Parket bij de Hoge Raad, 13-03-2012, BU8746, 11/01042 B

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Na terugwijzing door de Hoge Raad heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch verdachte - in het kader van een beroep tegen een beslissing van de Rechtbank op een bezwaarschrift tegen de dagvaarding voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen - deels buiten vervolging gesteld. Voor het overige heeft het Hof het bezwaarschrift van verdachte ongegrond verklaard.

2. Tegen deze uitspraak is door het openbaar ministerie en tevens namens verdachte cassatieberoep ingesteld.(1)

3. Namens verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld. Van de zijde van het openbaar ministerie heeft mr. L. Plas, plaatsvervangend advocaat-generaal in het ressort 's-Hertogenbosch, eveneens één middel van cassatie voorgesteld.

4. Beide cassatiemiddelen hebben betrekking op de vraag of de verjaring door een daad van vervolging is gestuit. Ik zal hierna eerst de procedurele gang van zaken met inbegrip van de relevante overwegingen van het Hof weergeven. Daarna zal ik het cassatiemiddel van het openbaar ministerie bespreken en vervolgens dat van de verdachte.

5. De stand van zaken.

5.1. Het gaat in deze bezwaarprocedure om het volgende. Verdachte heeft een bezwaarschrift ex art. 262 Sv ingediend tegen de aan hem - voor de zitting van 29 oktober 2008 - betekende dagvaarding. Volgens die dagvaarding zou verdachte zich meermalen schuldig hebben gemaakt aan overtreding van art. 328ter lid 2 Sr; omkoping van anderen dan ambtenaren. Het bezwaar van verdachte hield - kort samengevat - (onder meer)(2) in dat de voor dit delict geldende verjaringstermijn van zes jaar was verstreken voordat er ten aanzien van verdachte enige daad van vervolging had plaatsgevonden. Verdachte verzocht daarom om een (gedeeltelijke) buitenvervolgingstelling.

5.2. In de daarop volgende procedure stond centraal de vraag of, en zo ja, door welke daad of daden van vervolging de verjaring (van de aan verdachte tenlastegelegde feiten) is gestuit. Zoals gezegd heeft deze zaak de Hoge Raad al eerder bereikt. In de vorige (cassatie)ronde was (onder meer)(3) de vraag aan de orde of de (aan de raadsman van verdachte gerichte) brief van de officier van justitie van 25 januari 2008, waarin de officier van justitie mededeelde dat hij voornemens was de verdachte te vervolgen ter zake van de in die brief aangeduide strafbare feiten, de verjaring had gestuit. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak oordeelde de Hoge Raad dat een daad van vervolging in de zin van art. 72 Sr die de verjaring stuit, een daad betreft die erop is gericht een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing van de rechter te verkrijgen. Gelet daarop had het Hof de brief van de officier van justitie ten onrechte aangemerkt als een daad vervolging waardoor de verjaring was gestuit, aldus de Hoge Raad.(4) En zo ging de zaak terug naar het Hof.

Stuiting van de verjaring door de dagvaarding voor de zitting van 6 augustus 2008.

Het hof is met de raadsvrouw van oordeel dat de dagvaarding inzake [verdachte] niet rechtsgeldig is betekend. Blijkens de akte van uitreiking is de dagvaarding met de akte teruggezonden aan de afzender. Van uitreiken ter griffie is niet gebleken. Nu van een rechtsgeldige betekening geen sprake is, kan het uitbrengen van deze dagvaarding niet gezien worden als een daad van vervolging.

In het strafdossier bevindt zich echter de dagvaarding en akte van uitreiking inzake [betrokkene 2] voor de zitting van 6 augustus 2008. Deze dagvaarding is op 2 juli 2008 uitgereikt aan de echtgenote van [betrokkene 2]. Deze dagvaarding is rechtsgeldig uitgereikt. Het betekenen van deze dagvaarding op 2 juli 2008 is een daad van vervolging en stuit daarmee de verjaring in de zaak tegen [verdachte], ook al richt deze betekening zich tot een ander dan bezwaarde.

6. Het cassatiemiddel van het openbaar ministerie

6.1. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de door de officier van justitie ex art. 110 Sv gedane vordering tot doorzoeking niet als "daad van vervolging" in de zin van art. 72 Sr kan worden aangemerkt.

6.2. In de overwegingen van het Hof ligt besloten dat de door de officier van justitie gedane vordering tot doorzoeking is gedaan buiten het kader van een gerechtelijk vooronderzoek. Ook het cassatiemiddel gaat daarvan uit. De rechtsvraag die dat middel opwerpt, is derhalve of een ex art. 110 Sv buiten het kader van een gerechtelijk vooronderzoek aan de R-C gedane vordering tot doorzoeking kan worden aangemerkt als een daad van vervolging in de zin van art. 72 Sr. De achterliggende vraag is of de veranderde positie van de R-C in het vooronderzoek - die nauw samenhangt met de marginalisering van het gerechtelijk vooronderzoek - consequenties heeft voor het leerstuk van de verjaring. De bedoelde rechtsontwikkeling heeft tot gevolg gehad dat de vordering bewaring en de vordering gerechtelijk vooronderzoek niet langer de enige manieren zijn waarop de R-C bij het voorbereidend onderzoek kan worden betrokken.(6) Zo kan van de R-C een machtiging worden gevorderd tot toepassing van bepaalde dwangmiddelen (zie bijvoorbeeld art. 126m lid 4 Sv) en tot instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek (art. 126 lid 3 Sv).

6.3. Zoals wij al zagen (hiervoor, onder 5.2), lijkt de Hoge Raad als definitie van een daad van vervolging in de zin van art. 72 Sr te hanteren "een daad welke erop is gericht een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing van de rechter te verkrijgen". Met die definitie valt goed te werken als de zaak eenmaal aanhangig is gemaakt en het onderzoek ter zitting is aangevangen. Iedere justitiële activiteit die de definitieve einduitspraak dichterbij brengt, kan dan een daad van vervolging heten. Hooguit kan men zich afvragen of bijvoorbeeld de behandeling ter terechtzitting - die in elk geval in de literatuur wel als een daad van vervolging wordt aangemerkt(7) - gericht is op het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing. Een vrijspraak is niet een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing, terwijl de behandeling ter zitting wel mede op een mogelijke vrijspraak gericht moet zijn. Dat onderzoek is anders gezegd niet eenzijdig gericht op het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing. En misschien moet dat - gelet op de magistratelijke positie die het OM in ons strafproces bekleedt - wel voor alle vervolgingsdaden van OM en rechter gelden.

6.4. De gegeven definitie is lastiger te hanteren als het om vervolgingsdaden in het voorbereidend onderzoek gaat. Dat komt mede doordat in die definitie de woorden "formele [daad] uitgaande van OM of rechter" ontbreken.(8) Ook van opsporingshandelingen die door de politie worden verricht, kan gezegd worden dat zij (mede) zijn gericht op het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing. Volgens art. 132a Sv is het doel van de opsporing tenslotte "het nemen van strafvorderlijke beslissingen". Door het inlezen van de ontbrekende woorden is het probleem overigens niet helemaal opgelost. De door de OvJ bevolen inverzekeringstelling levert een formele daad op die uitgaat van het OM, maar die inverzekeringstelling levert naar wordt aangenomen geen daad van vervolging op.(9) De vraag waarop het aan lijkt te komen, is wat in het kader van het vooronderzoek moet worden verstaan op de "gerichtheid" op een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing. Als het om het uiteindelijke doel gaat - het verkrijgen van een definitieve rechterlijke uitspraak over het feit - dan is, zo leert art. 132a Sv, nauwelijks van een beperking sprake. Als het om een nabij gelegen doel gaat - een beslissing van de rechter in het vooronderzoek - dan wringt de definitie. Van de vordering bewaring - onbetwist een daad van vervolging - kan gezegd worden dat die gericht is op het verkrijgen van een bevel tot bewaring en daarmee op een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing. De vordering gerechtelijk vooronderzoek - eveneens onbetwist een daad van vervolging - is echter niet gericht op het verkrijgen van een beslissing die door het OM kan worden ten uitvoer gelegd. Die vordering is erop gericht dat de R-C onderzoek verricht.

6.5. Met het voorgaande wil betoogd zijn dat aan een taalkundige argumentatie aan de hand van de door de Hoge Raad gehanteerde definitie geen beslissende betekenis kan worden toegekend. Als gezegd kan worden dat de vordering gerechtelijk vooronderzoek een daad is die is gericht op het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing, dan geldt dat ook voor de vordering doorzoeking ex art. 110 Sv. Beide vorderingen verschillen niet wezenlijk van karakter. Zij leiden er beide toe dat een rechter in de zaak wordt betrokken. Die rechterlijke betrokkenheid bestaat, als de vordering wordt gehonoreerd, in beide gevallen uit het verrichten van onderzoek. Natuurlijk zijn er ook verschillen. Een gerechtelijk vooronderzoek is - althans in theorie - omvangrijker dan een onderzoek dat enkel bestaat uit een doorzoeking. Maar in het kader van de vraag of sprake is van een daad van vervolging die de verjaring stuit, komt daaraan mijns inziens geen betekenis toe. Datzelfde geldt voor het verschil in rechtsbescherming dat het Hof meent te ontwaren. Daarover valt veel te zeggen, maar ik meen daarvan te mogen afzien. Dit omdat de mate waarin de daad in kwestie is gericht op de bescherming van de belangen van de verdachte, niet een factor is die relevant is voor de vraag of sprake is van een daad van vervolging in de zin van art. 72 Sr. In de 19e eeuw had de verdachte in het gerechtelijk vooronderzoek nog nauwelijks rechten. Hij was voorwerp van onderzoek. Een reden om niet van een daad van vervolging te spreken, levert dat niet op.

De steller van het middel wijst erop dat de vordering doorzoeking hier op één lijn wordt gesteld met de vordering bewaring en de machtiging tot het aftappen van de telefoon. Dat is niet toevallig. Het bevel bewaring is de eerste bevoegdheid van de R-C die "losgeknipt" werd uit het gerechtelijk vooronderzoek. Dat was het resultaat van een rechtsontwikkeling die bij de totstandkoming van het huidige Wetboek van Strafvordering van 1926 haar definitieve beslag kreeg.(11) De telefoontap, in 1971 nog ingebed in het gerechtelijk vooronderzoek, volgde in 2000, toen de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden van kracht werd. Dat de voorgestelde wetswijziging in de MvT in de sleutel van deze rechtsontwikkeling werd geplaatst, vormt een aanwijzing dat de gelijkstelling met (onder meer) de vordering bewaring doorgetrokken mag worden naar de regeling van de verjaring in het Wetboek van Strafrecht. Uit de verzelfstandiging van de voorlopige hechtenis in 1926 werd destijds de conclusie getrokken dat de vervolging ook kan aanvangen door middel van een vordering bewaring en dat die vordering daarom als een daad van vervolging in de zin van art. 72 Sr moet worden aangemerkt. Er is weinig reden om daarover bij de verzelfstandiging van de telefoontap en de doorzoeking anders te denken.

Hoewel het bedoelde wetsvoorstel nog niet tot wet is verheven, komt aan deze passage wel enige betekenis toe. Er blijkt uit dat de regering ook voor de toekomst wil vasthouden aan de gedachte dat het door het OM betrekken van de rechter in de zaak - op welke wijze dan ook - een daad van vervolging oplevert die de verjaring stuit.

6.10. Mijn conclusie is dat het oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en dat het middel daarom slaagt.

7. Het cassatiemiddel van de verdachte

7.1. Nu het middel van het openbaar ministerie slaagt, hoeft het zijdens verdachte voorgestelde cassatiemiddel geen bespreking meer. Voor het geval de Hoge Raad ten aanzien van het door het openbaar ministerie ingediende middel anders mocht oordelen, zal ik het middel van verdachte toch kort bespreken.

7.2. Het middel komt op tegen het onder het kopje "Stuiting van de verjaring door de dagvaarding voor de zitting van 6 augustus 2008" gegeven oordeel van het Hof, voor zover dat oordeel betrekking heeft op de betekening van de dagvaarding aan medeverdachte [betrokkene 2] voor de zitting van 6 augustus 2008.(16) Het Hof overwoog dat die dagvaarding als daad van vervolging moet worden aangemerkt waardoor de verjaring in de zaak van verdachte is gestuit. Het middel meent dat daarmee de interne openbaarheid van de bezwaarschriftprocedure is geschonden. De dagvaarding en akte van uitreiking inzake [betrokkene 2] voor de zitting van 6 augustus 2008 zijn niet aan de orde gekomen tijdens de raadkamerbehandeling van 10 januari 2011, terwijl zij zich ook niet in het strafdossier zouden hebben bevonden dat de raadsvrouw van verdachte vooraf heeft kunnen inzien.

7.3. Ik stel voorop dat de verdediging op grond van art. 23 lid 4 Sv recht heeft om kennis te nemen van de door het OM overgelegde stukken die op de zaak betrekking hebben en die de basis kunnen vormen voor de te nemen beslissing. Schending van dit recht is vanuit een oogpunt van behoorlijke procesorde zo wezenlijk dat nietigheid van de behandeling daarvan het gevolg is.(17) Ik merk daarbij op dat het recht op kennisneming van de relevante processtukken ingeval van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding ook gebaseerd kan worden op art. 33 Sv. Dat bezwaarschrift wordt immers per definitie gedaan nadat de dagvaarding aan de verdachte is betekend.

7.4. In de artt. 21 e.v. Sv zijn geen bepalingen opgenomen die vergelijkbaar zijn met het bepaalde in art. 301 Sv. Dat de relevante stukken moeten worden voorgelezen of dat daarvan tenminste de korte inhoud moet worden meegedeeld, is dus niet voorgeschreven. Voldoende is dat de procesdeelnemer (in dit geval de verdachte) kennis heeft kunnen nemen van de van belang zijnde stukken. De klacht dat de bedoelde dagvaarding en de akte van uitreiking tijdens de raadkamerbehandeling niet uitdrukkelijk zijn voorgehouden, faalt derhalve. Zij stelt een eis die geen steun vindt in het recht.

7.5. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden gedingstukken bevinden zich de bedoelde dagvaarding met bijbehorende akte van uitreiking. Dat sluit uiteraard niet uit dat die stukken pas aan het dossier zijn toegevoegd nadat de raadsvrouw het strafdossier heeft ingezien. Voor een feitelijk onderzoek naar die mogelijkheid is echter, eventuele uitzonderlijke gevallen daargelaten, in cassatie geen plaats. De klacht dat de bedoelde stukken zich niet in het dossier bevonden, faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

7.6. Min of meer ten overvloede merk ik nog het volgende op. De bezwaarschriftenprocedure heeft, wat de feitelijke kant van de zaak betreft, een summier karakter. Voor een diepgaand onderzoek naar het bestaan van eventuele daden van vervolging is daarin eigenlijk geen plaats. Daar staat tegenover dat de zittingsrechter niet gebonden is aan het oordeel dat op het bezwaarschrift is gegeven. Dat oordeel heeft slechts een voorlopig karakter. Een en ander maakt begrijpelijk dat de procesgang met minder waarborgen is omgeven dan het onderzoek ter terechtzitting.

7.7. Het middel faalt

8. Het middel van het openbaar ministerie slaagt. Het namens verdachte voorgestelde cassatiemiddel behoeft daarom geen bespreking. Indien de Hoge Raad daarover anders mocht oordelen, geldt dat het middel faalt en dat het kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

9. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige beslissing met betrekking tot terug- of verwijzing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

AG