betoge dat voor zover het hof zijn oordeel dat [eiser] (krachtens omkering) de bewijslast draagt (mede) heeft gegrond op de overweging(en): (i) dat [eiser] zelf naar Zwitserland is gegaan en zelf het bedrag van € 643.497,- naar zichzelf en zijn echtgenote heeft overgeboekt, (ii) dat erflaatster thuis was in financiële zaken en het opmerkelijk is dat zij niet zelf opdracht heeft gegeven het bedrag over te boeken of enig geschrift te ondertekenen, en (iii) dat uit geen enkel schriftelijk stuk volgt dat zij het bedrag heeft geschonken, het hof heeft miskend dat omkering van de bewijslast slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden kan geschieden, althans niet valt in te zien hoe deze feiten en omstandigheden tot het oordeel kunnen leiden dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn om het bewijsrisico op [verweerder] te laten rusten. Indien, gelet op de woorden “te meer daar”, de onder (i) t/m (iii) genoemde omstandigheden ten overvloede zijn genoemd, heeft het hof ten onrechte geen grond gegeven voor de omkering van de bewijslast, aldus het subonderdeel.

In dit geval heeft [verweerder] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [eiser] het saldo van de nummerrekening “zonder recht of titel” aan het vermogen van erflaatster heeft onttrokken.¹⁴ [eiser] heeft echter gesteld dat het saldo hem in mei 2008 door erflaatster is geschonken¹⁵, welke schenking door [verweerder] is betwist.¹⁶ Tussen partijen is in eerste aanleg een debat gevoerd over de vraag of [verweerder] de bewijslast draagt van zijn stelling dat het saldo van de nummerrekening zonder recht of titel is overgemaakt (standpunt [eiser]¹⁷) dan wel dat – met omkering van de bewijslast – op [eiser] de bewijslast rust van zijn stelling dat het saldo van de nummerrekening aan hem is geschonken (standpunt [verweerder]¹⁸). [eiser] heeft bestreden dat er redenen zijn om af te wijken van de hoofdregel van art. 150 Rv.¹⁹ Daarop heeft de rechtbank geoordeeld dat op [eiser] de bewijslast rust van de door hem gestelde schenking (vonnis, rov. 4.4), welk oordeel mede werd gebaseerd op de uitzondering van art. 150 Rv, slot (rov. 4.4, “Ten tweede”). In hoger beroep strekken de tegen deze beslissing gerichte grieven van [eiser] tot betoog dat er geen omkering van de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid dient plaats te vinden.²⁰

Onder het kopje “bewijslast” heeft het hof de desbetreffende grieven (4 en 6) samengevat en behandeld (rov. 17, 19). In het licht van het partijdebat in eerste aanleg, het oordeel van de rechtbank en de daartegen gerichte en door het hof vastgestelde grieven dient hetgeen het hof in rov. 26 van het bestreden eindarrest heeft overwogen mijns inziens aldus te worden begrepen dat het hof met toepassing van het bepaalde in de slotzin van art. 150 Rv [eiser] heeft belast met de bewijslast van zijn stelling dat erflaatster aan [eiser] een schenking heeft verricht van € 643.497,-.

In de kennelijke gedachtegang van het hof was er sprake van een uitzonderlijke situatie. Het hof heeft vooropgesteld dat schenking een overeenkomst om niet is, die er toe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van zijn eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt (rov. 21). Voorts was volgens de eigen verklaring van [eiser] erflaatster “thuis in financiële zaken” en ook in 2008 “in staat daarover te spreken”. Niettemin heeft zij niet zelf een overboekingsopdracht gegeven noch enig stuk ondertekend waarin staat dat zij het saldo van de nummerrekening aan [eiser] schenkt. In plaats daarvan is [eiser] naar Zwitserland gegaan en heeft hij USB opdracht gegeven om het bedrag van € 643.497,- naar zichzelf en zijn echtgenote over te boeken (rov. 23 en 26). Het enkele feit dat [eiser] een volmacht had om over de rekening te kunnen beschikken vormt geen verklaring voor de gestelde schenking (rov. 25). Met de woorden “te meer” heeft het hof kennelijk aangegeven in navolging van de rechtbank (zie haar rov. 4.4) relevant te achten dat [eiser] volgens zijn eigen verklaring ter zitting van de rechtbank in het telefoongesprek met [verweerder] in oktober 2008 niet over de nummerrekening heeft willen spreken en – desgevraagd²¹ en niet wetende dat [verweerder] ook over een volmacht beschikte – mogelijk zelfs heeft gezegd dat hij daar niets vanaf wist (arrest, rov. 20 i.v.m. 30).

Gezien het vorenstaande is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering dat het hof toepassing heeft gegeven aan de uitzonderingsbepaling van art. 150 Rv. Dat wordt niet anders door de door [eiser] gestelde omstandigheden (i) dat het gaat om een schenking van niet bij de fiscus bekend vermogen en (ii) dat erflaatster in mei 2008 ter revalidatie in een zorghotel verbleef. Zelfs indien deze door [eiser] gestelde omstandigheden juist zijn, dan nog is het oordeel van het hof – dat er in essentie op neer komt dat de bewijslast wordt omgedraaid op grond van de aard van de gestelde overeenkomst (van schenking), de gang van zaken bij de effectuering van de gestelde schenking en het feit dat [eiser] daarover geen openheid heeft willen geven – niet onbegrijpelijk noch behoefde dit oordeel nadere motivering.

Ook zouden wellicht op detailpunten nadere bescheiden kunnen worden overgelegd. Het komt [eiser] geraden voor terzake eerst het verdere verloop van de procedure af te wachten.

________________________

(53) [betrokkene 5] is arts en psychiater”

Door het bewijsaanbod van [eiser] te verwerpen zoals de Rechtbank dat in r.o. 4.5 heeft gedaan, loopt de Rechtbank op ongeoorloofde wijze vooruit op de uitkomst van de door [eiser] aangeboden bewijslevering.

Het bewijsaanbod van [eiser] was (in voldoende mate) ter zake dienend ( [eiser] verwijst daarbij naar HR 22 november 2013 ECLI:NL:HR:2013:1380).

De omstandigheden in het Vonnis in r.o. 4.5 genoemd, gevoegd bij de in grief 4 vermelde, maar niet door de Rechtbank genoemde feiten, leveren zeker gezamenlijk genomen meer aanwijzingen op voor het bestaan van de schenking dan voor het tegendeel.

In die situatie is er voldoende aanleiding, zeker bij het toelaten van het door [eiser] aangeboden bewijs, om het bestaan van de schenking te vermoeden c.q. tot het voorlopig oordeel te komen dat de schenking bewezen geacht kan worden, alles behoudens eventueel door [verweerder] te leveren tegenbewijs. In ieder geval zijn de aanwijzingen voor het bestaan van een schenking zodanig dat de Rechtbank op onaanvaardbare wijze op de uitkomsten van de bewijslevering vooruit is gelopen door op de wijze als in r.o. 4.5 verwoord het bewijsaanbod van [eiser] te verwerpen.”

Bij de beoordeling van deze klachten staat het volgende voorop. Op grond van art. 166 lid 1 Rv moet een partij tot getuigenbewijs worden toegelaten als zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van betwiste feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden (‘ter zake dienend zijn’). Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert.²²

Op grond van vaste rechtspraak geldt het vorenstaande ingevolge art. 166 lid 1 jo 353 lid 1 Rv eveneens voor een aanbod tot getuigenbewijs in hoger beroep.²³ Genoemde gezichtspunten – de ontwikkeling van het processuele debat en het stadium van de procedure – hebben in appel een bijzondere betekenis: de vraag of het bewijsaanbod voldoende is geconcretiseerd moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het processuele debat in eerste aanleg en het bewijsaanbod in hoger beroep vindt per definitie plaats in een laat stadium.²⁴ Volgens voormelde rechtspraak zal in hoger beroep van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard.

Daarbij is de uitleg van de gedingstukken, dus ook van een daarin gedaan bewijsaanbod, voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Deze uitleg kan in cassatie niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.²⁵

Op de in het middel aangegeven vindplaatsen²⁶ wordt gesteld:

“Uit de verklaringen van [betrokkene 1] aan haar adviseurs bij [B] volgt dat [betrokkene 1] niet de bedoeling had om [eiser] en [verweerder] gelijk te behandelen. [betrokkene 1] wilde haar zoon tot enig erfgenaam benoemen. [betrokkene 1] was voornemens haar zoon een (veel) groter bedrag te doen toekomen dan [verweerder] . Het overzicht van de betaalde bedragen ²⁷ geeft aan dat [betrokkene 1] aan dat voornemen uitvoering heeft gegeven. De schenking door [betrokkene 1] van het Zwitserse vermogen past daar in.” (CvA nr. 6.13)

en

“In r.o. 2.5 heeft de Rechtbank enkele citaten weergegeven uit het door [B] opgestelde rapport van 30 juli 2007 (CvA prod. 2). De Rechtbank vermeldt daaruit niet de volgende passage (p. 9 van het rapport):

“Statistisch gezien is de levensverwachting van een vrouw van 89 jaar circa 5 jaar. Indien we de schenking van voormeld bedrag over die periode zouden uitsmeren, betekent dit dat u jaarlijks aan uw zoon een bedrag van afgerond € 400.000 zou moeten schenken.”

Die passage is van belang omdat daaruit (eens te meer) blijkt dat voor [betrokkene 1] voor de overdracht van haar vermogen de regeling in haar testament geen (grote) rol speelde. Zij was voornemens de schenkingen zodanig te structureren dat zij al voor haar overlijden (vrijwel) haar gehele vermogen zou hebben weggeschonken (en niet in gelijke mate aan [eiser] en [verweerder] .” (MvG nr. 10.1.2).

waarbij in de in het middel genoemde e-mail van [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] van 17 juni 2013 wordt verklaard over hetgeen [betrokkene 4] aan de hand van notities van collega [betrokkene 7] uit 2007 heeft gevonden omtrent het advies van 30 juli 2007 om alvast bij leven jaarlijks bedragen te schenken van € 400.000 aan [eiser] en € 100.000 aan [verweerder] en betreffende het tekenen op 13 september 2007 van een opdrachtbrief door erflaatster (CvA prod. 3) .

“30. Voor een beroep op art 3:194 lid 2 BW is opzet vereist, dat wil zeggen dat [eiser] wist dan wel behoorde te weten dat het onderhavige goed tot de nalatenschap behoorde. In casu betrof het goed de vordering op hem uit hoofde van onverschuldigde betaling. Uit het hierna te noemen feitencomplex volgt naar het oordeel van het hof dat er sprake is van opzettelijke verzwijging van het goed. Voorts is het hof van oordeel dat [eiser] opzettelijk heeft verzwegen, dat tot de boedel behoorde een vordering op hemzelf van € 644.497,-. Uit het proces-verbaal van de zitting van 20 november 2013 volgt: “Ik ben vervolgens naar Zwitserland gereden en ik heb het geld van de Zwitserse rekening over laten maken naar twee andere rekeningen in Zwitserland. Beide op naam van mijn vrouw en mij. Dit overmaken ging zonder enig probleem nadat ik mijn volmacht had getoond. Ik wijs erop dat niet alleen ik over een volmacht beschikte maar ook mijn zoon. Voor het overlijden van mijn moeder wist ik niet dat [verweerder] over een volmacht beschikte. Nadat mijn moeder overleden was in september 2008 heb ik in oktober 2008 een telefoongesprek gehad met [verweerder] . Ik heb toen niet over de Zwitserse bankrekening willen spreken. Het kan zelfs zijn dat ik gezegd heb dat ik daar niets van af wist. Ik vond dat [verweerder] met de schenking niets te maken had;”. [eiser] beroept zich weliswaar op een schenking door zijn moeder, maar zoals hiervoor in r.o. 26 al is overwogen, is van een schenking niet gebleken. Onder deze omstandigheden had [eiser] direct melding moeten maken aan [verweerder] van de door hem gestelde “schenking” hetgeen hij niet heeft gedaan. Bijna een jaar later meldt hij de “schenking”, waardoor de omvang van de nalatenschap in zijn ogen minder bedroeg dan die volgens [verweerder] zou moeten zijn. Daarmee staat vast dat [eiser] op enig moment heeft geprobeerd een goed opzettelijk buiten de verdeling te houden. Daaraan doet niet af dat het bestaan van de Zwitserse rekening bekend was aan [verweerder] , hoewel hij niet op de hoogte was van de omvang daarvan. Dat [eiser] later tot inkeer is gekomen en de vordering heeft gemeld aan [verweerder] doet de sanctie niet vervallen; het gaat er immers om dat hij geprobeerd heeft op enig moment de vordering buiten de verdeling te houden. De handelwijze van [eiser] in deze vindt het hof onrechtmatig en alle gevolgen daarvan dienen voor rekening en risico te komen van [eiser] .

31. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat [eiser] zijn aandeel in de vordering heeft verbeurd aan [verweerder] .

32. Voor het onderhavige oordeel zijn de overige door [eiser] gestelde feiten niet relevant.”

Daarbij staat het volgende voorop. Art. 3:194 BW maakt deel uit van de tweede afdeling van Titel 7 van Boek 3 BW en is derhalve uitsluitend van toepassing op een aantal met name genoemde bijzondere gemeenschappen met een afgescheiden vermogen, zoals de gemeenschap van een nalatenschap en een ontbonden huwelijksgemeenschap (art. 3:189 lid 2 BW).

Het tweede lid van art. 3:194 BW bepaalt dat een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten verbeurt. Het gaat hierbij om handelen of nalaten met het oogmerk de rechten der deelgenoten te verkorten.³⁰ De bepaling is ontleend aan art. 1110 BW (oud) voor zover dit strekte tot bescherming van de deelgenoten tegen elkaar.³¹

Blijkens de parlementaire geschiedenis is de ratio van de bepaling dat een zware sanctie op zijn plaats is bij een ernstige, maar in situaties als hier aan de orde zijn vaak gemakkelijke vorm van bedrog.³² In de woorden van Snijders:

“De bepaling is weliswaar wegens haar strafkarakter uitzonderlijk, maar het is moeilijk deelgenoten op andere wijze effectief te beschermen tegen een vorm van bedrog die in de praktijk maar al te gemakkelijk is. In het bijzonder bij de gemeenschappen waarop art. 3:194 lid 2 van toepassing is, zijn de deelgenoten, voor wat betreft de in die gemeenschap vallende baten, vaak volledig van elkaars inlichtingen afhankelijk. Zonder een regel als de onderhavige is aan verzwijging nauwelijks enig risico verbonden; het enige gevaar dat men dan loopt, is dat het verzwegene alsnog in de verdeling moet worden betrokken, hoogstens met vergoeding van enige schade ter zake van vertraging.”³³

De bepaling strekt er derhalve toe – evenals art. 1:135 lid 3 BW ten aanzien van te verrekenen vermogen – bedoeld afkeurenswaardig gedrag door het stellen van een sanctie te ontmoedigen. Genoemde bepalingen bevorderen dat deelgenoten elkaar de informatie verschaffen die noodzakelijk is om te bereiken dat ieder van hen ontvangt waarop hij uit hoofde van de verdeling, respectievelijk verrekening aanspraak heeft.³⁴

Het subonderdeel moet worden nagegeven dat blijkens de parlementaire geschiedenis met het woord ‘opzettelijk’ in art. 3:194 lid 2 BW tot uitdrukking is gebracht dat de bepaling slechts geldt indien de deelgenoot wist dat de betreffende goederen tot de gemeenschap behoorden.³⁵

Echter ook indien het hof van een verkeerde maatstaf is uitgegaan, faalt de klacht bij gebrek aan belang. Het hof heeft immers uitdrukkelijk in aanmerking genomen dat het verzwegen goed bestond in de vordering uit onverschuldigde betaling “op hem”, [eiser] zelf (tweede volzin) waarbij het hof, onder verwijzing naar rov. 26, in herinnering roept dat [eiser] “geen begin van bewijs” van een schenking heeft aangetoond. Daarin ligt besloten dat naar het oordeel van het hof [eiser] wist dat tot de boedel een vordering uit onverschuldigde betaling jegens hemzelf behoorde.

Ingevolge voormelde hoofdregel rustte bij zijn beroep op art. 3:194 lid 2 BW in beginsel op [verweerder] de bewijslast van, onder meer, het bestaan van een tot de gemeenschap behorend goed, in casu een vordering uit onverschuldigde betaling. Eerder, in het kader van de beoordeling van de desbetreffende verklaring voor recht dat (petitum sub b), had het hof, in cassatie tevergeefs bestreden, [eiser] belast met het bewijs van de door hem gestelde schenking en vervolgens geoordeeld dat dit bewijs niet geleverd was (rov. 26). De door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht sub b werd mitsdien bekrachtigd (dictum).

Niet valt in te zien dat voor een dergelijke van de hoofdregel afwijkende bewijslastverdeling geen plaats zou kunnen zijn ten aanzien van het bestaan van het tot de gemeenschap behorende goed in het kader van een vordering ex art. 3:194 lid 2 BW. Het betoog in subonderdeel 3.2 dat voor het intreden van de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW vereist is dat vast is komen te staan dat uitgesloten is dat de litigieuze overboeking ten titel van schenking heeft plaatsgevonden – hetgeen er in dit geval er op neer komt dat [verweerder] (alsnog) zou moeten bewijzen dat van de door [eiser] gestelde schenking geen sprake is – berust naar mijn mening op een rechtsopvatting die geen steun vindt in het recht. Een dergelijke rechtsopvatting wordt niet ingegeven door de hiervoor (onder 2.24) weergegeven ratio van art. 3:194 lid 2 BW, noch door de aan het bewijs van opzet te stellen zware eisen. Subonderdeel 3.2 treft geen doel.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat ontoelaatbaar onduidelijk is waarop het hof in rov. 30 het oog heeft met "het hierna te noemen feitencomplex" en/of met "deze omstandigheden", te weten de omstandigheden waaronder [eiser] naar het oordeel van het hof "direct" melding had moeten maken aan [verweerder] van "de door hem gestelde "schenking"".

Voor zover hof (slechts) het oog heeft op de omstandigheid dat [eiser] in het telefoongesprek met [verweerder] in oktober 2008 niet over de Zwitserse bankrekening heeft willen spreken en/of dat hij toen mogelijk zelfs gezegd heeft dat hij daar niets van af wist, is 's hofs oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

Voor zover het hof bedoeld mocht hebben zijn hier bedoelde oordeel mede te baseren op zijn overweging dat "van een schenking niet gebleken [is]", is zijn oordeel evenzeer onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, waarbij mede wordt verwezen naar subonderdeel 3.2.

Subonderdeel 3.4 betoogt dat 's hofs overweging dat: "[d]aarmee", dat wil zeggen (kennelijk) met het verzuim van [eiser] om "direct" (en wel: in of direct na het telefoongesprek in of omstreeks oktober 2008) melding te maken van "de door hem gestelde "schenking"", vast staat dat [eiser] "op enig moment geprobeerd heeft een goed opzettelijk buiten de verdeling te houden" rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.

De klachten missen feitelijke grondslag voor zover tot uitgangpunt wordt genomen dat het oordeel van het hof uitsluitend berust op de omstandigheid dat [eiser] in het telefoongesprek in oktober 2008 mogelijk gezegd heeft niets van een Zwitserse bankrekening af te weten.

In rov. 30 ligt immers besloten dat het hof [eiser] verwijt dat hij, na in mei 2008 het saldo van de nummerrekening te hebben overgemaakt naar zichzelf, (i) eerst in oktober 2008 het bestaan van de nummerrekening heeft verzwegen, en (ii) zich vervolgens een jaar later op het standpunt heeft gesteld dat het saldo van die rekening door erflaatster aan hem was geschonken, dit alles (iii) in de wetenschap dat van een schenking geen sprake was geweest. Het oordeel dat daarmee vast staat dat [eiser] geprobeerd heeft de in mei 2008 ontstane vordering uit onverschuldigde betaling opzettelijk buiten de verdeling te houden, is noch onjuist noch onvoldoende gemotiveerd.

Voor zover de klachten tot uitgangspunt nemen dat [eiser] meende en redelijkerwijs mocht menen dat daadwerkelijk sprake was geweest van een schenking, respectievelijk dat het hof niet heeft vastgesteld dat [eiser] niet meende en ook niet redelijkerwijze mocht menen dat een schenking aan hem had plaatsgevonden (subonderdeel 3.3) dan wel dat niet vast staat dat [eiser] in 2008 wist dat een vordering uit onverschuldigde betaling tot de nalatenschap behoorde (subonderdeel 3.4), stuiten zij af op het in cassatie tevergeefs bestreden oordeel dat van een schenking niet is gebleken. De klachten falen derhalve.

Het subonderdeel geeft in de eerste plaats aanleiding tot de vraag op welk tijdstip de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW – het verbeuren – intreedt.

In de literatuur wordt er veelal van uitgegaan dat de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW kan intreden voordat de verdeling plaatsvindt of een boedelbeschrijving wordt opgesteld.

Volgens Perrick dient aangenomen te worden dat de deelgenoot die een tot de gemeenschap behorend goed verzwijgt, zoekmaakt of verborgen houdt, zijn aandeel verbeurt uiterlijk op het tijdstip dat de gemeenschap wordt verdeeld, nu dat het tijdstip is waarop hij uiterlijk had dienen te verklaren dat het goed tot de gemeenschap behoort en daarom in de verdeling betrokken dient te worden. Het verbeuren kan volgens hem ook op een eerder tijdstip geschieden, bijvoorbeeld op een tijdstip dat een deelgenoot het bestaan van een gemeenschappelijk goed, zoals een in het buitenland aangehouden bankrekening, ontkent tegenover zijn mede-deelgenoten. Wordt er enige tijd voorafgaande aan de verdeling een boedelbeschrijving opgemaakt, dan is volgens Perrick het tijdstip van het opmaken van de boedelbeschrijving het tijdstip waarop de deelgenoot uiterlijk had dienen te verklaren dat een goed tot de gemeenschap behoort. Heeft een deelgenoot voorafgaande aan het overlijden van erflater onbevoegdelijk beschikt over een bankrekening die erflater (in het buitenland) aanhield, dan behoort tot de nalatenschap een vordering van erflater op de desbetreffende deelgenoot uit hoofde van onrechtmatige daad. Ook deze vordering van de gemeenschap op de oneerlijke deelgenoot kan deze opzettelijk verzwijgen met als gevolg dat hij zijn aandeel in de vordering verbeurt. Perrick verwijst als voorbeelden naar een arrest van het hof ’s-Gravenhage³⁸ en naar het thans in cassatie bestreden arrest.³⁹

Van Mourik en Verstappen stellen dat art. 3:194 lid 2 BW toegepast kan worden vóór de verdeling.⁴⁰ Ook Breederveld lijkt deze mening toegedaan.⁴¹

Hoewel art. 3:194 BW volgens Snijders een verband lijkt te leggen tussen boedelbeschrijving en bedrog, geldt de bepaling volgens hem ook los van de vraag of een boedelbeschrijving is opgemaakt en hoe dit is gebeurd. Ook zoek maken of verborgen houden van in de boedelbeschrijving wél vermelde goederen lijkt Snijders niet uitgesloten.⁴² Luijten en Meijer wijzen er eveneens op dat in lid 2 sprake is van een zelfstandige sanctie, los van lid 1. Volgens hen rept art. 3:194 lid 2 BW niet van een beperking tot de situatie dat daadwerkelijk verdeling heeft plaatsgevonden.⁴³Ook volgens Van Elzakker & Van Gompel kan, zonder dat een boedelbeschrijving is opgesteld, worden toegekomen aan de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW.⁴⁴

Lammers stelt dat latere ‘inkeer’ niet relevant is voor de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW.⁵⁴

Snijders wil die mogelijkheid niet uitsluiten ingeval bij de boedelbeschrijving − waarmee wettelijk de verdeling wordt aangevangen (zie art. 3:194 lid 1 BW) − een bate opzettelijk is verzwegen en de betrokken deelgenoot eigener beweging het goed alsnog aanmeldt. Het zou volgens Snijders anders zijn indien het goed pas boven water komt dankzij de alertheid van de overige deelgenoten.⁵⁵ Ook Breederveld is van mening dat de strekking moet zijn dat deze sanctie alleen van toepassing is indien de verzwijging nog voortduurt op het moment van de ontdekking van het goed. Daarvoor zou niet van belang zijn dat de melding pas na de verdeling wordt gedaan. Het aandeel is dan niet reeds verbeurd en het goed komt alsnog voor verdeling in aanmerking.⁵⁶

Het hof ’s-Hertogenbosch oordeelde⁵⁷ dat ‘inkeer’ ten opzichte van (slechts) de fiscus de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW niet doet vervallen. Noch de tekst van de wet noch de parlementaire geschiedenis bieden daarvoor volgens het hof enige ondersteuning. Van Elzakker en Van Gompel⁵⁸ en Wakker⁵⁹ achten voornoemd oordeel van het hof ’s-Hertogenbosch juist.

Het onderdeel bestaat uit een inleiding, die geen klachten bevat, en vijf subonderdelen.

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel in voornoemde overwegingen buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, althans ten onrechte feitelijke gronden heeft bijgebracht, althans zijn uitspraak onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft. Subonderdeel 4.2 betoogt dat het oordeel van het hof opzet, systeem en strekking van de wettelijke regeling omtrent (de vereffening en verdeling van) nalatenschappen (en gemeenschappen in algemene zin) miskent. Subonderdeel 4.3 strekt tot betoog dat – voor zover aangenomen zou moeten worden dat de IB/VB en/of erfbelastingschulden niet te beschouwen zijn als schulden van de nalatenschap – 's hofs oordeel evenzeer blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Subonderdeel 4.4 stelt dat ’s hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, nu tussen partijen in confesso is, dat terecht gebruik is gemaakt van de zogenaamde inkeerregeling, zodat de met inachtneming van deze regeling vastgestelde IB/VB-schuld hoe dan ook te beschouwen is als een schuld van de nalatenschap. Subonderdeel 4.5 voert aan, tot slot, dat de toegewezen verklaring voor recht, voor zover inhoudende dat [eiser] wettelijk rente aan [verweerder] dient te voldoen over een bedrag nader op te maken bij staat, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hier geen rechterlijke veroordeling tot schadevergoeding betreft.

"37. (…) De fiscale gevolgen van het handelen van [eiser] , namelijk om het bedrag van € 643.497,- aan te merken als een schenking aan hem, komt voor zijn rekening en risico nu de aanslag een gevolg is van zijn eigen onrechtmatige handelwijze.

(…)

44. (…) Deze belastingen en kosten hebben namelijk geen betrekking op dit vorderingsrecht (…)".

Ter toelichting voert subonderdeel 4.1 onder meer aan dat in het debat tussen partijen, en met name in de stellingen van [verweerder] , nimmer aan de orde geweest is dat de verschuldigdheid van IB/VB (in het kader waarvan gebruik is gemaakt van de inkeerregeling) en/of de verschuldigdheid van erfbelasting ter zake de verkrijging van het bedrag van € 643.497 zou(den) zijn aan te merken als "de fiscale gevolgen van het handelen van [eiser] , namelijk om het bedrag van € 643.497 aan te merken als een schenking aan hem” en/of dat "de aanslag" een gevolg zou zijn van de eigen onrechtmatige handelwijze van [eiser] , terwijl evenmin in debat is geweest dat de door [eiser] "betaalde belastingen en kosten" geen betrekking zouden hebben op de vordering op [eiser] uit hoofde van onverschuldigde betaling, en dat op die grond [eiser] op het door hem verbeurde aandeel in de vordering uit onverschuldigde betaling niet in mindering zou mogen brengen (een aan zijn erfdeel evenredig gedeelte van) de door [eiser] betaalde IB/VB en erfbelasting.

Voornoemde citaten en de overige stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat [verweerder] samenvattend (enkel) heeft betoogd: (i) dat krachtens erfrecht [eiser] en [verweerder] ieder een evenredig aandeel in de vordering uit onverschuldigde betaling ten belope van € 643.497,- op [eiser] hebben verkregen, (ii) dat ieder zijn eigen evenredig gedeelte van de ter zake verschuldigde – nog bij staat te bepalen – successierechten en kosten van de inkeerregeling moet dragen, (iii) dat [verweerder] vervolgens op grond van art. 3:194 lid 2 BW (en dus niet krachtens erfrecht) het aandeel van [eiser] heeft verkregen, en (iv) dat [verweerder] over dat (door [eiser] verbeurde) aandeel geen belastingen of kosten verschuldigd is, omdat die voor rekening van [eiser] blijven.

[verweerder] heeft derhalve niet gesteld dat de fiscale gevolgen van het door [eiser] aanmerken van het bedrag van € 643.497,- als een schenking aan hem voor rekening en risico van [eiser] komen op de grond dat “de aanslag” - waarbij, zo merk ik op, het hof gelet op rov. 44 ten onrechte uitgaat van (afspraken met de fiscus over) schenkingsrecht⁶¹- een gevolg is van zijn eigen onrechtmatige handelwijze. [verweerder] heeft evenmin gesteld dat de door [eiser] de facto betaalde belastingen en kosten geen betrekking hebben op de vordering op [eiser] uit hoofde van onverschuldigde betaling, en dat op die grond op het (verbeurde) aandeel van [eiser] in die vordering niet de door [eiser] de facto betaalde belastingen en kosten in mindering mogen worden gebracht.

Hieruit volgt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Subonderdeel 4.1 slaagt.

Onderdeel 5 van het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 45 van het eindarrest waarin het hof als volgt overweegt:

“45. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen behoeven de overige stellingen van partijen geen verdere bespreking aangezien deze niet relevant zijn voor het oordeel. Dit geldt eveneens voor hetgeen [eiser] heeft gesteld onder grief 3 ten aanzien van het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking van de kantonrechter van 10 september 2013. De betreffende procedure betrof de rechtspositie van [eiser] in zijn hoedanigheid van executeur hetgeen los staat van de onderhavige procedure.”

Onderdeel 5 klaagt, kort samengevat, dat het hof ten onrechte geen gezag van gewijsde heeft toegekend aan de beschikking van de kantonrechter van 10 september 2013. Het onderdeel bestaat uit een inleiding, die geen klachten bevat, en vier subonderdelen.

Subonderdeel 5.1 klaagt dat ’s hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het hof de bindende kracht van de beschikking van de kantonrechter van 10 september 2013 heeft miskend. Het subonderdeel betoogt dat de kantonrechter in zijn beschikking met een uitvoerige motivering heeft beslist dat sprake was van een schenking van erflaatster aan [eiser] en dat er daarom onvoldoende grond was om [eiser] uit zijn functie van executeur-testamentair te ontheffen. De beslissing van de kantonrechter is definitief, nu [verweerder] tegen deze beschikking geen hoger beroep heeft ingesteld. Subonderdeel 5.2 betoogt dat – voor zover het hof bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat niet dezelfde rechtsbetrekking in geschil was – 's hofs oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is: in beide gevallen ging het immers om de vraag of sprake is geweest van een schenking. Subonderdeel 5.3 klaagt dat – voor zover het hof bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat de rechtsbetrekking in geschil zich niet tussen dezelfde partijen afspeelde – 's hofs oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Subonderdeel 5.4 voert tot slot aan dat ’s hofs oordeel ontoelaatbaar onduidelijk is, aangezien zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom "hetgeen [eiser] heeft gesteld onder grief 3 ten aanzien van het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking van de kantonrechter" niet relevant zou zijn voor 's hofs oordeel.

Bij verzoekschrift van 18 maart 2011⁶⁴ heeft [verweerder] de kantonrechter verzocht om [eiser] uit zijn functie van executeur-testamentair te ontslaan. Bij beschikking van 10 september 2013⁶⁵ heeft de kantonrechter het verzoek afgewezen. De motivering van de kantonrechter luidt als volgt:

“Beoordeling

Het verwijt van [verweerder] jegens [eiser] spitst zich met name toe op het zich toe-eigenen van het Zwitserse vermogen van [betrokkene 1] zonder dat [eiser] daartoe gerechtigd zou zijn. Het is niet aannemelijk dat [betrokkene 1] in mei 2008 gezien de verklaring van de psychiater voornoemd niet in staat was om haar wil te bepalen. Zulks betekent dat een schenking in die tijd als door [eiser] gesteld bepaald niet vreemd te noemen is, gezien de omstandigheid dat [verweerder] al van zijn eigen moeder had geërfd, niet een eigen zoon was van [betrokkene 1] en bovendien veel minder contact met [betrokkene 1] had in de laatste jaren van haar leven. Dat [betrokkene 1] daarmee mogelijk terugkwam op haar eerdere plan om [verweerder] en [eiser] ieder de helft van haar vermogen te geven, is op zichzelf niet bijzonder te noemen, maar ligt zelfs voor de hand. Kortom [verweerder] mag niet zonder meer uitgaan van de kwade trouw van zijn neef, hoezeer het ook ongelukkig is dat de litigieuze schenking niet gedocumenteerd is en dat deze niet door [betrokkene 1] aan [verweerder] is gecommuniceerd. Nu de bezwaren die [verweerder] jegens [eiser] koestert in feite allemaal voortkomen uit deze door hem betwiste schenking, dienen al zijn bezwaren te worden verworpen en is er onvoldoende grond om [eiser] uit zijn functie te ontheffen, zeker nu zijn taak als executeur-testamentair thans ook min of meer ten einde is gekomen. Een enkel missend voorwerp als de hangklok die [eiser] niet in de boedel heeft aangetroffen en daarom niet kan teruggeven is evenmin grond voor ontslag.”