Parket bij de Hoge Raad, 28-01-2014, ECLI:NL:PHR:2014:203, 13/00220

1. Bij arrest van 26 september 2012¹ heeft het Gerechtshof Arnhem verdachte van het onder 3, 4 primair en 5 primair tenlastegelegde vrijgesproken en hem ter zake van het onder 1, 2, 4 subsidiair en 5 subsidiair tenlastegelegde veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaar, alsmede tot een werkstraf van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis. De dagvaarding van het onder 1 en 2 tenlastegelegde is voor een deel nietig verklaard. De bewezenverklaarde feiten betreffen kort gezegd sociale zekerheids- en fiscale fraude.

2. Verdachte heeft beroep in cassatie ingesteld. Namens hem heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof met de verbeterde lezing van het onder 4 tenlastegelegde niet heeft beraadslaagd op de grondslag van de tenlastelegging omdat daaraan het aangiftetijdvak maart 2003 is toegevoegd. Dit zou in zoverre nietigheid van de bestreden uitspraak tot gevolg hebben.

4. De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot de tenlastelegging van feit 4 voor zover hier van belang het volgende in:

“De tenlastelegging

Ter terechtzitting van 24 november 2011² heeft het hof de door de advocaat-generaal gevorderde wijziging tenlastelegging ten aanzien van het onder 1, 4 en 5 ten laste gelegde toegewezen. Het hof constateert dat ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde³ na de woorden “december 2002” de zinsnede “vermeld dat de totaal te betalen loonbelasting/premie volksverzekeringen 1.757 euro bedraagt en/of het aangifte tijdvak maart 2003” is weggevallen, terwijl deze zinsnede wel in de oorspronkelijke tenlastelegging is opgenomen. In de achtste regel van de vordering wijziging tenlastelegging zijn alle aangiftetijdvakken opgenomen waaronder ook maart 2003. Dit kwartaal is echter niet uitgeschreven bij de gedachtestreepjes, zoals wel is gebeurd bij de andere aangiftetijdvakken. Uit de omstandigheid dat de raadsman heeft gesteld (pleitnota, pagina 7) geen verweer te voeren ten aanzien van de aangifte in 2003 en dat hij uitsluitend de gedachtestreepjes 1 tot en met 5 zal bespreken, is het hof van oordeel dat de verdediging er ook vanuit is gegaan dat de bedoelde aangifte van maart 2003 wel degelijk tot de verwijten behoort en zich daar naar behoren tegen heeft kunnen verweren. Het hof leest de tenlastelegging verbeterd, zoals hieronder is weergegeven. Verdachte is daardoor niet in zijn belangen geschaad.”

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 november 2010 houdt met betrekking tot een vordering tot wijziging van de tenlastelegging het volgende in:

“De advocaat-generaal is van oordeel dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd en legt de noodzakelijk geoordeelde wijziging schriftelijk aan het hof over en vordert dat die wijziging zal worden toegelaten.

De raadsvrouw voert het woord - zakelijk weergegeven -:

Het gaat om een hele⁴ andere rol van cliënt. Het is niet correct dat de wijziging niet van te voren is aangegeven aan de verdediging. Ik wil de wijziging graag met cliënt kunnen bespreken.

Het hof onderbreekt de zitting tot 9.30 uur teneinde de raadsvrouw in de gelegenheid te stellen de vordering tot wijziging van de tenlastelegging met cliënt te kunnen bespreken.

Het hof hervat het onderzoek.

De raadsvrouw voert het woord - zakelijk weergegeven -:

Ik heb de wijziging besproken met cliënt. De verdediging maakt geen inhoudelijk bezwaar, want het gaat om hetzelfde feit. Voor zover het pleidooi vandaag al aan de orde is, kan de wijziging van de tenlastelegging daarin niet worden meegenomen. De zaak kan vandaag worden behandeld, maar ik wil vandaag nog niet pleiten.

Het hof wijst, gehoord de raadsvrouw, de vordering toe.

Aan de raadsvrouw wordt een door de griffier gewaarmerkt afschrift van de gewijzigde tenlastelegging ter hand gesteld.⁵

Met toestemming van de raadsvrouw en de verdachte wordt het onderzoek aanstonds voortgezet.”

6. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is vervolgens voortgezet op diverse zittingsdagen. De aan het verkort proces-verbaal van de terechtzitting van 8 augustus 2012 gehechte pleitnotities van verdachtes raadsman houden onder meer in:

“Wijziging tenlastelegging

Pas op 24 november 2010, na de zoveelste zitting is door het Openbaar Ministerie besloten dat ten aanzien van de feiten onder 4. en 5. nog een wijziging tenlastelegging diende te worden gedaan, en wel één die ertoe leidde dat telkens een primair gezichtspunt wordt toegevoegd. Cliënt wordt nu niet langer primair verweten dat hij als feitelijk leidinggever zou hebben gehandeld, maar de feiten worden hem nu "gewoon" als persoon verweten. Cliënt stelt zich op het standpunt dat zijn handelen voortkwam uit zijn functie en positie binnen genoemde bedrijven (…) In die zin bepleit ik dan ook namens cliënt dat u het handelen van cliënt waardeert zoals het heeft plaatsgevonden, te weten als feitelijk leidinggever.⁶

Feit 4

In het kader van de bespreking van het onder 4. tenlastegelegde ga ik uitsluitend in op de onder de gedachtestreepjes 1 t/m 5 tenlastegelegde perioden en aangiften. Het spreekt voor zich dat cliënt verder niet ingaat op de in 2003 tenlastegelegde aangiften omdat hij uitdrukkelijk stelt op dat moment niet meer als feitelijk leidinggevende in de betreffende B.V. werkzaam te zijn geweest en dat hij nadien de bedoelde opgaven evenmin ten behoeve van zichzelf heeft gedaan, maar uitsluitend als belastingconsulent.”

7. Het Hof heeft de tenlastelegging van feit 4 kort gezegd dus als volgt, hier cursief weergegeven, verbeterd gelezen:

“het aangiftetijdvak december 2002 vermeld dat de totaal te betalen loonbelasting/premie volksverzekeringen 1.757 euro bedraagt en/of - het aangiftetijdvak maart 2003 vermeld dat de totaal te betalen loonbelasting/premie volksverzekeringen 980 euro bedraagt”.

8. Van het onder 4 subsidiair tenlastegelegde heeft het Hof ten laste van verdachte vervolgens bewezen verklaard:

“[A] B.V, verder te noemen ‘de B.V.’, op tijdstippen in de periode van 01 oktober 2001 tot en met 30 juni 2003 te Utrecht en elders in Nederland, telkens opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen ten name van de B.V., over de aangiftetijdvakken 3e kwartaal 2001 en 1e kwartaal 2002 en april 2002 en augustus 2002 en december 2002 en maart 2003 onjuist en onvolledig heeft gedaan, immers heeft de B.V. telkens opzettelijk op bij de Inspecteur der belastingen te Utrecht, althans de Belastingdienst ingeleverde aangiftebiljetten loonbelasting en premie volksverzekeringen over

- het aangiftetijdvak 3e kwartaal 2001 vermeld dat de totaal te betalen loonbelasting/premie volksverzekeringen f 2.862,- bedraagt en

- het aangiftetijdvak 1e kwartaal 2002 vermeld dat de totaal te betalen loonbelasting/premie volksverzekeringen 1.076 euro bedraagt en

- het aangiftetijdvak april 2002 vermeld dat de totaal te betalen loonbelasting/premie volksverzekeringen 1.344 euro bedraagt en

- het aangiftetijdvak augustus 2002 vermeld dat de totaal te betalen loonbelasting/premie volksverzekeringen 294 euro bedraagt en

- het aangiftetijdvak december 2002 vermeld dat de totaal te betalen loonbelasting/premie volksverzekeringen 1.757 euro bedraagt en

- het aangiftetijdvak maart 2003 vermeld dat de totaal te betalen loonbelasting/premie volksverzekeringen 980 euro bedraagt,

terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven,

aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven”.

9. Anders dan de steller van het middel wil en in overeenstemming met de opvatting van de Hoge Raad dat het op de weg van de rechter ligt om in de tekst van een tenlastelegging voorkomende misslagen te verbeteren (indien de verdachte daardoor in zijn verdediging niet wordt geschaad, terwijl zo een verbetering niet een wijziging van de tenlastelegging in de zin van art. 313 Sv is, maar slechts een vaststelling van de juiste inhoud van de tenlastelegging waarvoor geen medewerking van het openbaar ministerie of van de verdachte is vereist)⁷, is de correctie van de op vordering gewijzigde tenlastelegging met het tijdvak van maart 2003⁸ toelaatbaar, zelfs: aangewezen. Vergelijking met de inleidende dagvaarding maakt meteen duidelijk dat hier sprake is van een betreurenswaardige, door het OM begane, misslag. Ook de verdediging had meteen aan het achter december 2002 vermelde bedrag kunnen zien dat dit niet meer klopte. Het Hof heeft de tenlastelegging in zoverre dan ook terecht verbeterd gelezen. Van grondslagverlating is niet sprake, zodat het middel faalt.

10. Het tweede middel klaagt dat het onder 1 bewezenverklaarde ontoereikend is gemotiveerd, omdat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat niet of onjuiste opgave is gedaan ten aanzien van de werknemers [betrokkene 8], [betrokkene 10], [betrokkene 11] en [betrokkene 12].

11. Ten laste van verdachte is onder 1 voor zover hier van belang bewezen verklaard dat:

“[A] B.V. op tijdstippen in de periode vanaf 31 augustus 2001 tot 1 februari 2003 in de gemeenten Utrecht en/of Nieuwegein en/of Woerden, in elk geval in Nederland, telkens als werkgeefster in de zin van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, telkens opzettelijk haar verplichting om, met inachtneming van de door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gestelde regels (Loonadministratiebesluit van 28 december 1987), een (volledige en/of complete) loonadministratie (als bedoeld in het loonadministratiebesluit voornoemd) te voeren en opgave te doen van al het door de werknemers genoten loon in bovengenoemde periode aan het Landelijk instituut sociale verzekeringen en/of het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV-GAK) niet, althans niet juist en/of niet volledig is nagekomen, immers heeft genoemde rechtspersoon voornoemde verplichting om opgave te doen van al het door de bij voornoemde rechtspersoon in dienst zijn[de] werknemers, genaamd [betrokkene 13] en [betrokkene 14] en [betrokkene 15] en [betrokkene 8] en [betrokkene 10] en [betrokkene 11] en [betrokkene 12] genoten loon niet, althans niet juist en niet volledig nagekomen, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven

(…)”.⁹

12. Deze bewezenverklaring heeft het Hof - hier met weglating van voetnoten - onder meer op de volgende bewijsvoering doen steunen:

“Ten aanzien van [A] B.V., [C] B.V. en VOF [B]

Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat de meeste lonen werden uitbetaald per bank of giro. De loonbetalingen werden altijd door [verdachte] verzorgd. In principe kregen de chauffeurs iedere maand een loonstrook. Zover hij weet kreeg geen van de chauffeurs naast het loon een vergoeding. Op de loonstroken stonden echter wel vergoedingen vermeld. Dit deed [verdachte] om daar voordeel van te hebben, fiscaal gezien. [verdachte] regelde alles. Hij regelde en verzorgde de personeelsadministratie, de loonadministratie en de financiële administratie van [A] B.V. [getuige 1] had daar geen bemoeienis mee en verdachte liet dat ook niet toe. Ten aanzien van VOF [B] heeft [getuige 1] verklaard dat hij samen met [verdachte] vennoot was, maar dat hij zich nauwelijks bemoeide met deze vennootschap. [verdachte] had in deze VOF de eindverantwoording. [getuige 1] wist dat sommige chauffeurs op het ene moment loondienstchauffeur waren en het volgende moment als pachter (vennoot) reden. Dat regelde [verdachte] allemaal.

[verdachte] regelde de arbeidsovereenkomsten en loonafspraken. Zodra een chauffeur ging rijden en d[i]t door [verdachte] was goedgekeurd, handelde [verdachte] dat administratief af. [verdachte] had de uiteindelijke verantwoording binnen alle bedrijven. Hij nam alle beslissingen binnen [A]. Zelfs de chauffeurs wisten op een gegeven moment niet meer bij welk bedrijf zij werkzaam waren.

Het hof heeft in dit kader vastgesteld dat bijvoorbeeld de hierna te noemen chauffeur [betrokkene 13] verklaarde dat hij reed voor [A], terwijl hij volgens het dossier in dienst zou zijn geweest bij [C] B.V.

Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat verdachte de werkopdrachten in de onderneming gaf en dat verdachte toezicht hield op de door [getuige 2] uitgevoerde werkzaamheden. Verdachte zorgde voor de loonadministratie en belastingaangiften van de taxiondernemingen. [getuige 2] heeft nooit belastingaangiften ondertekend voor de taxiondernemingen. Dat deed verdachte zelf. Verdachte verzorgde de loonuitbetalingen. Hij betaalde hoofdzakelijk per bank. Niemand anders heeft loonbetalingen verricht.

(…)

Getuige [getuige 3] heeft verklaard dat chauffeurs regelmatig tussen de verschillende bedrijven,[A], [C] B.V. en VOF [B] zijn gewisseld zonder dat zij daar zelf vanaf wisten.

Aan verdachte zijn een brief van 4 april 2002 met nummer 0802011082 met jaarloonopgave

2001 (03-04-2002) en [een] fax-lograpport getoond. Verdachte heeft verklaard dat d[i]t een opgave door hem is van de jaarloonopgave [A] B.V.

A) [A] B.V.

Uit het dossier volgt dat de volgende werknemers in dienst zijn geweest bij [A] B.V.:

In dienst

[betrokkene 13] 01-02-2002

[betrokkene 8] 03-02-2002

[betrokkene 10] 01-11-2002

[betrokkene 12] 01-03-2002

[betrokkene 11] 18-05-1998

[betrokkene 14] 02-06-1998

[betrokkene 15] 16-01-1999

In de in beslag genomen administratie van [A] B.V. hebben verbalisanten een verzamelloonstaat over de periode 1 september 2001 tot en met 31 december 2001 aangetroffen. De verzamelloonstaat is voorzien van nummer [001]. Verbalisant [verbalisant] zag dat op deze verzamelloonstaat 35 werknemers met totaal SV-loon van 261.824,95 gulden en 2178,75 loondagen vermeld stonden.

De jaarrekeningen van [A] B.V. van 2001, 2002 en 2003 zijn niet ter beschikking gesteld.

2001

Nadat deze verzamelloonstaat aan verdachte is getoond heeft hij verklaard dat in de praktijk waarschijnlijk te veel loondagen zijn verantwoord aan het UWV en dat de verzamelloonstaat nooit gecontroleerd is aan de hand van de werkelijk gewerkte dagen. Er heeft nooit een correctie plaatsgevonden richting UWV en belastingdienst dat er een afwijking was tussen werkelijke gewerkte dagen en de dagen die op de verzamelloonstaat vermeld staan. Als verdachte de verzamelloonstaat van [A] B.V. met nummer [002], over de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 wordt getoond, verklaart hij dat het weer de theoretische loondagen en niet de werkelijke loondagen betreft.

(…)

In het systeem Dans van UWV hebben verbalisanten gezien dat de jaarloonopgave 2001 met een totaal bedrag aan bruto SV van 549.988 gulden en 32 werknemers vermeld staan. Op deze jaarloonopgave stond het aansluitnummer [003] vermeld, hetgeen het aansluitnummer van [A] B.V. is. Deze jaarloonopgave kwam zowel [wat] betreft het aantal werknemers alsmede het bruto SV-loon niet overeen met de verzamelloonstaat die zich in de inbeslaggenomen administratie bevond.

2002

Verbalisant [verbalisant] heeft de werknemers vermeld op de jaarloonopgave (verzamelloonstaat) 2002 vergeleken met het overzicht van D-7071 en de ingevoerde gegevens op de excel-bestanden per werknemer. [verbalisant] zag dat in de meeste gevallen de op de excel-bestanden vermelde netto ontvangen bedragen (lonen, provisie en vergoedingen) hoger waren dan de bruto SV-lonen op de jaarloonopgave en de loondagen op de excel-bestanden hoger waren dan vermeld op de jaarloonopgave (verzamelloonstaat) 2002.

Door [A] B.V. is in 2002 in totaal € 48.052 aan loonheffing bij vraag 2a aangegeven. Volgens de door verdachte ter beschikking gestelde verzamelloonstaat en [de] digitaal aangeleverde verzamelloonstaat [004] is het bedrag aan loonheffing € 48.816.

[E]r is een verschil van € 764 tussen de aangeleverde verzamelloonstaten en de ingediende aangiften loonbelasting over 2002. Op de verzamelloonstaat [004] staan vermoedelijk niet alle werknemers vermeld.

2003

Door of namens [A] B.V. zijn over het jaar 2003 geen jaarloonopgaven ingediend, terwijl uit de hiervoor genoemde getuigenverklaringen blijkt dat er wel werknemers in dienst zijn geweest. Er had derhalve opgave gedaan moeten worden van het genoten loon bij het UWV/GAK.

Verdachte heeft een brief, gedateerd 4 april 2002, aan het Gak Nederland B.V. gestuurd met als bijlage de opgave van lonen van [A] B.V. van 2001. Hij verzoekt hiervan kennis te nemen, behoudens nog kleine correcties welke nog nagezonden kunnen worden. [C]orrecties zijn niet nagezonden. Uit de bijlage jaaropgave Gak 2001 (03-04-2002) volgt dat in totaal voor veertig werknemers aangifte is gedaan, waaronder [betrokkene 15], [betrokkene 14] en [betrokkene 11].

Uit het rapport looncontrole van het UWV van 11 juni 2004 volgt het volgende. De loonspecificaties tot en met augustus 2001 zijn verwerkt door Accountantskantoor [D] in opdracht van de vorige aandeelhouder van [A] B.V. Nadat de aandelen van deze B.V. zijn overgenomen door verdachte heeft [D] niet langer de loonadministratie verwerkt. De loonbestanddelen van voor 1 september 2001 zijn vergeleken met die van na 1 september 2001. Daarbij zijn de volgende zaken opgevallen:

- brutoloon wordt na 1 september 2001 in beperkte mate verhoogd;

- met ingang van 1 september 2001 vindt inhouding van spaarloon plaats;

- met ingang van 1 september 2001 vindt inhouding van premiespaarregeling plaats;

- met ingang van 1 september 2001 wordt een maaltijdvergoeding verstrekt;

- met ingang van 1 september 2001 wordt een telefoonkostenvergoeding (gesprekskosten) verstrekt.

In de administratie die voor inzage beschikbaar was, is geen spaarloonreglement en/of een reglement van een premiespaarregeling aangetroffen. Er zijn geen geblokkeerde rekeningen ten name van de werknemers bekend.

Bij de berekening van het nadeel is uitgegaan van een minimale positie. Op basis van de door het UWV opgemaakte staten zijn de volgende premielonen berekend van [A] B.V.:

Premieloon Na te vorderen /

totale verschuldiging

2001 NFL 786.722 NFL 21.926/ € 9.949

2002 € 494.806 € 27.425

2003 € 177.376 € 30.063 +

Totale benadeling: € 67.437”.

13. Het middel berust op een te beperkte lezing van de bewijsvoering. Niet alleen houdt de bewijsvoering in toereikende mate in dat in de bewezenverklaarde periode de loonadministratie van [A] B.V. ten aanzien van alle in dienst zijnde werknemers niet deugt en dat verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven, maar voorts volgt uit de tot het bewijs gebezigde tabel (onder A) in toereikende mate dat de vier chauffeurs in (een deel van) de bewezenverklaarde periode in dienst waren van [A] B.V., te weten:

[betrokkene 8] vanaf 03-02-2002,

[betrokkene 10] vanaf 01-11-2002,

[betrokkene 12] vanaf 01-03-2002, en

[betrokkene 11] per 18-05-1998.

Dat van andere chauffeurs tevens getuigenverklaringen tot het bewijs zijn gebezigd en van deze vier chauffeurs niet, staat aan de toereikendheid van het bewijs niet in de weg. Ook overigens valt niet in te zien waarom de bewijsvoering ten aanzien van deze vier tekort zou schieten. Het middel, dat verder na het (onvolledig¹⁰) citeren van de bewijsvoering ook niet toelicht waarom de bewezenverklaring in zoverre ontoereikend zou zijn gemotiveerd, faalt.

14. Het derde middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat het onder 2 tenlastegelegde ook na de verandering van de wetgeving nog een strafbaar feit oplevert. Voorts wordt in de toelichting op het middel vanwege het gewijzigde sanctierecht geklaagd over de strafoplegging.

15. Ten laste van verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat:

“[A] B.V. op tijdstippen in de periode vanaf 1 januari 2002 tot 22 oktober 2003 in de gemeente(n) Utrecht en/of Nieuwegein en/of Woerden, in elk geval in Nederland, telkens als werkgeefster, als bedoeld in artikel 58 lid 1 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, telkens opzettelijk geen mededeling hebben/heeft¹¹ gedaan aan het UWV/GAK, van de aanvang of beëindiging van werkzaamheden door verzekerden, alsmede de wijzigingen in de arbeidsverhouding met de verzekerden, immers heeft genoemde werkgeefster/rechtspersoon opzettelijk geen mededeling gedaan van de aanvang van werkzaamheden van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte feitelijke leiding heeft gegeven;

en

Vennootschap onder Firma [B] op tijdstippen in de periode vanaf 1 januari 2002 tot 22 oktober 2003 in de gemeente(n) Utrecht en/of Nieuwegein, in elk geval in Nederland, telkens als werkgeefster, als bedoeld in artikel 58 lid 1 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, telkens opzettelijk geen mededeling heeft gedaan aan het UWV/GAK, van de aanvang of beëindiging van werkzaamheden door verzekerden, alsmede de wijziging(en) in de arbeidsverhouding met de verzekerden, immers heeft genoemde werkgeefster/rechtspersoon opzettelijk geen mededeling gedaan van de aanvang van werkzaamheden van [betrokkene 8] en [betrokkene 9], aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.”

16. Het onder 2 bewezenverklaarde heeft het Hof gekwalificeerd als “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon opzettelijk overtreden van art. 58 lid 2 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen¹², meermalen gepleegd”.

17. De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot de strafbaarheid van het onder 2 bewezenverklaarde het volgende in:

“Ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde is door de verdediging aangevoerd dat de meldingsplicht, geldend krachtens artikel 58 lid 2 Wet SUWI, is vervangen door de zogenaamde eerstedagsmelding, neergelegd in de Wet op de Loonbelasting, maar dat die verplichting sinds 1 januari 2006 ook is opgeheven, waaruit zou zijn af te leiden, dat de wetgever tot een ander inzicht inzake de strafwaardigheid van dergelijk nalaten is gekomen.

Het hof stelt allereerst vast, dat de eerstedagsmelding niet helemaal is afgeschaft, maar dat de verplichtheid¹³ daarvan nu niet meer algemeen geldend is; artikel 28 onder f Wet op de Loonbelasting, voorheen inhoudende de strafrechtelijk gesanctioneerde algemene plicht tot melding van indiensttreding, kent thans nog slechts een dergelijke verplichting voor bepaalde categorieën werkgevers; kort gezegd, voor bedrijven die in het verleden met sociaal-fiscale verplichtingen de hand hadden gelicht. Het hof is van oordeel dat de aangeduide wetswijzigingen niet doen blijken van een gewijzigd inzicht van de wetgever inzake de strafwaardigheid van de in en rond 2002 gepleegde gedragingen. Er is slechts gekozen voor beperking van de groep van normadressaten doordien de wetgever thans bepaalt, dat degenen aan wie de inspecteur van 's Rijks belastingen de verplichting daartoe heeft opgelegd, eerstedagsmeldingen moeten doen van hun werknemers. Die veranderde keuze berust op een vernieuwde afweging van enerzijds de kosten van de regeling voor het bedrijfsleven, anderzijds het rendement met betrekking tot het tegengaan van zwartwerken en illegale arbeid.

Het hof is van oordeel, dat de strafbaarheid van het bewezenverklaarde feit niet is aangetast. Van ontbreken van materiële wederrechtelijkheid, zoals de verdediging het minder gelukkig formuleerde, is geen sprake. Het hof verwerpt het verweer.”

18. Het middel vindt zijn beantwoording in hetgeen de Hoge Raad bij arrest van 11 oktober 2011¹⁴ heeft overwogen.¹⁵ Het oordeel van het Hof dat de wetswijziging niet voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de wetswijziging begane strafbare feiten geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Uit de wetsgeschiedenis¹⁶ volgt immers dat aan de wijziging van de algemene verplichting tot het doen van een eerstedagsmelding op grond van art. 58 lid 2 (oud) Wet SUWI door een gerichte eerstedagsmelding, zoals thans vervat in art. 28 aanhef en onder g Wet op de Loonbelasting 1964, ten grondslag ligt een streven naar een vermindering van administratieve lasten voor het bedrijfsleven. In zoverre is het middel dus tevergeefs voorgesteld.

19. Voorts wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat de regels van het sanctierecht ten gunste van de verdachte zijn veranderd en dat niet (voldoende) blijkt dat het Hof dat mildere sanctieregime heeft toegepast.

20. Dienaangaande geldt het volgende. Opzettelijke overtreding van art. 58 lid 2 Wet SUWI werd ten tijde van het bewezenverklaarde gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en een geldboete van de vierde categorie, hetzij met een van deze straffen (art. 84 lid 3 (oud) Wet SUWI). Ingevolge art. 50 Invoeringswet Wet financiering sociale verzekeringen en krachtens het Besluit van 10 december 2007 tot wijziging datum handhaving informatieverplichtingen werkgevers¹⁷ heeft deze strafbepaling gegolden tot 1 januari 2009.

Sindsdien is art. 28c van de Wet op de loonbelasting 1964 van toepassing. Deze bepaling, opgenomen onder “Hoofdstuk IV. Wijze van heffing”, ziet op de inhoudingsplichtige die de in art. 28 aanhef en onderdeel g (voorheen f) bedoelde opgave niet, onjuist, onvolledig dan wel niet binnen de gestelde termijn heeft verstrekt. Deze nalatigheden vormen een verzuim terzake waarvan de inspecteur de inhoudingsplichtige een boete kan opleggen, met dien verstande dat de bevoegdheid daartoe vervalt door verloop van één jaar na het einde van het kalenderjaar waarin die opgave had moeten worden verstrekt (tweede lid). Tot 30 juni 2009 kon een boete worden opgelegd tot ten hoogste € 1.134; sinds 1 juli 2009 wordt in lid 1 gesproken van een bestuurlijke boete en met ingang van 1 januari 2010 is het maximum van de op te leggen bestuurlijke boete verhoogd tot € 1.230,¹⁸ welk boetemaximum per 1 januari 2013 is gehandhaafd.¹⁹

21. Het huidige maximum van € 1.230 heeft allicht als gunstiger te gelden dan een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en/of een geldboete van de vierde categorie, welke categorie ten tijde van het bewezenverklaarde een maximum kende van € 11.250.²⁰Uit de vermelding van de toepasselijke wettelijke voorschriften, noch uit de strafmotivering en strafoplegging volgt dat het Hof de thans gunstigere bepalingen heeft toegepast. In zoverre is het middel derhalve terecht voorgesteld.

22. Het vierde middel klaagt dat het Hof onvoldoende tot uitdrukking heeft gebracht in hoeverre het bij de strafoplegging rekening heeft gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn.

23. De strafmotivering van het Hof luidt voor zover hier relevant als volgt:

“Het hof acht in beginsel voor feiten als de hier bewezenverklaarde een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur passend en geboden, en zou die, ofschoon het hof anders dan de rechtbank vrijspreekt van feit 3, ook hebben opgelegd indien van schending van de redelijke termijn geen sprake was geweest. Echter gelet op de overschrijding van de redelijke termijn en de persoonlijke omstandigheden van verdachte acht het hof een straf overeenkomstig de eis van de advocaat-generaal, ondanks het feit dat het hof verdachte vrijspreekt van het onder 3 tenlastegelegde, passend en geboden. De omstandigheid dat de advocaat-generaal het onder 4 primair en 5 primair ten laste gelegde bewezen acht en het hof ten aanzien van beiden feiten het subsidiair tenlastegelegde, maakt de strafwaardigheid van het handelen van verdachte niet anders. Het hof zal verdachte veroordelen tot een voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf als hierna te noemen.”

24. Met het oog op de door de Hoge Raad uit te oefenen controle geldt dat in geval van strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn de rechter in zijn uitspraak behoort aan te geven in welke vorm of mate de straf is verlaagd.²¹ Dit betekent dat in de uitspraak ook vermeld dient te worden welke straf zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. Het Hof is in de onderhavige zaak uitsluitend²² vanwege de mate van overschrijding van de redelijke termijn tot oplegging van de voorwaardelijke gevangenisstraf gekomen. Mede op grond van de persoonlijke omstandigheden is de straf uitgekomen op zes maanden voorwaardelijk en een werkstraf van 240 uur. Zowel oplegging van een werkstraf als een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf geldt ten opzichte van een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf als strafvermindering.²³

25. De steller van het middel gaat het er kennelijk om dat het Hof heeft nagelaten de precieze duur te noemen van de straf die zou zijn opgelegd indien geen sprake was van deze overschrijding. Het Hof heeft evenwel tot uitdrukking gebracht dat de straf dan zowel qua modaliteit als qua duur vele malen hoger zou zijn uitgevallen. Los van de vraag of met de vermelding van “een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur” in toereikende mate met het oog op de door de Hoge Raad uit te oefenen controle is voldaan aan voornoemde motiveringsplicht - ik meen van wel -, vermag ik niet in te zien welk belang verdachte bij dit middel heeft. Het middel lijkt me dan ook tevergeefs voorgesteld, maar het kan onbesproken blijven indien uw Raad met mij van oordeel is dat de strafoplegging vanwege het slagen van het derde middel niet in stand kan blijven.

26. Het eerste en het tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het derde middel is voor een deel terecht voorgesteld en dat brengt mee dat het tevergeefs voorgestelde vierde middel onbesproken kan blijven.

27. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Waarnemend A-G