Parket bij de Hoge Raad, 03-11-2015, ECLI:NL:PHR:2015:2472, 14/03477

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 3 november 2015

Datum publicatie: 5 januari 2016

ECLI: ECLI:NL:PHR:2015:2472

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:13, Gevolgd

Zaaknummer: 14/03477

Inhoudsindicatie

HR: art. 81.1 RO.

Conclusie

Nr. 14/03477

Zitting: 3 november 2015

Mr. T.N.B.M. Spronken

Conclusie inzake:

[verdachte]

Verdachte is bij arrest van 2 april 2014 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens vier maal “oplichting”, één maal “oplichting, meermalen gepleegd” en twee maal “een beroep of gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren” (flessentrekkerij), veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van negen maanden. Het hof heeft daarnaast beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen, een ander zoals in het bestreden arrest is vermeld.
Mr. R.L.A. Klaassen, advocaat te Vught, heeft namens verdachte vijf middelen van cassatie voorgesteld.
De middelen zijn alle gericht tegen de bewezenverklaringen en de verwerping van daaromtrent gevoerde verweren. De bewezenverklaarde oplichting en flessentrekkerij betreffen telkens kortgezegd het verblijven in een hotel of bed&breakfast zonder te betalen voor de overnachting en/of het ontbijt dan wel het tanken van benzine zonder daarvoor te betalen.
De bewezenverklaringen houden in:

“Parketnummer 01/845011-11

1. subsidiair.

zij in de periode van 26 augustus 2010 tot en met 29 september 2010 te Ravenstein, gemeente Oss, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid, Bed and Breakfast het Ravenhuus en/of [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van ontbijt en het ter beschikking stellen van logies, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk zich voorgedaan als een bonafide klant, waardoor Bed and Breakfast het Ravenhuus en/of [betrokkene 1] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;

zij in de periode van 10 juni 2010 tot en met 26 juni 2010 op na te noemen plaatsen, een beroep of een gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren, hebbende verdachte, telkens met voormeld oogmerk, de navolgende goederen - op tijd en plaats daarbij vermeld - gekocht, te weten:

in de periode van 10 juni 2010 tot en met 21 juni 2010, te Macharen, gemeente Oss, bij Bed and Breakfast De Oude Pastorie, meermalen ontbijt en in de periode van 12 juni 2010 tot en met 13 juni 2010, te Macharen, gemeente Oss, bij Bed and Breakfast De Overlaet, ontbijt, en

in de periode van 21 juni 2010 tot en met 26 juni 2010, te Oijen, gemeente Oss, bij Bed and Breakfast Slapen op Wielen, meermalen ontbijt.

Parketnummer 01/840184-11 subsidiair:

zij in de periode van 7 april 2010 tot en met 13 april 2010 te Vught met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid, (personeel/medewerkers van) Landgoed Huize Bergen heeft bewogen tot de afgifte van goederen en het verlenen van een dienst, te weten maaltijden en het ter beschikking stellen van een hotelkamer, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk zich, tegenover (medewerkers/personeel van) Landgoed Huize Bergen voorgedaan als een betalende gast waardoor (medewerkers/personeel van) Landgoed Huize Bergen werden bewogen tot bovenomschreven afgifte.

Parketnummer 01/840597-11 subsidiair:

zij in de periode van 17 oktober 2010 tot en met 8 november 2010 te Biezenmortel, gemeente Haaren, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid, Bed & Breakfast Hoeve de Mertel en/of [betrokkene 2] heeft bewogen tot de afgifte van ontbijt, en het ter beschikking stellen van logies, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk zich ten opzichte van [betrokkene 2] voorgedaan als bonafide klant, waardoor Bed & Breakfast Hoeve de Mertel en/of [betrokkene 2] werden bewogen tot bovenomschreven afgifte.

Ten aanzien van parketnummer 01/263112-10:

zij in de periode van 14 januari 2010 tot en met 2 april 2010 in Nederland telkens met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen telkens door het aannemen van een valse hoedanigheid , (personeel/medewerkers van) Bed&Breakfast Nummerzes en Euro Hotel heeft bewogen tot het verlenen van diensten (verhuur van kamers/accommodatie), hebbende verdachte telkens met voren omschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk zich, tegenover (personeel/medewerkers van) Bed&Breakfast Nummerzes en Euro Hotel voorgedaan als bonafide/betalende gast, waardoor (personeel/medewerkers van) Bed&Breakfast Nummerzes en Euro Hotel telkens werden bewogen tot bovenomschreven dienstverleningen;

zij in de periode van 29 mei 2009 tot en met 23 februari 2010 op na te noemen plaatsen, een beroep of een gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren, hebbende verdachte, telkens met voormeld oogmerk, de navolgende goederen - op tijd en plaats daarbij vermeld - gekocht, te weten:

-: op 29 mei 2009 te Nunspeet ongeveer 41 liter benzine van Q8 Drost;
-: op 27 november 2009 te Breukelen ongeveer 49 liter benzine van Shell Haarrijn;
-: op 8 januari 2010 te Haps ongeveer 46 liter benzine van Autobedrijf van Daal;
-: op 23 februari 2010 te Vught ongeveer 13 liter. Benzine van Shell Rotonde VOF.

Parketnummer 01/269334-10:

zij in de periode van 30 mei 2010 tot en met 4 juni 2010 te Boerdonk, gemeente Veghel met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid, Herberg 't Mirakel en [betrokkene 3] heeft bewogen tot de afgifte van goederen en het verlenen van een dienst, te weten maaltijden en het ter beschikking stellen van een kamer, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk zich voorgedaan als een betalende gast waardoor Herberg 't Mirakel en [betrokkene 3] werden bewogen tot bovenomschreven afgifte.”

5. In het eerste middel wordt geklaagd over de verwerping van het verweer dat het voor bewezenverklaring van oplichting vereiste oogmerk om zichzelf wederrechtelijk te bevoordelen ontbreekt. In het derde middel wordt geklaagd over de verwerping van het verweer dat verdachte niet het voor de bewezenverklaring van flessentrekkerij vereiste oogmerk heeft gehad om zich zonder betaling de beschikking over de goederen te verzekeren. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

6. Het hof heeft het in de middelen bedoelde verweer als volgt verworpen:

“Met betrekking tot het hetgeen de raadsman heeft aangevoerd over het bij verdachte ontbreken van het oogmerk om zich zonder betaling de beschikking over goederen te verzekeren of zich wederrechtelijk te bevoordelen, overweegt het hof als volgt.

Het hof leidt uit de gebezigde bewijsmiddelen, met name uit de door verdachte ter terechtzitting van 26 juni 2013 bij het hof afgelegde verklaring, alsmede de door haar ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen, af dat verdachte van meet af aan wist dat zij op het moment dat zij de beschikking kreeg over de goederen dan wel gebruik maakte van de verleende diensten, geen geld had om te betalen. Door desondanks deze goederen af te nemen en gebruik te maken van deze diensten is naar het oordeel van het hof aan het vereiste oogmerk voldaan.

Dat verdachte in voorkomend geval betaling heeft toegezegd doet aan hetgeen hiervoor is overwogen niet af nu niet is komen vast te staan dat verdachte op enig moment reëel uitzicht had op het ter beschikking krijgen van voldoende financiële middelen om de rekeningen met betrekking tot bedoelde goederen en diensten daadwerkelijk te kunnen voldoen.

Het hof stelt voorts vast dat ruim vier jaar na de bewezen verklaarde feiten nog steeds geen van de rekeningen is betaald en dat ook geen enkele betalingsregeling is getroffen.”

7. Ter onderbouwing van bedoeld verweer is blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitnota aangevoerd dat verdachte zeer wel beoogde om uiteindelijk voor het gelag te betalen en ervan overtuigd was dat dat haar zou lukken. Zij zou niet doelbewust niet hebben betaald want in haar visie zou ze gaan betalen en dus zou het bedoelde oogmerk hebben ontbroken.

8. In de verwerping van het verweer ligt als oordeel van het hof besloten dat telkens aan het vereiste oogmerk is voldaan nu verdachte voordat en op het moment dat ze de diensten en goederen afnam, wist dat ze geen geld had om een en ander te betalen en dat ze op dat moment ook geen enkel reëel uitzicht had op het ter beschikking krijgen van voldoende financiële middelen (en desondanks toch de goederen en diensten heeft afgenomen). Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De stelling dat verdachte indertijd in de veronderstelling verkeerde dat zij (wel) een reëel uitzicht had op het ter beschikking krijgen van voldoende financiële middelen om de rekeningen daadwerkelijk te kunnen voldoen en dat zij zich volstrekt niet zou hebben gerealiseerd dat wederrechtelijke bevoordeling kon intreden, zoals nu in cassatie wordt aangevoerd, maakt dat niet anders. Het hof heeft kunnen oordelen, zoals het kennelijk heeft gedaan, dat die gestelde overtuiging van verdachte er niet aan afdoet dat zij op het moment van het afnemen van de goederen en diensten wist dat ze een en ander niet kon betalen en dat het niet anders kan zijn dan dat zij zich er op dat moment ook van bewust was dat er op korte termijn geen daadwerkelijke verbetering in haar financiële situatie was te verwachten. Op grond daarvan en nu verdachte desondanks herhaaldelijk transacties is aangegaan, heeft het hof kunnen oordelen dat bij verdachte sprake is geweest van bedoeld oogmerk. Hierbij speelt mee dat het niet bij één of twee onbetaalde goederen of diensten is gebleven maar dat verdachte vele malen vrij kort achter elkaar diensten en goederen bij telkens een andere aanbieder heeft afgenomen zonder deze te (kunnen) betalen. Haar groeiende schuld moet verdachte toch hebben doen beseffen dat de kans vrij groot was dat ze die rekeningen niet (meer) zou kunnen betalen. Mede gezien het feit dat verdachte in die situatie toch steeds nieuwe transacties aanging met andere aanbieders heeft het hof uit een en ander kunnen afleiden dat ze bij die transacties het oogmerk had om zich zonder betaling de beschikking over goederen te verzekeren of zich wederrechtelijk te bevoordelen.

9. De middelen falen.

10. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte het verweer heeft verworpen dat geen sprake is geweest van het voor de bewezenverklaring van oplichting vereiste aannemen van een valse hoedanigheid.

11. Het bestreden arrest houdt daaromtrent in:

“Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat, voor zover bewezen verklaard, wel degelijk sprake is van het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht, doordat verdachte zich heeft voorgedaan als bonafide klant/betalende gast en aldus op bedrieglijke wijze gebruik heeft gemaakt van een in het maatschappelijk verkeer geldend gedragspatroon. Zo geldt in de horecabranche in het algemeen dat bij het nuttigen van maaltijden en het gebruikmaken van logies niet vooraf behoeft te worden betaald. De horecaondernemer verstrekt zijn diensten in de verwachting dat de hotelgast deze ook zal betalen.”

12. Vooropgesteld moet worden dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bonafide koper die in staat en voornemens is de door hem gekochte diensten en goederen te betalen, nog niet het aannemen van een valse hoedanigheid en dus nog geen oplichting in de zin van art. 326 Sr oplevert. Voor het aannemen van een valse hoedanigheid in het kader van een strafbare oplichting moet er in de optiek van de Hoge Raad méér zijn dan de enkele leugen. Pas als zich een bijkomende omstandigheid voordoet, komt de strafbare oplichting in beeld.¹ Voor het aannemen van een valse hoedanigheid is het maatschappelijk oordeel en de context belangrijk. Verwezen kan worden naar de ‘Groningse eetpiraat’-zaak waarin het hof had overwogen dat de verdachte door zich aanvankelijk telkens als een normale restaurantbezoeker te gedragen terwijl hij toen hij maaltijden en consumpties bestelde al wist dat hij daarvoor niet zou of kon betalen, op bedrieglijke wijze gebruik heeft gemaakt van het in het maatschappelijk verkeer geldende patroon op grond waarvan enerzijds de restauranthouder aan de bezoeker van zijn restaurant de door deze bestelde maaltijden en consumpties verschaft in de verwachting dat zijn gast bij zijn vertrek daarvoor zal betalen en anderzijds de restaurantbezoeker overeenkomstig die verwachting handelt. Volgens de Hoge Raad gaf het daarop gegronde oordeel van het hof dat de verdachte aldus 'de valse hoedanigheid van een persoon die tegen betaling in een restaurant een maaltijd en andere consumpties wilde gebruiken' heeft aangenomen geen blijk gaf van een verkeerde opvatting omtrent de term 'valse hoedanigheid'.² In dat geval is sprake van een maatschappelijk situatie waarin men zonder nader onderzoek pleegt af te gaan op de juistheid van de wijze waarop iemand zich presenteert. Zoals Fokkens opmerkt kan de restauranthouder immers, anders dan bijvoorbeeld een autoverhuurder, geen zekerheid vragen voordat hij zijn dienst (het opdienen van de maaltijd) levert. Als de wijze waarop de klant zich presenteert vervolgens niet juist blijkt te zijn (of is), is sprake van een valse hoedanigheid.³

13. Het hof heeft geoordeeld dat verdachte door zich voor te doen als bonafide koper/betalende klant terwijl zij niet in staat was voor de afgenomen goederen en diensten te betalen, op bedrieglijke wijze gebruik heeft gemaakt van een in het maatschappelijk verkeer geldend gedragspatroon en een valse hoedanigheid heeft aangenomen. Dat oordeel geeft gelet op het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Zoals het hof heeft overwogen zal de uitbater van een hotel of bed&breakfast, net als een restauranthouder, immers in de regel geen betaling vooraf vragen, maar is het in die branche gebruikelijk dat achteraf wordt betaald voor de genoten diensten en goederen. Het hof heeft gelet daarop kunnen oordelen dat verdachte zich niet alleen heeft voorgedaan als een bonafide klant maar daarbij ook doelbewust misbruik gemaakt van die in de horeca geldende gewoonte.

13. Daarbij moet mijns inziens worden meegewogen dat verdachte dat herhaaldelijk heeft gedaan bij verschillende gelegenheden en dat dus sprake was van een patroon waarin zij telkens weer misbruik maakte van het vertrouwen van de horeca-ondernemers. Dat verdachte enkele keren heeft aangegeven dat zij financieel ‘moeilijk zat’ doet niet af aan het oordeel van het hof. Niet blijkt immers dat zij heeft aangegeven dat ze in het geheel niet zou kunnen betalen, terwijl ze bovendien na de mededeling dat ze financieel moeilijk zat wel gewoon gebruik heeft gemaakt van de faciliteiten en vaak voor langere duur. Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat zij zich door haar gedrag wel degelijk als bonafide klant heeft voorgedaan terwijl zij op dat moment al wist dat ze niet zou kunnen betalen, en dat zij aldus bedrieglijk gebruik heeft gemaakt van een (binnen de horeca geldend) verwachtingspatroon.

13. Voor zover nog wordt aangevoerd dat in de hotel en bed&breakfast-branche in toenemende mate wel enige vorm van zekerheidsstelling wordt verlangd en één van de in bewezenverklaringen genoemde bed&breakfasts ook op de website heeft staan: “betaling contant bij aankomst”, geldt het volgende. Daarmee is kennelijk bedoeld te stellen dat verdachte niet op bedrieglijke wijze gebruik heeft gemaakt van een in de horecabranche geldend gedragspatroon nu geen sprake meer zou zijn van een dergelijk gedragspatroon. Uit de gebezigde bewijsmiddelen maak ik op dat verdachte in de meeste gevallen niet is gevraagd om vooraf te betalen en dat in de gevallen waarin dat wel werd verwacht aan verdachte desgevraagd is toegestaan om later of bij vertrek te mogen betalen. Daaruit heeft het hof af kunnen leiden dat het in de hotelbranche nog steeds zeker niet ongebruikelijk is om achteraf te betalen en dat de in de bewezenverklaringen genoemde gelegenheden ook handelden naar dat gebruik. Gelet daarop en nu genoemde stelling van de verdediging slechts is onderbouwd met de verwijzing naar een mededeling op de website van één van die bed&breakfasts terwijl uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat bedoelde bed&breakfast daadwerkelijk van verdachte contante betaling bij aankomst heeft gevraagd, acht ik de overweging van het hof niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

13. Het middel faalt.

13. In het vierde middel wordt geklaagd over de verwerping van het verweer dat het nuttigen van een ontbijt in het kader van een overnachting niet kan worden aangemerkt als het kopen van goederen als bedoeld in art. 326a Sr. Het middel ziet op de bewezenverklaring van feit 2 van parketnummer 01/845011-11.⁴

18. Het hof heeft dat verweer als volgt verworpen:

“De opvatting van de raadsman dat het nuttigen van een ontbijt niet kan worden aangemerkt als het kopen van goederen vindt geen steun in het recht.”

19. Gesteld is en wordt dat het ontbijt in de desbetreffende bed&breakfasts was begrepen in de prijs voor de overnachting en dus ook niet afzonderlijk werd vermeld op de desbetreffende facturen. Gelet daarop zou enkel een huurovereenkomst zijn gesloten en zou geen sprake zijn van het kopen van goederen als bedoeld in art. 326a Sr en dus ook niet van de daarin strafbaar gestelde flessentrekkerij. Het nuttigen van etenswaren zoals ontbijt tegen betaling kan echter mijns inziens zonder meer worden aangemerkt als het kopen van die etenswaren en dus van goederen. Ik zie niet hoe het enkele feit dat de kosten van het ontbijt niet afzonderlijk zijn vermeld op de rekening maar samen met de kosten voor een verleende dienst (het ter beschikking stellen van een kamer en een bed) zijn uitgedrukt in één prijs dat anders maakt. De aard van de handeling (het nuttigen van ontbijt) en van het verstrekte goed (de etenswaren) blijft immers ongewijzigd en staat los van het gebruik van de kamer en het bed. Gelet daarop en nu in de toelichting op het middel ook niet wordt onderbouwd waarom of op grond van welke rechtsregel géén sprake zou zijn van het kopen van goederen, geeft de hiervoor weergeven verwerping van het verweer geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was het hof ook niet gehouden tot een nadere motivering.

19. Het middel faalt.

19. Het vijfde middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat in casu de duur van de periode niet afdoet aan het feit dat verdachte meerdere keren heeft getankt zonder te betalen” en op grond daarvan ten onrechte het verweer dat geen sprake was van een “gewoonte maken” van het kopen van benzine zonder te betalen heeft verworpen.

19. Het bestreden arrest houdt daaromtrent in:

“Ten aanzien van het verweer van de raadsman dat geen sprake is van het gewoonte maken van het kopen van benzine zonder te betalen nu de ter zake ten laste gelegde feiten hebben plaatsgevonden in een ruime periode van 9 maanden, overweegt het hof dat in casu de duur van de periode niet afdoet aan het feit dat verdachte meerdere keren heeft getankt zonder te betalen.

Het hof betrekt bij dat oordeel het geheel aan feiten zoals overigens is bewezen verklaard.”

23. Het hof heeft de in de tenlastelegging voorkomende woorden ‘een gewoonte heeft gemaakt’ kennelijk gebezigd in de betekenis die daaraan toekomt in art. 326a Sr, nu de tenlastelegging in op die strafbepaling is toegesneden. De vraag is hier welke betekenis moet worden toegekend aan dat wettelijke begrip ‘gewoonte’.

23. Onder gewoonte pleegt men, volgens mijn ambtgenoot Machielse in Noyon/ Langemeijer/Remmelink, te verstaan een pluraliteit van feiten die niet slechts toevallig op elkaar volgen, maar onderling in zeker verband staan wat betreft de aard van de feiten, als de psychische gerichtheid van de dader. Het moet gaan om een neiging om telkens weer zo’n feit te begaan.⁵ Of in de woorden van mijn ambtgenoot Aben: bij een herhaling van de delicten die door een herhaling van feitelijke handelingen tot stand komt, en waarbij telkens de intentie of de neiging het desbetreffende delict te plegen tot uitdrukking wordt gebracht, kan die herhaling onder omstandigheden worden aangemerkt als ‘het maken van een gewoonte’ van het plegen van de bedoelde delicten. Ten aanzien van de duur van de periode waarin die herhalingen optreden is geen vast omlijnde grens te geven. Een hoge frequentie in een korte periode kan eventueel een gewoonte opleveren, terwijl een lage frequentie in een lange periode wellicht niet als een gewoonte kan worden aangemerkt. De vastgestelde omstandigheden zijn bepalend.⁶

25. Het betreft hier het vier maal tanken van benzine zonder daarvoor te betalen in een periode van bijna negen maanden. De verdediging stelt zich op het standpunt dat dat “in alle redelijkheid” niet kan worden opgevat als een door de pluraliteit van handelingen gevormde gewoonte. Nu lijkt vier keer tanken in een periode van negen maanden inderdaad niet direct een dusdanige frequentie dat moet worden gesproken van een gewoonte. Zoals opgemerkt is echter niet alleen de frequentie bepalend voor de vaststelling van en gewoonte, maar gaat het om de omstandigheden van het geval en gaat het er (ook) om of de herhaling van handelingen telkens weer is ingegeven door, of een uitdrukking is van, dezelfde intentie of neiging om het delict te plegen. Er moet dus een zeker verband bestaan tussen die herhaalde handelingen en het hof heeft kunnen oordelen dat daarvan hier sprake is. Het betreft immers telkens het tanken zonder te betalen, terwijl - zoals het hof zelf ook heeft overwogen - die handelingen passen in het patroon dat blijkt uit de overige bewezenverklaarde feiten, te weten het herhaaldelijk verblijven in hotels en bed&breakfasts zonder te betalen. Gelet op die onderlinge samenhang tussen de bewezenverklaarde gedragingen en nu al die gedragingen kennelijk steeds voortkwamen uit dezelfde omstandigheid dat verdachte niet over een inkomen beschikte en geen geld had om een en ander te betalen, heeft het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip gewoonte en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat verdachte een gewoonte heeft gemaakt van het tanken zonder te betalen.⁷

26. Het middel faalt.

26. Het eerste, derde, vierde en vijfde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO bedoelde motivering.

26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden