Parket bij de Hoge Raad, 08-05-2015, ECLI:NL:PHR:2015:589, 14/04610

Onderdeel 1 keert zich tegen de rov. 9-10 van de beschikking van 18 juni 2014 (hiervóór onder 1.6 reeds geciteerd) en rov. 5 van de beschikking van 6 augustus 2014 (hiervóór onder 1.7 reeds geciteerd). Het onderdeel klaagt dat rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk is dat het hof art. 6:228 BW dan wel art. 6:229 BW heeft toegepast, aangezien het echtscheidingsconvenant onmiskenbaar een verdeling van een gemeenschap inhoudt. Het onderdeel wijst erop dat art. 3:199 BW bepaalt dat art. 6:228 BW en art. 6:229 BW niet op een verdeling van toepassing zijn.

Dát het hof (evenals de rechtbank³) (wel) van een verdeling is uitgegaan, volgt volgens het onderdeel uit de rov. 4 en 8 van de beschikking van 18 juni 2014 en het proces-verbaal van de zitting van 11 april 2014 bij het hof. Het onderdeel merkt voorts op dat ook de tekst van het echtscheidingsconvenant en de door het hof in rov. 9 gepasseerde (en onbetwiste) stelling van de vrouw dat zij (in onderhandelingen voorafgaand aan het echtscheidingsconvenant) “vorderingen heeft laten vallen” op een verdeling wijzen.

Het onderdeel vervolgt dat voor zover het hof (mede) ervan is uitgegaan dat van een verrekening sprake is, het art. 6:228 BW dan wel art. 6:229 BW eveneens ten onrechte heeft toegepast, gelet op art. 1:135 lid 2 BW. Voor het geval van een verdeling/verrekening heeft de wetgever, volgens het onderdeel, gekozen voor de speciale dwalingsregeling van art. 3:196 BW.

Het onderdeel betoogt ten slotte dat het hof door in de beschikking van 6 augustus 2014 te overwegen dat “art. 3:199 BW niet van toepassing is op een overeenkomst tot verdeling zoals in casu” van dezelfde onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. De beschikkingen van het hof zijn daarom volgens het onderdeel bovendien innerlijk tegenstrijdig, nu het hof het beroep van de man op art. 3:196 BW in rov. 8 van de beschikking van 18 juni 2014 heeft behandeld en heeft verworpen, omdat van een onjuiste waardering in de zin van die bepaling geen sprake is.

Juridisch kader

Art. 3:199 BW bepaalt dat de art. 228-230 van Boek 6, waarin de vereisten zijn neergelegd voor de vernietigbaarheid van overeenkomsten op grond van dwaling, op een verdeling niet van toepassing zijn.

Onder verdeling moet in dit verband worden verstaan het vaststellen wat aan ieder der deelgenoten toekomt, krachtens welke vaststelling de verdeelde goederen vervolgens moeten worden geleverd opdat zij daadwerkelijk door de desbetreffende deelgenoot worden verkregen⁴.

“V.V. II Inv. De commissie zou gaarne vernemen hoe de minister staat tegenover de opvatting van Schoordijk dat het onderhavige artikel alsnog moet worden geschrapt, en dat aan de rechter moet worden overgelaten in hoeverre dwaling, gezien de aard van de boedelscheiding, moet worden erkend. (Zie Schoordijk, 1.c. (a), blz. 160 e.v.).

M.v.A. II Inv. Verdeling van een gemeenschap zoals een nalatenschap of een ontbonden huwelijksgemeenschap is een gecompliceerde rechtshandeling die in de praktijk vaak niet zonder moeite tot stand komt en waarvan de vernietiging ingrijpende gevolgen heeft. Over de waarde en andere eigenschappen van de tot een zodanige gemeenschap behorende goederen kan men voorts gemakkelijk van mening verschillen. Vanouds heeft de wetgever daarom wenselijk geacht de mogelijkheid van vernietiging op grond van dwaling in te perken door daarvoor benadeling voor meer dan een vierde gedeelte te eisen. Deze gedachtengang is ook in titel 3.7 gevolgd. Het verdient geen aanbeveling om daarop thans terug te komen en aldus een mogelijkheid voor allerlei procedures te openen waarvan in het huidige recht pleegt te worden aangenomen dat zij uitgesloten zijn.”

“3.3 De Hoge Raad zal eerst onderdeel II onder b en c behandelen. Deze subonderdelen zijn gericht tegen ’s Hofs oordeel (rov. 7) dat art. 3:196 zowel van toepassing is in het geval dat met het convenant beoogd werd een obligatoire overeenkomst vast te leggen die partijen verplichtte tot een bepaalde verdeling in de zin van art. 1:100 lid 1, als in het geval dat partijen vastlegging van de verdeling zelve onder de opschortende voorwaarde van totstandkoming van de echtscheiding op het oog hadden. Met dit oordeel, aldus de klacht van de subonderdelen, heeft het Hof miskend dat op een obligatoire overeenkomst die tot een bepaalde verdeling verplicht, wèl andere vernietigingsregels - namelijk de algemene voor (nietigheid en) vernietiging geldende regels - van toepassing zijn dan op een voorwaardelijke verdeling als door het Hof bedoeld. Het Hof had dan ook, aldus vervolgens de klacht, niet in het midden mogen laten welk van beide gevallen zich hier voordoet.

De klacht neemt terecht tot uitgangspunt dat de regels van art. 1158 (oud) en art. 3:196 mede van toepassing zijn op een rechtshandeling waarbij de huwelijksgemeenschap wordt verdeeld vóór haar ontbinding maar onder de opschortende voorwaarde dat die ontbinding zal plaatsvinden. Wat art. 3:196 betreft, staat het bepaalde in art. 3:189 lid 1 daaraan niet in de weg, nu een dergelijke rechtshandeling ertoe strekt de rechtstoestand te regelen die met en door de ontbinding zal intreden.

Anders echter dan de subonderdelen aannemen, moet een voorwaardelijke rechtshandeling als evenbedoeld voor de toepassing van art. 1158 (oud) onderscheidenlijk art. 3:196 op één lijn worden gesteld met een overeenkomst waarbij de deelgenoten zich tot een bepaalde, concreet aangegeven verdeling van de gemeenschap verplichten. Een dergelijke overeenkomst dient te worden gerekend tot de ‘eigenlijke toescheidingshandelingen’ als bedoeld in HR 19 april 1940, NJ 1940, 869, zoals volgt uit het in dat arrest gemaakte onderscheid tussen zulke handelingen en ‘voorafgaande handelingen, welke betrekking hebben op vragen als deze: tot welk deel ieder gerechtigd is, welke rechten of verplichtingen een gerechtigde jegens den gemeenen boedel heeft, wat moet worden ingebracht, en dergelijke’.

De subonderdelen kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

Bespreking van de klachten

Het hof is, zoals het onderdeel betoogt, in zijn beschikkingen kennelijk - en mijns inziens terecht⁸ - ervan uitgegaan dat het echtscheidingsconvenant een verdeling van de gemeenschap inhoudt.

Uitgaande van een verdeling van de gemeenschap is het onjuist dan wel onbegrijpelijk dat het hof de algemene dwalingsregeling van art. 6:228 BW dan wel art. 6:229 BW heeft toegepast. Art. 3:199 BW bepaalt immers uitdrukkelijk dat op een verdeling (van de gemeenschap) de art. 228-230 van Boek 6 niet van toepassing zijn.

Het hof had, nu van een verdeling van de gemeenschap sprake is, (alleen) aan het bijzondere dwalingsregime van art. 3:196 BW moeten toetsen.

Uit rov. 5 van de beschikking van 6 augustus 2014 kan worden afgeleid dat aan de beschikking van 18 juni 2014 de gedachte ten grondslag ligt dat art. 3:199 BW niet van toepassing is op een overeenkomst tot verdeling als de onderhavige.

Mogelijk heeft het hof daarbij tot uitgangspunt genomen dat art. 3:199 BW - en daarmee ook art. 3:196 BW - slechts van toepassing is op “overeenkomsten van verdeling” en niet op “overeenkomsten tot verdeling”. In de praktijk wordt met de “overeenkomst tot verdeling” wel gedoeld op de overeenkomst waarbij de deelgenoten zich tot een bepaalde concreet aangegeven verdeling van de gemeenschap verplichten, en met de “overeenkomst van verdeling” op de overeenkomst waarbij daadwerkelijk verdeling of toedeling plaatsvindt, met inbegrip van de op grond van art. 3:186 BW vereiste levering⁹. Mocht deze redenering aan het oordeel van het hof ten grondslag hebben gelegen, dan geldt dat het hof het hiervóór (onder 2.7) aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1697, NJ 1996/499 m.nt. WMK, heeft miskend. Uit rov. 3.3 van dat arrest volgt immers dat het bijzondere dwalingsregime van art. 3:196 BW óók van toepassing is op overeenkomsten tot verdeling waarbij de deelgenoten zich tot een bepaalde concreet aangegeven verdeling van de gemeenschap verplichten.

Ook is mogelijk dat het hof uit art. 3:189 lid 1 BW heeft afgeleid dat art. 3:199 BW in casu toepassing mist. Art. 3:189 lid 1 BW bepaalt dat de bepalingen van titel 7 van Boek 3 (“Gemeenschap”), waaronder de art. 3:199 en 3:196 BW, niet van toepassing zijn op een huwelijksgemeenschap zolang zij niet is ontbonden. Mocht het hof deze redenering aan zijn oordeel ten grondslag hebben gelegd, dan geldt eveneens dat het hof het hiervóór (onder 2.7) aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 7 april 1995 heeft miskend. Blijkens rov. 3.4 van dat arrest staat het bepaalde in art. 3:189 lid 1 BW immers niet eraan in de weg dat de bepalingen van titel 7 van Boek 3 worden toegepast op rechtshandelingen die ertoe strekken de rechtstoestand te regelen die met en door de ontbinding zal intreden.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door in de rov. 9 en 10 van de beschikking van 18 juni 2014 ambtshalve aan art. 6:228 BW te toetsen.

Het onderdeel betoogt dat het hof het beroep dat de man pas bij pleidooi in hoger beroep voor het eerst op art. 6:228 BW deed, ontoelaatbaar had moeten achten, althans dat beroep had moeten passeren. Het onderdeel wijst in dit verband op de twee-conclusie regel.

Het onderdeel voert ten slotte aan dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door in de rov. 9 en 10 van de beschikking van 18 juni 2014 ambtshalve te beoordelen of van wederzijdse dwaling sprake is, terwijl de man daarop geen expliciet beroep heeft gedaan, althans niet heeft gesteld dat beide partijen hebben gedwaald.

Nu de klachten van onderdeel 1 reeds slagen, kunnen de klachten van onderdeel 2 onbesproken blijven.

Ten overvloede teken ik aan dat ik de klachten van het onderdeel op zichzelf gegrond acht. Het zelfstandige verzoek van de man strekte van stonde af aan tot vernietiging van het convenant op grond van art. 3:196 BW wegens ernstige benadeling¹⁰. Ook de grieven van de man waren erop toegespitst dat de rechtbank het echtscheidingsconvenant op grond van art. 3:196 BW had moeten vernietigen¹¹. Weliswaar heeft de man ook een grief gericht tegen de beschikking van de rechtbank voor zover deze was voorbijgegaan aan de door de man aangevoerde aanvullende rechtsgronden voor de gevraagde vernietiging¹², maar deze aanvullende rechtsgronden betroffen niet de dwalingsregeling van art. 6:228 BW, maar misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 4 BW) en redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW)¹³. Eerst bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de man, voor het geval dat het hof van oordeel mocht zijn dat in het onderhavige geval geen sprake is van dwaling ten aanzien van een gemeenschapsschuld, zich (overigens zonder nadere motivering) op het standpunt gesteld dat het echtscheidingsconvenant niet slechts op grond van misbruik van omstandigheden dan wel redelijkheid en billijkheid, maar ook op grond van grond van “dwaling (art. 6:228 BW)” dient te worden vernietigd¹⁴. Voor het geval dat het hof deze stelling heeft opgevat, hetzij als een vermeerdering van het zelfstandige verzoek van de man, hetzij als een grief dat de rechtbank de gevraagde vernietiging (ambtshalve) ook op grond van art. 6:228 BW had moeten onderzoeken, had het hof een zodanige vermeerdering van het zelfstandige verzoek of een zodanige nieuwe grief niet zonder meer mogen toelaten¹⁵.

Het hof is voorts buiten de rechtsstrijd van partijen getreden door in de rov. 9 en 10 te oordelen dat van wederzijdse dwaling sprake is. Noch de man, noch de vrouw heeft ooit gesteld dat (ook) de vrouw zou hebben gedwaald¹⁶. Integendeel, de man heeft gesteld dat de vrouw wist of moest begrijpen dat zij hem van het convenant had behoren te weerhouden¹⁷ en heeft zelfs gesproken van “het bedrog, dat [de man] in een toestand van dwaling heeft gebracht, door [de vrouw] gesteund door “haar” notaris”¹⁸, terwijl de vrouw zich erop heeft beroepen dat de afspraken haar volkomen duidelijk waren¹⁹. Met dit een en ander is onverenigbaar dat, zoals het hof heeft aangenomen, ook de vrouw bij het sluiten van het convenant van een onjuiste veronderstelling is uitgegaan.

Voor het geval dat na verwijzing na cassatie (partiële) vernietiging van het convenant nog aan de orde zou kunnen komen, merk ik over de klachten van het onderdeel het volgende op.

Art. 3:41 BW bepaalt dat, wanneer een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling betreft, deze rechtshandeling voor het overige in stand blijft, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. Blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad is de vraag of van zodanig verband sprake is, een vraag van uitleg van de rechtshandeling. Daarbij kunnen volgens de Hoge Raad van belang zijn de aard, inhoud en strekking van de rechtshandeling, de mate waarin de onderscheiden onderdelen met elkaar verband houden, en hetgeen partijen met de rechtshandeling hebben beoogd. In het licht daarvan dient de rechter te beoordelen of, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval en de belangen van alle betrokken partijen, voor gedeeltelijke instandhouding van de rechtshandeling al dan niet voldoende rechtvaardiging bestaat²⁰.

Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof heeft getoetst of van een onverbrekelijk verband tussen de onderscheiden onderdelen van het echtscheidingsconvenant in de hiervoor bedoelde zin sprake is. Weliswaar behoeft in de door de Hoge Raad gevolgde, meer objectiverende uitwerking van het wettelijke criterium van een onverbrekelijk verband niet beslissend te zijn dat de vrouw in de onderhandelingen over het convenant, zoals het hof in rov. 9 heeft overwogen, “vorderingen heeft laten vallen” (hetgeen minst genomen een aanwijzing is dat de vrouw zonder het litigieuze beding niet zonder meer met de overige onderdelen van het convenant zou hebben ingestemd). De conclusie dat voor gedeeltelijke instandhouding van het convenant (niettemin) voldoende rechtvaardiging bestaat, behoeft naar mijn mening echter méér motivering dan het hof daarvoor heeft gegeven. Dat, zoals het hof heeft overwogen, “beide partijen niet de bedoeling hebben (gehad) om het gehele echtscheidingsconvenant te vernietigen, zodat het convenant voor het overige in stand kan blijven”, acht ik in elk geval onvoldoende, reeds omdat zonder nadere motivering niet duidelijk is waaruit het hof de veronderstelde bedoeling van “beide partijen” heeft afgeleid en waarop het hof heeft gebaseerd dat (ook) de vrouw aan de door het hof getroffen gedeeltelijke vernietiging boven een algehele vernietiging de voorkeur zou hebben gegeven.

Bij het voorgaande teken ik nog aan, dat men zich kan afvragen of de vrouw wel belang heeft bij de klacht van het onderdeel (en bij haar overige klachten), nu het hof art. 3.5.1 van het echtscheidingsconvenant - waarin partijen (bij wijze van vaststellingsovereenkomst) het door de man verschuldigde bedrag ter zake van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden op € 16.500,- hebben vastgesteld - in stand heeft gelaten, óók nadat de man het hof had verzocht de beschikking van 18 juni 2014 in die zin te verbeteren, dat in plaats van art. 3.4.6 art. 3.5.1 van het convenant wordt vernietigd. Ik meen dat de vrouw een voldoende belang bij haar klachten niet kan worden ontzegd, nu art. 3.5.1 van het convenant naar het oordeel van het hof kennelijk niet in de weg staat aan de (van die bepaling afwijkende) veroordeling van de vrouw, zoals door het hof is uitgesproken.

Sinds 1 januari 2012 bevat de wet in art. 1:87 BW een regeling ter zake van vergoedingsrechten. Deze regeling ziet op vermogensverschuivingen tussen de privévermogens van echtgenoten en bepaalt dat een vergoedingsrecht ontstaat indien een echtgenoot ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot een goed dat tot zijn eigen vermogen zal behoren, verkrijgt of indien ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot een schuld ter zake van een tot zijn eigen vermogen behorend goed wordt voldaan of afgelost. De art. 1:95 en 1:96 BW zien op vermogensverschuivingen waarbij de huwelijksgemeenschap is betrokken en verwijzen voor wat betreft het beloop van de vergoeding naar art. 1:87 leden 2 en 3 BW.

Ook vóór 1 januari 2012 gold op grond van de rechtspraak een regime van vergoedingsrechten²¹. Toen werden vergoedingsrechten echter in beginsel berekend op grond van de nominale waarde. Met de inwerkingtreding van art. 1:87 BW is deze nominalistische visie losgelaten en is ervoor gekozen de hoogte van de vergoedingsvordering aan de waarde van het ten laste van de vergoedingsgerechtigde verkregen goed te koppelen²².

“Echtgenoten kunnen bij overeenkomst afwijken van het eerste lid tot en met het derde lid. Geen vergoeding is verschuldigd voorzover door de verkrijging, voldoening of aflossing ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot wordt voldaan aan een op die echtgenoot rustende verbintenis.”

In de memorie van toelichting wordt over de eerste volzin van lid 4 (welke zin toen nog in enigszins andere vorm in lid 3 was opgenomen²⁶) het volgende opgemerkt²⁷:

“De voorgestelde bepaling is van regelend recht (zie het derde lid). Echtgenoten kunnen bij de verkrijging anders overeenkomen, maar bijvoorbeeld ook bij huwelijkse voorwaarden; aan een dergelijke andersluidende overeenkomst zijn geen vormvoorschriften verbonden. Mogelijk is bijvoorbeeld dat de ene echtgenoot bij wege van lastgeving vermogen van de andere echtgenoot heeft belegd en uit dien hoofde een verder gaande verplichting heeft (vergelijk HR 2 april 1976, NJ 1976, 450, met noot van W.M. Kleijn). De NVvR heeft voorgesteld in de wet te bepalen dat een andersluidende overeenkomst op schrift moet zijn gesteld. Naar ik aanneem liggen hieraan redenen van rechtszekerheid ten grondslag. Gelet op de hiervoor genoemde rechtspraak acht ik het onwenselijk om hier de eis van geschrift te stellen. Uiteraard zal een op schrift gestelde overeenkomst achteraf het bewijs van een andere regeling dan waarvan de wet uitgaat vergemakkelijken.”

Bij de derde nota van wijziging is de laatste zin aan art. 1:87 lid 4 toegevoegd²⁸. In de toelichting wordt over deze toevoeging het volgende opgemerkt²⁹:

“De wijziging onder b dient om buiten twijfel te stellen dat wanneer (…) een vermogensverschuiving tussen echtgenoten geschiedt ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis of daarvoor een andere rechtsgrond kan worden aangewezen, in zoverre geen vergoedingsrecht uit artikel 87 voortvloeit. Hoewel zulks ook zonder uitdrukkelijke bepaling kan worden aangenomen, is het belang van een uitdrukkelijke bepaling benadrukt door J. van Duijvendijk-Brand in haar preadvies voor de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland (nrs. 97–99).”

En in het preadvies van J. van Duijvendijk-Brand³⁰:

“97. (…) Het wetsvoorstel gaat dus uit van wettelijk vergoedingsrecht, zonder zich te bekommeren om de vraag of aan de verschaffing van gelden door echtgenoot A aan echtgenoot B mogelijk een causa (bijvoorbeeld een overeenkomst) ten grondslag ligt en zo ja, hoe die causa moet worden geduid. Dogmatisch is dat naar mijn mening onjuist, want in het eerste geval - die waarin de terbeschikkingstelling van gelden geschiedt met toestemming van de echtgenoot/eigenaar - ligt het stellen van die vraag wél voor de hand. Echtgenoten kunnen (mogen) hier immers afspreken wat zij willen: geldlening met of zonder rente, meedelen in de waardestijgingen maar niet in de dalingen, of beide, dus delen in waardestijging en -daling. (…)

Wellicht zal men daartegen in brengen dat het derde lid van art. 1:87 met dit alles rekening houdt, omdat daarin wordt bepaald dat de echtgenoten zowel van het eerste lid (er ontstaat een vergoedingsrecht) als van het tweede lid (vaststelling beloop vergoedingsrecht) kunnen afwijken “bij overeenkomst”. Die tegenwerping is echter niet juist. De mogelijkheid om bij overeenkomst af te wijken van een wettelijke regeling die volgens de wet in beginsel van toepassing is op een bepaalde situatie (in casu dus de situatie waarin geld van A door B is gebruikt mét toestemming van A) is iets anders dan wanneer als uitgangspunt geldt dat éérst moet worden bezien of de wettelijke regeling hier wel van toepassing is, of dat er wellicht een overeenkomst is aan te wijzen die de rechtsverhouding tussen de echtelieden beheerst. De laatste benadering biedt de rechter de mogelijkheid om de bedoeling van partijen te duiden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. In de opzet van het wetsontwerp zal de voorwaarde van een “afwijkende overeenkomst” snel leiden tot het stellen van de eis dat van de wettelijke regeling uitdrukkelijk is afgeweken. Aangezien echtelieden geen notie blijken te hebben van wat die regeling inhoudt, zal het derde lid tot een dode letter verworden.”

De man heeft in zijn verweerschrift in cassatie onder 3.5 nog aangevoerd dat het hof de notariële akte en het daaropvolgende convenant niet heeft uitgelegd als een aparte overeenkomst waarbij expliciet van het geldende recht is afgeweken, maar als een (onjuiste) vastlegging van wat partijen dachten dat rechtens was.

Het bestreden oordeel biedt voor deze uitleg geen steun. Voor het geval dat daarover anders zou moeten worden geoordeeld, acht ik overigens evident dat partijen wel degelijk hebben bedoeld nader met betrekking tot de gevolgen van de (extra) inbreng door de vrouw van een bedrag van € 110.000,- overeen te komen. Deze intentie volgt enerzijds uit de correspondentie tussen partijen (waaruit geenszins blijkt dat partijen ervan uitgingen dat de vrouw rechtens zonder meer aanspraak op volledige teruggave van haar (extra) inbreng kon maken en waaruit juist blijkt dat de man zich bewust was dat zodanige teruggave een uitdrukkelijke wens van de vrouw was)³¹ en anderzijds uit (de tekst van) de akte van 1 april 2008:

“Overwegende:

(…)

- dat in artikel 4 van deze huwelijkse voorwaarden is bepaald het navolgende:

Vergoedingsrechten

Artikel 4

Een echtgenoot heeft een vergoedingsrecht jegens de andere echtgenoot, indien een bedrag of waarde ten behoeve van die andere echtgenoot aan zijn vermogen is onttrokken. De vergoeding is gelijk aan het bedrag of de waarde ten tijde van de onttrekking en is direct opeisbaar, tenzij redelijkheid en billijkheid zich tegen die opeisbaarheid verzetten.

dat zij in aanvulling hierop het navolgende zijn overeengekomen

Bij vervreemding van de woning [a-straat] te [plaats] en bij einde van het huwelijk heeft ondergetekende [de vrouw] recht op teruggave van gemeld bedrag van € 110.000,00, welk bedrag (geïndexeerd als hierna gemeld) eerst aan ondergetekende [de vrouw] zal toekomen, waarna de waarde van de woning (verminderd met de daarop rustende schulden, welke zijn aangegaan ter verkrijging en gezamenlijk zijn ieder voor de helft) aan ieder van hen voor de helft toekomt.”

Anders dan de man in zijn verweerschrift in cassatie suggereert, was het overigens niet noodzakelijk dat partijen uitdrukkelijk van de (jurisprudentiële c.q. wettelijke) regeling van vergoedingsrechten afweken om aan toepassing van die regeling te ontkomen. Zoals Van Duijvendijk-Brand in het hiervóór (onder 2.22) reeds geciteerde (en mede aan de derde nota van wijziging ten grondslag gelegde) preadvies overtuigend heeft aangetoond, gaat het niet om de vraag of een tussen partijen gesloten overeenkomst ertoe strekt de in beginsel toepasselijke regeling van vergoedingsrechten opzij te zetten, maar om de vraag of en in hoeverre een dergelijke overeenkomst überhaupt nog ruimte voor toepassing van die regeling laat.

De man heeft in zijn verweerschrift in cassatie onder 3.5 voorts aangevoerd dat het hem, nadat hij naar een eigen advocaat was gestapt, duidelijk is geworden dat de € 110.000,- een vergoedingsrecht betreft uit de gemeenschap, welk recht bij gebreke van voldoende middelen hooguit tot de helft van de bewuste vordering ten laste van de man kan komen en dus niet voor 100% zoals de notaris de man had wijsgemaakt.

Van een vergoedingsrecht uit de gemeenschap (waarmee de man kennelijk doelt op de regeling zoals opgenomen in art. 1:96 lid 3 BW³²) is echter geen sprake, nu partijen, zoals hiervoor toegelicht, ter zake van de gevolgen van de (extra) inbreng door de vrouw van een bedrag van € 110.000,- uitdrukkelijk zijn overeengekomen³³. Blijkens de akte van 1 april 2008 dient (uit de gemeenschap) eerst een bedrag van € 110.000,- (met indexering) aan de vrouw te worden voldaan, waarná de waarde van de woning - de eenvoudige gemeenschap - aan ieder van partijen voor de helft toekomt³⁴.

Anders dan de man in zijn verweerschrift in cassatie suggereert, is in casu overigens geen sprake van een gebrek aan voldoende middelen. De gemeenschap omvat immers (mede) een vermogen op gezamenlijke rekeningen ter hoogte van € 150.716,41, terwijl er buiten de hypotheekschuld geen schulden bestaan³⁵.