Parket bij de Hoge Raad, 11-04-2014, ECLI:NL:PHR:2014:295, 13/04365

Art. 13 Zvw

“Artikel 13

1. Indien een verzekerde krachtens zijn zorgverzekering een bepaalde vorm van zorg of een andere dienst dient te betrekken van een aanbieder met wie zijn zorgverzekeraar een overeenkomst over deze zorg of dienst en de daarvoor in rekening te brengen prijs heeft gesloten of van een aanbieder die bij zijn zorgverzekeraar in dienst is, en hij deze zorg of andere dienst desalniettemin betrekt van een andere aanbieder, heeft hij recht op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten.

2. De zorgverzekeraar neemt de wijze waarop hij de vergoeding berekent in de modelovereenkomst op.

(…)

4. De wijze waarop de vergoeding wordt berekend is voor alle verzekerden, bedoeld in het eerste lid, die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg of dienst behoeven, gelijk.

(…)”

Met art. 13 lid 1 Zvw wordt geregeld dat de verzekerde met een naturapolis (of een restitutiepolis waaronder alleen gecontracteerde zorg wordt vergoed) niettemin recht heeft op een door de verzekeraar te bepalen vergoeding, als hij zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder wendt. De zorgverzekeraar moet in de modelovereenkomst opnemen hoe hij die vergoeding berekent. Daarmee is voor de verzekerde duidelijk waarop hij recht heeft.

Omvat art. 13 lid 1 Zvw het “hinderpaalcriterium”?

“Artikel 13, eerste lid, van de Zvw geeft de verzekerde recht op restitutie wanneer hij naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat. De hoogte van de restitutie mag de zorgverzekeraar grotendeels zelf bepalen. Binnen de EU geldt dat de vergoeding niet zodanig gering mag zijn, dat daarmee een feitelijke hinderpaal ontstaat voor het inroepen van zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder in een andere EU-lidstaat, omdat daarmee de Europese regels inzake het vrij verkeer worden geschonden. In de toelichting bij de Zvw heeft de regering aangegeven deze norm ook toe te willen passen binnen Nederland: de hoogte van de restitutie van niet-gecontracteerde zorg mag de zorgverzekeraar zelf bepalen, zolang het maar geen feitelijke hinderpaal gaat vormen voor het verkrijgen van de noodzakelijke zorg. Dit om te voorkomen dat er een onderscheid zou gaan ontstaan in de hoogte van de restitutie voor de situatie waarbij een verzekerde naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder in het buitenland gaat en de situatie waarbij een verzekerde naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder in Nederland gaat. Het geheel achterwege laten van een restitutie is niet mogelijk, want in dat geval wordt de wet niet uitgevoerd.”

“Gecontracteerde zorg

De Zorgverzekeringswet biedt zorgverzekeraars de gelegenheid om in de zorgverzekeringsovereenkomst met hun verzekerden te bepalen dat die voor het verkrijgen van de zorg in beginsel uitsluitend gebruik mogen maken van gecontracteerde zorgaanbieders. Deze bepaling dient dan overigens de nodige flexibiliteit te kennen. Dat vindt zijn oorsprong in ontwikkelingen binnen het Europese recht. In het arrest Müller/Faure heeft het Europese Hof van Justitie bepaald dat verzekerden die in beginsel hun zorg moeten inroepen bij gecontracteerde zorgaanbieders, toch de mogelijkheid hebben om in een andere EU-staat extramurale zorg in te roepen bij een niet-gecontracteerde of een niet in loondienst zijnde zorgaanbieder. Dit wetsvoorstel voorziet erin dit EU-aspect te veralgemeniseren. Verzekerden die hebben gekozen voor een zorgverzekering waarbij zij hun zorg bij gecontracteerde zorgaanbieders moeten inroepen, hebben de mogelijkheid toch te kiezen voor het inroepen van zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Het doet er daarbij niet toe of die zorgaanbieder zijn diensten binnen Nederland aanbiedt of daarbuiten. Die situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen als een verzekerde een specifieke medische behandeling beslist wil laten verrichten door een bepaalde arts die geen overeenkomst heeft gesloten met zijn zorgverzekeraar. Omdat de verzekerden daarmee een administratieve last veroorzaken voor hun zorgverzekeraar, die immers de noodzakelijke zorg in beginsel al had ingekocht, zullen zij niet het volledige bedrag dat de zorgaanbieder in rekening brengt, gerestitueerd krijgen. De precieze vormgeving van die korting wordt overgelaten aan de zorgverzekeraar. De omvang ervan mag op grond van de overwegingen van het Europese Hof van Justitie in de zaak Müller/Faure niet zodanig groot zijn dat die een feitelijke hinderpaal vormt voor het inroepen van zorg bij een niet in loondienst zijnde of niet-gecontracteerde (buitenlandse) zorgaanbieder. (…)”

En verderop²⁰:

“Het is mogelijk dat een bepaalde vorm van zorg op grond van de zorgverzekering door een gecontracteerde zorgaanbieder moet worden verschaft, maar dat de verzekerde op het moment dat de behoefte aan die zorg zich voordoet, de zorg toch van een niet door zijn zorgverzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder af wil nemen. Hierbij kan worden gedacht aan tijdens een vakantie ontstane behoeften aan zorg, maar ook aan gevallen waarin de verzekerde de zorg per se bij een bepaalde, niet door zijn zorgverzekeraar gecontracteerde aanbieder wil halen. Artikel 13 verschaft de verzekerde in zo’n geval het recht de zorg, tegen een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding, toch van zo’n andere zorgaanbieder te betrekken. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen Nederlandse zorgaanbieders en in het buitenland gevestigde zorgaanbieders. Het recht geldt zelfs indien de desbetreffende vorm van zorg of de dienst opgenomen is in een op artikel 12, eerste lid, gebaseerde amvb.

De vergoeding zal veelal niet volledig zijn. De hier bedoelde verzekerde veroorzaakt voor zijn zorgverzekeraar immers extra kosten. Deze is er bij het in dienst nemen of contracteren van zorgaanbieders namelijk van uitgegaan dat al zijn naturaverzekerden voor de desbetreffende vormen van zorg of overige diensten verstrekking in plaats van vergoeding wensen, en heeft de omvang van zijn contracten daarop afgestemd.

(…)

Voorts mag een verzekeraar op grond van het EU-recht de vergoeding ook bij niet-noodgevallen niet zo vaststellen, dat er een feitelijke hinderpaal ontstaat voor het in het buitenland betrekken van zorg. Daarmee zouden immers buitenlandse zorgaanbieders ten opzichte van Nederlandse zorgaanbieders worden gediscrimineerd, met als gevolg een niet gerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer van diensten (zie ook het arrest ≪Müller-Faure/Van Riet≫ van het Hof van Justitie; HvJ 13 mei 2003, C-385/99, r.o. 107).”

Evenmin lees ik die opzet terug in de nota naar aanleiding van het verslag²¹:

“De leden van diverse fracties vragen om specifiek in te gaan op de hoogte van de vergoeding waarop een verzekerde die heeft gekozen voor een polis met gecontracteerde zorg, recht heeft wanneer hij toch naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat.

De Zorgverzekeringswet voorziet er in dat de zorgverzekeraar tevoren in zijn modelpolissen de vergoeding van de verleende zorg bepaalt. Uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Müller-Fauré blijkt dat de te verlenen vergoeding echter niet zodanig laag mag zijn dat deze een hinderpaal wordt bij de keuze voor een niet gecontracteerde zorgaanbieder. Ik vind het ongewenst voorschriften te stellen over de feitelijke hoogte van de vergoeding. Ten eerste omdat de vergoedingshoogte een element kan zijn waarmee zorgverzekeraars zich in de markt kunnen profileren. Tevens kan een zorgverzekeraar in de wijze waarop hij restitueert, een relatie leggen tussen de hoogte van de restitutie en de kosten die hij heeft gemaakt voor het contracteren van de desbetreffende zorg. Die relatie kan voor alle zorgverzekeraars verschillend zijn.”

En verderop²²:

“Artikel 13 brengt immers met zich dat iemand die krachtens zijn zorgpolis in principe naar een gecontracteerde zorgaanbieder moet (of dit nu moet omdat de zorgverzekeraar en vervolgens de verzekerde zelf heeft gekozen om uit te gaan van gecontracteerde zorgaanbieders of omdat de amvb ex artikel 12 daartoe zou verplichten) altijd, dus zonder voorafgaande toestemming van zijn zorgverzekeraar, voor een niet-gecontracteerde zorgaanbieder (in Nederland of in het buitenland) kan kiezen. Gevolg daarvan is echter wel, dat hij er rekening mee moet houden dat slechts een deel van de rekening wordt vergoed. Hoe hoog dat deel is, wordt door de zorgverzekeraar bepaald en in de zorgpolis weergegeven. Bij het vaststellen van de vergoeding dient de zorgverzekeraar er wel rekening mee te houden dat ingevolge het arrest «Müller-Fauré en Van Riet» voor zorg, betrokken van een buitenlandse zorgaanbieder, de vergoeding niet zo laag mag zijn, dat het vrij verkeer van diensten (van de zorgaanbieder) daardoor wordt belemmerd. Overigens hoeft in ieder geval niet meer te worden betaald dan wat in Nederland doorgaans voor de desbetreffende zorg wordt betaald. Indien voor de desbetreffende vorm van zorg geen Wtg-«punttarief» geldt, kan daarbij bijvoorbeeld worden uitgegaan van de gemiddelde prijs die de zorgverzekeraar voor de desbetreffende vorm van zorg aan wél door hem gecontracteerde aanbieders vergoedt, of van de prijs die hij vergoedt aan de wel door hem gecontracteerde zorgaanbieder die het dichtst bij de verzekerde is gevestigd. Geldt een Wtg-punttarief, dan is dat tarief bepalend.

Het is derhalve aan iedere individuele verzekeraar om te bepalen welke bedragen hij aan een verzekerde die ondanks zijn zorgpolis naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat, vergoedt. De leden van de PvdAfractie kan ik meedelen dat ik niet verwacht dat de zorgverzekeraars onderling afspraken zullen maken over de hoogte van de vergoeding, aangezien dat waarschijnlijk in strijd zou komen met het mededingingsrecht. Wel zal de hoogte van de vergoeding naar mijn verwachting in de loop der jaren door middel van jurisprudentie worden ingevuld.

De verzekerde krijgt duidelijkheid over de hoogte van zijn vergoeding doordat zijn zorgverzekeraar in de modelovereenkomst en ook in de individuele zorgpolis op moet nemen, hoe hij de hoogte van de vergoeding berekent. Voert de verzekeraar in dezen een gedifferentieerd beleid, dan kan hij in de zorgpolis de hoofdregels noemen, en verder verwijzen naar een website en een telefonische hulpdienst. Een verzekerde die overweegt zorg van een niet door zijn verzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder te betrekken, kan dan internet consulteren of bellen om te weten te komen welk deel van de rekening zijn zorgverzekeraar zal vergoeden.”

“Deze tekst (Kamerstukken II 2004/05, 29 763, nr. 3, p. 31; LK) is de bron voor het veelgebruikte ‘hinderpaalcriterium’, dat ook in de recente brief van de minister een belangrijke rol speelt. Met de toelichting is echter niet beoogd een norm in het leven te roepen; de toelichting wijst er slechts op dat op grond van Europees recht een bepaalde norm geldt. Dit kan ook niet anders zijn. De parlementaire behandeling kan uiteraard nuttig zijn voor de uitleg van een wetsbepaling. Het is echter niet mogelijk om bij memorie van toelichting wetsbepalingen aan te vullen. Dit laatste zou nodig zijn voor de introductie van een minimumnorm voor de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg; die kan niet door uitleg in artikel 13 lid 1 Zvw worden gelezen.

(…)

Geconcludeerd moet worden dat het ‘hinderpaalcriterium’ naar huidig recht niet bestaat. De Zvw noemt het criterium niet, de toelichting op de Zvw kan een dergelijk criterium niet in het leven roepen en ook de rechtspraak van het HvJ EU biedt er geen grond voor.”

Dat de regering in de memorie van toelichting bij de Zvw niet beoogde het hinderpaalcriterium (ook) voor interne situaties in het leven te roepen, maar aan een veronderstelde gelding van dat criterium ingevolge Unierecht refereerde, vindt ten slotte bevestiging in een opmerking van regeringszijde in de nota naar aanleiding van het verslag met betrekking tot het hierna nog te bespreken wetsvoorstel 33 362²⁴:

“Zoals de leden van de CDA-fractie uit de toelichting op de wijziging van artikel 13 Zvw kunnen opmaken, ben ik van mening dat de redactie van het huidige in de Zvw opgenomen artikel 13 Zvw in combinatie met de inmiddels in werking getreden EU-Richtlijn patiëntenrechten bij grens-overschrijdende zorg naturaverzekeraars al het recht geeft om de vergoeding van niet gecontracteerde zorg op een (desnoods zeer) laag percentage vast te stellen. De enige inhoudelijke wijziging op dit punt betreft dat de vergoeding op dit moment niet helemaal nihil mag zijn, terwijl dat na inwerkingtreding van het gewijzigde artikel 13 Zvw wel zal mogen. Ik vind dit geen majeure wijziging. Ik acht de wijziging echter aangewezen om bij zorgverzekeraars en de maatschappij duidelijk te signaleren dat het ten tijde van de invoering van de Zvw geldende hinderpaalcriterium inmiddels achterhaald is. Overigens heeft de Rechtbank Breda sinds de indiening van het wetsvoorstel bij Uw Kamer, namelijk op 14 maart 2013, een uitspraak gedaan waaruit blijkt dat de rechter, anders dan ik, van mening is dat het feitelijkehinderpaal-criterium op dit moment, in afwachting van de inwerkingtreding van de wijziging van artikel 13 Zvw, wel degelijk nog geldt. Dientengevolge verbood hij zorgverzekeraar CZ het om bepaalde verslavingszorg van een niet door CZ gecontracteerde zorgaanbieder voor 50% te vergoeden. De rechter was van mening dat een vergoeding van 75% (de vergoedingshoogte die CZ in 2012 hanteerde) meer in de rede lag. Zorgverzekeraar CZ is het hiermee, net als ik, niet eens en zal in hoger beroep gaan.”

In de hier weergegeven opvatting ligt besloten dat het hinderpaalcriterium niet ligt verankerd in art. 13 lid 1 Zvw, maar slechts werd verondersteld te gelden, omdat dit uit het Unierecht zou voortvloeien.

Omvat het arrest Müller-Fauré het “hinderpaalcriterium”?

In zijn prejudiciële arrest heeft het HvJ EG/EU overwogen dat medische werkzaamheden binnen de werkingssfeer van het EG-verdrag (thans het VWEU) vallen en dat daarbij geen onderscheid geldt al naar gelang deze werkzaamheden in een ziekenhuis of daarbuiten worden verricht. Evenmin maakt het verschil of het stelsel van ziektekostenverzekeringen in verstrekkingen in natura dan wel in vergoeding achteraf van de betrokken zorg (restitutiestelsel) voorziet²⁷. Hoewel het de ziekenfondsen niet was verboden te contracteren met buitenlandse zorgaanbieders, was het volgens het Hof niet waarschijnlijk dat zulks ooit op grote schaal zou plaatsvinden. Met uitzondering van zorgaanbieders in de grensstreken is het immers onzeker of buitenlandse zorgaanbieders patiënten zullen ontvangen die bij ziekenfondsen zijn ingeschreven; als dat al het geval zou zijn, zal het aantal patiënten beperkt blijven. Volgens het Hof schrikt de regeling van voorafgaande toestemming de verzekerden af en belet zij de verzekerden zich te wenden tot zorgaanbieders in een andere lidstaat dan die waarin zij verzekerd zijn; aldus vormt die regeling zowel voor de verzekerden als voor de buitenlandse zorgaanbieders een belemmering van het vrij verkeer van diensten (punten 43-44).

Deze belemmering van het vrije verkeer van diensten zou volgens het Hof kunnen worden gerechtvaardigd op grond van overwegingen van volksgezondheid, al is daarvoor vereist dat die beperking bijdraagt tot de verwezenlijking van een hoog niveau van gezondheidsbescherming. In het bijzonder is een beperking op deze grond toegestaan als “de instandhouding van een verzorgingscapaciteit of medische deskundigheid op het nationale grondgebied essentieel is voor de gezondheid of zelfs het overleven van de bevolking (…) (punt 67), mits “de op die grond genomen maatregelen niet verder gaan dan hetgeen daartoe objectief noodzakelijk is, en (…) dit resultaat niet door minder beperkende maatregelen kan worden bereikt (…)” (punt 68).

Volgens Nederland zou het toestemmingsvereiste kunnen worden gerechtvaardigd, nu met het stelsel waarin in beginsel slechts gecontracteerde zorgaanbieders mogen worden aangezocht wordt beoogd “een kwalitatief goede, evenwichtige en voor ieder toegankelijke intra- en extramurale zorgverlening te garanderen, (…) met de verzekering van het financiële evenwicht van de sociale zekerheid, doordat een dergelijk stelsel de beherende autoriteiten in staat stelt, volgens vooraf gestelde prioriteiten de kosten te beheersen aan de hand van de geplande behoeften, en (…) met de kenmerken van het Nederlandse stelsel van ziektekostenverzekering, dat verstrekkingen in natura garandeert” (punt 66).

Het Hof heef overwogen dat zuiver economische doelstellingen een belemmering van het fundamentele beginsel van het vrij verkeer van diensten niet kunnen rechtvaardigen (punt 72). Wel kan het voorkomen van een ernstige aantasting van het financiële evenwicht van het zorgstelsel een dwingende reden van algemeen belang vormen die een belemmering van het vrij verkeer van diensten rechtvaardigt, mits een dergelijke aantasting haar weerslag zou hebben op het algehele niveau van bescherming van de volksgezondheid (punt 73). De vergoeding van één enkele behandeling zal het financiële evenwicht van het stelsel niet in gevaar brengen; bij de beantwoording van de vraag of een dergelijk gevaar dreigt, moet echter worden bezien welke de effecten zijn als een vergoeding zoals bedoeld niet tot incidentele gevallen blijft beperkt (punt 74). Het HvJ EG/EU heeft in dit verband tussen intra- en extramurale zorg onderscheiden.

Bij intramurale zorg speelt de planning van zorgverstrekking een belangrijke rol. Met deze planning kan in een lidstaat een toereikende en voortdurende toegang tot een voldoende kwalitatieve zorg worden verzekerd. Verder wordt met deze planning getracht de kosten van de zorg beheersbaar te houden en de verspilling van financiële en technische middelen en personeel te vermijden. Op grond van deze overwegingen is het toestemmingsvereiste volgens het Hof dan ook noodzakelijk en redelijk, omdat zonder een dergelijk vereiste de inspanningen om met de planning in de vorm van een naturastelsel bij te dragen tot het verzekeren van een rationeel, stabiel, evenwichtig en toegankelijk aanbod van intramurale zorg zouden worden gedwarsboomd. Wel moet het toestemmingsvereiste volgens het Hof zijn gebaseerd op objectieve criteria, die niet discriminerend werken en vooraf kenbaar zijn. De procedureregels met betrekking tot het verkrijgen van toestemming moeten eenvoudig toegankelijk zijn en verzekerden garanderen dat zij binnen een redelijke termijn een objectieve en onpartijdige beslissing op hun aanvraag verkrijgen, welke beslissing in rechte kan worden betwist. Aan deze vereisten voldeed het toestemmingsvereiste zoals dat was neergelegd in de Zfw, nu de toestemming voor in het buitenland te genieten zorg slechts werd geweigerd als tijdig een identieke en voor de patiënt even doeltreffende behandeling kon worden verkregen (punten 76-92).

Voor extramurale zorg gaan deze overwegingen niet gelijkelijk op. Hier ziet het Hof minder gevaar voor verstoring van het financiële evenwicht van het zorgstelsel, nu het schrappen van het toestemmingsvereiste volgens het Hof niet tot een dermate grote toename van het verkeer van patiënten zou leiden dat een dergelijk gevaar dreigt en dat als gevolg daarvan het algehele niveau van bescherming van de volksgezondheid zou worden bedreigd (punt 95). Extramurale zorg wordt doorgaans juist dichtbij de woonplaats genoten, omdat daarbij een vertrouwde omgeving en een vertrouwensrelatie met de behandelend arts een grotere rol spelen dan bij intramurale zorg. Grensverkeer van patiënten zal zich vooral beperken tot grensregio’s en met de betrokken buitenlandse zorgaanbieders zullen doorgaans al overeenkomsten worden gesloten (punt 96). Het effect voor de financierbaarheid van het zorgstelsel van schrapping van het toestemmingsvereiste voor extramurale behandelingen is volgens het Hof derhalve beperkt (punt 97)²⁸. Voorts behoeft de schrapping van het toestemmingsvereiste volgens het Hof niet af te doen aan de wezenlijke kenmerken van het nationale natura- of overeenkomstenstelsel. Daarbij heeft het Hof onder meer erop gewezen dat de verzekerde die zonder voorafgaande toestemming voor behandeling naar een andere lidstaat gaat, slechts aanspraak kan maken op vergoeding van de behandeling binnen de grenzen van de dekking die in de eigen lidstaat is gegarandeerd (punt 106) en dat niets eraan in de weg staat dat de bevoegde lidstaat de hoogte van de vergoeding bepaalt, mits deze op objectieve, niet-discriminerende en transparante criteria berust (punt 107). Ook de voorwaarden voor verlening van zorg, zoals het vereiste eerst de huisarts te consulteren voordat men naar een specialist gaat, kunnen aan vergoeding van behandeling in een andere lidstaat in de weg staan, mits zij niet discriminerend zijn en geen belemmering van het vrij verkeer van personen vormen (punt 106).

“106. In de tweede plaats, zoals in punt 98 van het onderhavige arrest reeds is geconstateerd, kan de verzekerde die zonder voorafgaande toestemming voor behandeling naar een andere lidstaat gaat dan de lidstaat van vestiging van het ziekenfonds waar hij staat ingeschreven, slechts aanspraak maken op vergoeding van de behandeling binnen de grenzen van de dekking die in de lidstaat van inschrijving door het stelsel van ziektekostenverzekering is gegarandeerd. Zo blijkt in casu uit de stukken dat het ziekenfonds te Zwijndrecht van de 3 806,35 euro die Müller-Fauré aan een in Duitsland gevestigde zorgverlener heeft betaald, wegens de omvang van de door het ziekenfonds verzekerde dekking hoe dan ook slechts 221,03 euro zou vergoeden. Ook de voorwaarden voor verlening van zorg, mits zij niet discriminerend zijn en geen belemmering van het vrij verkeer van personen vormen, kunnen in geval van behandeling in een andere dan de lidstaat van inschrijving, aan vergoeding in de weg staan. Dit geldt met name voor het vereiste, eerst de huisarts te consulteren voordat men naar een specialist gaat.”

In de geciteerde overweging valt het overigens op dat Müller-Fauré van de door haar in Duitsland gemaakte kosten ad € 3.806,35 hoe dan ook slechts € 221,03 vergoed zou krijgen. Daarbij moet wel worden bedacht dat deze gedeeltelijke vergoeding kennelijk (zoals de mrs. Tjittes en Dekker in hun nota van dupliek onder 14 terecht opmerken) met een beperkte dekking van de ziekenfondsverzekering samenhing en dus niet was veroorzaakt door een “korting” op het bedrag dat bij behandeling in Nederland wél ten laste van het ziekenfonds zou zijn gekomen. Met betrekking tot de voor behandeling in het buitenland te betalen vergoeding heeft het Hof ten slotte benadrukt dat niets eraan in de weg staat dat de bevoegde lidstaat waar het naturastelsel geldt, die vergoeding bepaalt, waarbij als voorwaarde geldt dat de vergoeding berust op objectieve, niet-discriminerende en tranparante criteria:

“107. In de derde plaats staat niets eraan in de weg dat de bevoegde lidstaat waar een naturastelsel geldt, de hoogte van de vergoeding bepaalt waarop patiënten die een behandeling in een andere lidstaat hebben ondergaan, recht hebben, mits deze bedragen berusten op objectieve, niet-discriminerende en transparante criteria.”

De veronderstelde norm dat de vergoeding geen feitelijke hinderpaal mag vormen om zich tot een niet-gecontracteerde dienstverlener te wenden, steunt kennelijk op het hierboven geciteerde punt 107, en meer in het bijzonder op de eis dat de vergoeding berust op objectieve, niet-discriminerende en transparante criteria. In de visie van de memorie van toelichting zouden met een vergoeding die een dergelijke hinderpaal vormt, “immers buitenlandse zorgaanbieders ten opzichte van Nederlandse zorgaanbieders worden gediscrimineerd, met als gevolg een niet gerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer van diensten”³⁰. Die gevolgtrekking acht ik echter discutabel, als het gaat om een vergoeding die, hoezeer zij ook werkt als hinderpaal, zonder onderscheid van toepassing is op in Nederland en het buitenland gevestigde, niet-gecontracteerde zorgaanbieders en waaraan in die zin een non-discriminatoir karakter niet kan worden ontzegd. Bovendien teken ik reeds hier aan dat niet valt in te zien hoe een Nederlandse niet-gecontracteerde zorgaanbieder als Momentum zich op een mogelijke discriminatie van buitenlandse zorgaanbieders zou kunnen beroepen.

Toepassing van Müller-Fauré op niet-gecontracteerde zorgaanbieders in interne situatie?

“Een verzekerde die absolute zekerheid wil hebben dat hij alle kosten van de verzekerde zorg die hij ontvangt van niet gecontracteerde zorgaanbieders vergoed krijgt, zal niet voor een polis met gecontracteerde zorg moeten kiezen maar voor een restitutiepolis voor niet-gecontracteerde zorg. Het is de verzekerde zelf die deze keuze moet maken en daarbij kan hij alle voor hem relevante aspecten betrekken.”

Bij die stand van zaken is het ontbreken van een volledige vergoeding van de bij dergelijke zorgaanbieders gemaakte kosten niet een aan de verzekeraar te wijten “hinderpaal”, maar een beperking, inherent aan de verzekeringsvorm waarvoor de verzekerde zelf heeft gekozen.

“Voorts mag een verzekeraar op grond van het EU-recht de vergoeding ook bij niet-noodgevallen niet zo vaststellen, dat er een feitelijke hinderpaal ontstaat voor het in het buitenland betrekken van zorg. Daarmee zouden immers buitenlandse zorgaanbieders ten opzichte van Nederlandse zorgaanbieders worden gediscrimineerd, met als gevolg een niet gerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer van diensten (zie ook het arrest ≪Muller-Faure/Van Riet≫ van het Hof van Justitie; HvJ 13 mei 2003, C-385/99, r.o. 107).”

Nu houdt het hiervóór (onder 2.15) reeds geciteerde punt 107 van het arrest Müller-Fauré inderdaad in dat de vergoeding op objectieve, niet-discriminerende en transparante criteria moet berusten. In die zin is een vergoeding die gelijkelijk voor niet-gecontracteerde zorgaanbieders in Nederland en niet-gecontracteerde zorgaanbieders in het buitenland geldt, echter niet discriminerend, ook niet als zij voor de verzekerde een hinderpaal zou vormen om in plaats van gecontracteerde zorg waar dan ook (hetzij in Nederland, hetzij in het buitenland) niet-gecontracteerde zorg te betrekken. Men zou hiertegen kunnen inbrengen dat de groep van gecontracteerde zorgaanbieders in meerderheid uit Nederlandse zorgaanbieders bestaat, en dat een regeling ten nadele van niet-gecontracteerde zorgaanbieders dus een indirecte discriminatie van in het buitenland gevestigde zorgaanbieders is. Naar mijn mening legt men met deze redenering de lat voor indirecte discriminatie te laag. Bij indirecte discriminatie moet de benadeelde groep min of meer met de gediscrimineerde groep (in casu de in het buitenland gevestigde zorgaanbieders) kunnen worden geïdentificeerd. In de context van art. 13 lid 1 Zvw lijkt mij dat niet aan de orde; het ligt voor de hand dat een verzekerde die voor de door hem benodigde zorg geen gebruik wil maken van de door zijn verzekeraar gecontracteerde zorgaanbieders, zijn blik allereerst zal richten op andere (niet-gecontracteerde) zorgaanbieders in Nederland. De groep van in aanmerking komende en mogelijk gedupeerde, niet-gecontracteerde zorgaanbieders lijkt mij voor het overgrote deel te bestaan uit zorgaanbieders die niet in het buitenland, maar juist in Nederland zijn gevestigd³³.

Ook als de gedachte van een indirecte discriminatie zou moeten worden gevolgd, zou echter onduidelijk zijn wanneer van een feitelijke hinderpaal sprake is. Redeneert men vauit het vrije dienstenverkeer, dan zou iedere maatregel die een behandeling door een buitenlandse zorgaanbieder voor de Nederlandse verzekerde duurder maakt dan een behandeling door een Nederlandse zorgaanbieder, als een (behoudens rechtvaardiging verboden) belemmering van het vrije dienstenverkeer kunnen worden aangemerkt³⁴. Iedere vergoeding die ten opzichte van het gebruikelijke (nationale) tarief een korting inhoudt, zou zich daarmee reeds in de gevarenzone bevinden, voor zover althans de kosten van de behandeling in Nederland en die in het buitenland niet wezenlijk verschillen (zouden de aan een behandeling in het buitenland verbonden kosten aanmerkelijk lager zijn dan de kosten van een vergelijkbare behandeling in Nederland, dan behoeft een lagere, maar aan de kosten van de behandeling in Nederland gerelateerde vergoeding de verzekerde uiteraard niet ervan te weerhouden zich in het buitenland te laten behandelen). De regering heeft in een lagere vergoeding (een vergoeding die ten opzichte van het gebruikelijke tarief een korting inhoudt) als zodanig echter niet een feitelijke hinderpaal gezien, voor zover althans de memorie van toelichting op het hierna (onder 2.21) nog te bespreken wetsvoorstel 33 362 in dit opzicht als maatgevend mag worden beschouwd³⁵:

“Wanneer sprake is van een «feitelijke hinderpaal», is in zijn algemeenheid niet te zeggen. Dit hangt in ieder geval ook af van de hoogte van de kosten van de zorg. Een vergoeding van 85% kan een feitelijke hinderpaal opleveren bij een complexe en dure operatie, terwijl een vergoeding van bijv. 30% geen hinderpaal hoeft op te leveren bij een kleine, goedkope ingreep. Bij de opstelling van de Zvw was de gedachte dat het aan de zorgverzekeraars was om in concurrentie - en uiteindelijk getoetst door de rechter - zelf af te tasten welke grenzen zij beleidsmatig en juridisch verantwoord achtten. Op dit moment geldt 80% van het marktconforme tarief als een breed gedragen praktijknorm voor hoe laag de vergoeding mag zijn wil deze geen hinderpaal zijn. In een enkel geval wordt ook 60% gehanteerd.”

Kennelijk stond de regering voor ogen dat een niet volledige vergoeding slechts dan een feitelijke hinderpaal vormt, als zij voor de verzekerde daadwerkelijk prohibitief is. Of een verzekerde al dan niet bereid is over het nadeel van een slechts gedeeltelijke vergoeding van zijn kosten heen te stappen, hangt inderdaad onder meer af van de hoogte van de kosten van de zorg. De korting die de verzekerde bereid is te accepteren, zal geringer zijn, naarmate de kosten van de zorg (en daarmee ook de nominale korting) hoger zijn. Daarentegen zal een lagere korting bij lagere zorgkosten minder snel een onoverkomelijk probleem vormen. Naast de hoogte van de kosten van de zorg zijn er echter nog andere factoren die bepalen of een niet volledige vergoeding al dan niet prohibitief is. Zo spelen ongetwijfeld ook de persoonlijke omstandigheden en eigen opvattingen van de verzekerde een rol. Met dergelijke subjectieve factoren kan echter onmogelijk rekening worden gehouden, noch in het kader van de objectieve, niet-discriminerende en transparante criteria, zoals voorgeschreven in punt 107 van het arrest Müller-Fauré, noch in het kader van de door art. 13 lid 2 Zvw aan de zorgverzekeraar opgedragen verantwoording van de wijze van berekening van de vergoeding, die - naar luid van art. 13 lid 4 Zvw - voor alle (natura)verzekerden, bedoeld in het eerste lid, die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg of dienst behoeven, gelijk is. Dat was kennelijk ook de opvatting van de minister in de hierboven geciteerde passage, waarin ervan wordt uitgegaan dat de feitelijke hinderpaal kan worden gesteld op een bepaald en mede van de (gemiddelde) kosten van de betrokken behandeling afhankelijk percentage van het marktconforme tarief.

Wijziging van art. 13 lid 1 Zvw

“Inmiddels is het arrest Müller-Fauré achterhaald door de EU-Richtlijn patiëntenrechten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg (Richtlijn 2011/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2011 betreffende de toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg, PbEU 2011, L 88/45). Uit artikel 7 van die richtlijn kan worden afgeleid dat, anders dan uit het arrest Müller-Fauré voortvloeit, de vergoeding voor niet gecontracteerde zorg in het buitenland gelijk mag worden gesteld aan de vergoeding die daarvoor in Nederland zou worden gegeven. Dat heeft de mogelijkheid geopend om de grens van de «feitelijke hinderpaal» los te laten⁴⁰.

Naar de mening van de regering is het wenselijk om voor naturaverzekeringen van die mogelijkheid gebruik te maken en daartoe artikel 13 Zvw te wijzigen. Kern van de gedachte achter de naturazorgverzekering is namelijk, dat de zorg betaalbaar en van een hoge kwaliteit kan blijven indien naturazorgverzekeraars zoveel mogelijk contracteren met zorgaanbieders die een goede prijs/kwaliteitsverhouding kunnen leveren en daar hun verzekerden naartoe kunnen sturen. Nu de transparantie van de kwaliteit van zorg toeneemt, kunnen verzekeraars bovendien ook daadwerkelijk steeds selectiever contracteren. Daarnaast is de risicodragendheid van zorgverzekeraars toegenomen, zodat zij er een groter belang bij hebben gekregen dat hun naturaverzekerden ook daadwerkelijk zoveel mogelijk naar gecontracteerde zorgaanbieders gaan.

De uit het arrest Müller-Fauré voortvloeiende minimum-vergoedingshoogte past niet goed bij het hier beschreven systeem. Nu deze lijn, gegeven de Richtlijn patiëntenrechten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg, verlaten mag worden, is het zaak van die mogelijkheid gebruik te maken. Om dit te expliciteren, wordt voorgesteld artikel 13, eerste lid, aan te passen. Er wordt nu duidelijk aangegeven, dat de naturazorgverzekeraar in zijn modelovereenkomst - en daarmee in zijn zorgpolis - zelf kan bepalen of hij bij niet gecontracteerde zorgaanbieders genoten zorg vergoedt en zo ja, tot welke hoogte. Die hoogte kan derhalve lager zijn dan de «feitelijke-hinderpaalvergoeding». De verzekeraar kan er zelfs voor kiezen om (al dan niet slechts voor door hem in de modelovereenkomst aangegeven vormen van zorg of andere diensten) in het geheel geen vergoeding te geven. Dat vloeit voort uit de zinsnede, in het eerste lid, dat er een vergoeding kan worden gegeven «voor zover de zorgverzekeraar dit in de modelovereenkomst heeft bepaald» in combinatie met de zinsnede dat (voor de vormen van zorg of overige diensten waarvoor de zorgverzekeraar dit heeft bepaald) een vergoeding «in een door de zorgverzekeraar te bepalen mate» wordt gegeven.”

“Vanuit het Europees Parlement is de vraag gesteld of een wetsvoorstel, waarbij de zorgverzekeraar de mogelijkheid krijgt om zorg die is ingeroepen bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder niet te vergoeden, strijd oplevert met Europees recht. Daarbij is niet vermeld dat Nederlands verzekerden elk jaar kunnen kiezen uit een naturapolis, een restitutiepolis of een mengvorm daarvan en dat dit wetsvoorstel slechts ziet op de mogelijkheid de vergoeding te beperken bij een verzekerde die een naturapolis afsluit en niettemin besluit om naar een niet door zijn zorgverzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder te gaan. De Europese Commissie heeft daardoor in haar beantwoording niet alle relevante aspecten van dit wetsvoorstel in aanmerking kunnen nemen. Haar antwoord is onder meer gebaseerd op jurisprudentie, zo geeft de Commissie aan. In de betreffende zaken, zoals bijvoorbeeld Watts maar ook de Nederlandse zaken Müller-Fauré en Van Riet, was er sprake van lidstaten met een zuiver naturazorgstelsel, die de vergoeding van zorg in een andere EU-lidstaat onder meer weigerden op grond van het feit dat met de betreffende zorgaanbieder geen contract was gesloten. Tegen die achtergrond is het antwoord van de Europese Commissie begrijpelijk, maar het houdt derhalve geen rekening met de specifieke Nederlandse situatie, waarbij een verzekerde die kiest voor een naturapolis en de daaraan verbonden consequenties, door zijn zorgverzekeraar aan die keuze kan worden gehouden.

(…)

De voorgestelde wijziging van artikel 13 Zvw doet daar niet aan af. Immers, in het geval de verzekerde heeft gekozen voor een naturaverzekering, zal de vergoeding voor zorg genoten bij een niet gecontracteerde zorgaanbieder in het buitenland op grond van de modelovereenkomst even hoog zijn als bij een niet gecontracteerde zorgaanbieder in Nederland. Er is daarom geen sprake van ongelijke behandeling. Die ongelijke behandeling zou wel ontstaan indien de vergoeding van zorg die is ingeroepen bij een niet gecontracteerde zorgaanbieder in het buitenland gelijk moet zijn aan de vergoeding van zorg bij een gecontracteerde zorgaanbieder in Nederland.

(…)

De stelling van het Hof in de genoemde arresten (Watts resp. Müller-Fauré en Van Riet; LK) dat er meer zorgaanbieders in eigen land worden gecontracteerd dan daarbuiten, kan ik onderschrijven. Er is echter ook een logische verklaring voor. In zijn algemeenheid geldt dat naarmate de afstand tot een aangeboden product of dienst toeneemt, de drempel om voor het aangebodene te kiezen hoger is. Dit is de reden dat er voor Nederlandse verzekerden overwegend Nederlandse zorg wordt gecontracteerd en dat als er buitenlandse zorg wordt gecontracteerd dat vaker Belgische en Duitse zorg is dan zorg uit niet buurlanden. Me dunkt dat deze logische verklaring in redelijkheid niet als een onderbouwing kan worden gezien van een belemmering van het vrije verkeer. Het Hof merkt overigens op, dat het vooral de buitenlandse zorgaanbieders zijn die geen interesse zouden hebben om gecontracteerd te worden. Het lijkt curieus om een afhoudende opstelling van buitenlandse zorgaanbieders tegen te werpen aan lidstaten die grensoverschrijdende zorg mogelijk willen maken, maar daar wel graag een overeenkomst aan ten grondslag zien liggen. (…) Een belangrijker constatering is echter dat de genoemde arresten gewezen zijn in zaken waar sprake was van volledige naturastelsels. Daarbij werkt weinig contractering van buitenlandse zorgaanbieders sneller belemmerend dan in het Nederlandse zorgstelsel, waar verzekerden kunnen kiezen voor een naturapolis, een restitutiepolis of een mengvorm.”

De minister gaat ook in op de vraag of het vereiste dat men, om in aanmerking te komen voor een (in beginsel) volledige vergoeding van bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder genoten zorg, voor een duurdere restitutiepolis moet kiezen, met het EU-recht in strijd is⁴³:

“Dat er in het algemeen een hoger prijskaartje kan hangen aan restitutiepolissen dan aan naturapolissen vind ik volstrekt normaal en acceptabel; normaal omdat zorgverzekeraars in het restitutiegeval minder invloed op de kosten hebben en acceptabel omdat het de vrije keuze van een verzekerde is om voor de ene of de andere polis te kiezen. Overigens merk ik op dat de premies van naturapolissen in het algemeen weliswaar lager zijn dan die van restitutiepolissen, maar dat er ook restitutiepolissen zijn die goedkoper zijn dan bepaalde naturapolissen. Ik ga ervan uit dat het Hof het premieverschil tussen een restitutiepolis en een naturapolis niet als doorslaggevend criterium zal hanteren in de toetsing aan de Europese regelgeving. Ik ga er daarentegen van uit dat het Hof wel zwaar zal meewegen dat a) het Nederlandse stelsel de mogelijkheid aan verzekerden biedt om in vrijheid voor natura of restitutie te kiezen en dat het in die context redelijk is dat zorgverzekeraars in het algemeen voor restitutiepolissen een hogere premie vragen en b) dat het bieden van deze mogelijkheid aan private partijen niet kan worden gezien als een Nederlandse belemmering van het vrije verkeer.”

Volgens de minister is dit ook niet anders onder Richtlijn 2011/24/EU betreffende de toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg⁴⁴:

“Het vierde lid van artikel 7 van de richtlijn bevat de hoofdregel voor de vergoeding van grensoverschrijdende zorg, namelijk vergoeding tot aan het bedrag dat zou worden gegeven indien de zorg in eigen land zou zijn genoten. Het elfde lid van artikel 7 bepaalt dat een eventuele belemmering van de terugbetalingsregeling niet mag leiden tot willekeurige discriminatie of ongerechtvaardigde belemmeringen van het vrij verkeer. Daarvan is hier geen sprake. Willekeurige discriminatie wordt voorkomen, doordat de voorgestelde wijziging geen onderscheid maakt tussen niet-gecontracteerde zorgaanbieders in het buitenland en in Nederland. Van ongerechtvaardigde belemmeringen van het vrij verkeer is evenmin sprake. De toegang tot zorg in het buitenland wordt in zoverre beperkt, dat de mogelijkheden voor naturaverzekerden om zorg te genieten bij niet-gecontracteerde zorgaanbieders door de voorgestelde wijziging van artikel 13 Zvw inderdaad worden verminderd. Dit is echter een gevolg van hun eigen poliskeuze en tegenover deze belemmering staat een sterke prikkel voor de zorgverzekeraar om zes weken voor het einde van het kalenderjaar bekend te maken met welke zorgaanbieders zij een contract hebben afgesloten. Op basis van deze informatie kunnen verzekerden voorafgaand aan het jaar goed geïnformeerd hun keuze voor een zorgverzekering maken. Met dit wetsvoorstel wordt aan de keuze voor een - doorgaans goedkopere - naturaverzekering het gevolg verbonden dat de vergoeding voor niet gecontracteerde zorg fors lager kan zijn. Daarmee komt een einde aan de naar het oordeel van de regering onwenselijke situatie, waarbij men ervoor kan kiezen een naturaverzekering af te sluiten en vervolgens zonder aanmerkelijke consequenties toch gebruik kan maken van zorgaanbieders waarmee de zorgverzekeraar geen afspraken heeft gemaakt. Deze situatie ondermijnt selectieve inkoop.”

“1. (…) De door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding mag niet dermate gering zijn dat deze voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal op zou leveren om af te wijken van de door de zorgverzekeraar gecontracteerde of in dienst zijnde zorgaanbieder.”