Parket bij de Hoge Raad, 26-04-2011, BP1275, 09/04729

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 26 april 2011

Datum publicatie: 26 april 2011

ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BP1275

Formele relaties

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2008:BG7139
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BP1275

Zaaknummer: 09/04729

Inhoudsindicatie

Ontvankelijkheid OM. Aanwijzing Opiumwet (Stcrt. 2000, 250) moet worden beschouwd als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO, aangezien deze regels bevat omtrent de beleidsuitgangspunten bij de opsporing en vervolging van Opiumwetdelicten. Deze regels kunnen niet gelden als algemeen verbindende voorschriften maar binden wel het OM o.g.v. beginselen van een behoorlijke procesorde en lenen zich ertoe jegens betrokkenen als rechtsregel te worden toegepast (vgl. HR LJN ZC8556). De Aanwijzing moet aldus worden uitgelegd dat - behoudens door het OM te stellen en aannemelijk te maken bijzondere omstandigheden en mits tijdig afstand is gedaan van het inbeslaggenomen plantenmateriaal - teelt van niet meer dan vijf hennepplanten met een politiesepot wordt afgedaan, ongeacht de hoeveelheid of het gewicht van de met die teelt verkregen of te verkrijgen opbrengst van voor consumptie geschikte hennep of hennepproducten. Nu het hof van voornoemde uitleg is uitgegaan en feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat de verdachte niet aanstonds bij het aantreffen van de planten maar eerst op de terechtzitting in eerste aanleg afstand heeft gedaan van de inbeslaggenomen 5 hennepplanten, geeft de verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet blijk van miskenning van de Aanwijzing.

Conclusie

Nr. 09/04729

Mr. Silvis

Zitting: 11 januari 2011

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is bij arrest van 17 december 2008 door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens onder meer "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", veroordeeld tot een voorwaardelijke werkstraf van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis.

2. Namens verdachte heeft mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. De als afzonderlijke middelen aangeduide klachten keren zich alle tegen de verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en worden in de schriftuur gezamenlijk toegelicht. De middelen lenen zich derhalve voor gezamenlijke bespreking.

4. Het bestreden arrest houdt daaromtrent het volgende in, voor zover van belang:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Met betrekking tot het onder 1 ten laste gelegde is door de verdediging het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging niet ontvankelijk dient te worden verklaard.

Hiertoe is in de eerste plaats aangevoerd, zo begrijpt het hof de verdediging, dat het openbaar ministerie handelt in strijd met de op 1 januari 2001 in werking getreden en thans nog geldende "Aanwijzing Opiumwet" en "Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs"{Stat. 2000, 250), aangezien het de verdachte vervolgt ter zake van het aanwezig hebben van vijf hennepplanten, terwijl genoemde aanwijzing en richtlijn uitgaan van de afdoening door middel van een politiesepot, zolang het bij het delict gaat om het aanwezig hebben van maximaal vijf hennepplanten.

(...)

De verdachte beroept zich op het onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie tot stand gekomen en in de Aanwijzing Opiumwet d.d. 2 november 2000 (Stcrt. 2000, 250) - zoals gewijzigd bij de Aanwijzing van 6 februari 2002 (Stcrt. 2002, 46) - en in de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs d.d. 2 november 2000 (Stcrt. 2000, 250) neergelegde en gepubliceerde "gedoogbeleid". Het hof zal onderzoeken in hoeverre de verdachte een beroep hierop toekomt.

In het hoofdstuk "Opsporing en vervolging" van de Aanwijzing Opiumwet is in paragraaf 2 met de titel "Middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepproducten), anders dan een hoeveelheid van minder dan 30 gram" onder meer, voor zover hier van belang, vermeld:

2.2.1 Teelt van cannabis.

In verband met de inwerkingtreding van de wet van 18 maart 1999 tot wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt, behoort onderscheid te worden gemaakt tussen de teelt en de beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Voor de goede orde: onder teelt worden hier, behalve telen in de taalkundige zin van dit woord, ook verstaan de andere in artikel 3 onder B van de Opiumwet genoemde handelingen.

Niet bedrijfsmatige teelt

In geval van teelt van niet meer dan 5 planten wordt aangenomen dat sprake is van niet beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Er volgt dan bij ontdekking politiesepot met afstand. Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit.

Ten slotte is in paragraaf 4 van het hoofdstuk Opsporing en vervolging van de Aanwijzing Opiumwet als algemeen uitgangspunt ten aanzien van de middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepproducten) verwoord:

De grens van wat gedoogd wordt ten aanzien van de verkoop van hennepproducten door coffeeshops is gesteld op 5 gram. Het ligt in de rede in beginsel eenzelfde grens te hanteren ten aanzien van het bezit van hennepproducten. Tot en met 5 gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, wordt derhalve politiesepot toegepast.

In de Aanwijzing Opiumwet wordt voorts overwogen dat de prioriteit ligt bij de beroeps- of bedrijfsmatige teelt, waarbij onder meer de hoeveelheid planten en het aantal oogsten dat per jaar kan worden gehaald, een rol spelen en voorts dat het in de rede ligt om voor de teelt een toegespitste regeling te hanteren omdat levend plantenmateriaal al snel de gewichtsgrens van 5 gram zal overtreffen.

Het hof stelt vast dat de hiervoor genoemde Aanwijzing Opiumwet en de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs ten aanzien van de teelt van hennepplanten, niet zijnde de beroeps- of bedrijfsmatige teelt, uitsluitend een getalsmatige limiet stellen aan de hoeveelheid hennepplanten die in beginsel zonder het risico van strafvervolging geteeld mogen worden en dat deze regelgeving geen verdere details bevat betreffende bijvoorbeeld de maximaal toegestane omvang van de hennepplanten of de daarvan te verwachten oogst. Gelet hierop verstaat het hof genoemde aanwijzing en richtlijn aldus dat het telen dan wel het aanwezig hebben van niet meer dan vijf hennepplanten - ongeacht de verdere specificaties van die planten - in beginsel niet strafrechtelijk wordt vervolgd doch wordt afgedaan middels een (politie) sepot. Voorwaarde is dan wel, zo begrijpt het hof, dat door degene onder wie niet meer dan vijf hennepplanten worden aangetroffen, aanstonds daarvan afstand doet ter vernietiging.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat in dit geval door de verdachte niet reeds tijdens het opsporingsonderzoek, doch eerst tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg, afstand is gedaan van de op 12 september 2007 in de tuin van zijn woning door de politie aangetroffen en in beslag genomen hennepplanten. Aan bedoelde voorwaarde voor het voorkomen van strafrechtelijke vervolging is hier derhalve niet voldaan. De afstandverklaring ter terechtzitting in eerste aanleg kan daaraan niet afdoen, nu het openbaar ministerie immers op dat moment op goede gronden reeds de strafvervolging had aangevangen. (...) De omstandigheid dat de verdachte op 12 september 2007 door de politie werd aangehouden wegens belediging van de verbalisanten [verbalisant 1 en 2] en aanstonds werd afgevoerd, waardoor hem mogelijk de gelegenheid is ontnomen om ter plaatse een afstandsverklaring te ondertekenen, leidt niet tot een ander oordeel, omdat de verdachte ook bij gelegenheid van zijn verhoor nog afstand van de in beslag genomen hennepplanten had kunnen doen, maar dat heeft nagelaten.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het ontvankelijkheidsverweer in zoverre moet worden verworpen."

5. In de schriftuur wordt ten eerste opgemerkt dat de Aanwijzing Opiumwet(1) (hierna: de Aanwijzing) en de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs(2) (hierna: de Richtlijn) niet eenduidig zijn over de voorwaarden voor een sepot, nu in de Aanwijzing sprake is van politiesepot met afstand, terwijl de Richtlijn de voorwaarde van afstand niet noemt. Nu op grond van de Richtlijn ook een 'kaal' (politie)sepot mogelijk is, zou 's hofs oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in zijn strafvervolging omdat door verdachte niet aanstonds afstand is gedaan van de aangetroffen en inbeslaggenomen hennepplanten, onbegrijpelijk zijn, althans onvoldoende gemotiveerd.

6. Het hof heeft uit de Aanwijzing kunnen afleiden dat voor een sepot als voorwaarde is gesteld dat aanstonds afstand wordt gedaan van de aangetroffen en inbeslaggenomen hennepplanten. Die Aanwijzing houdt immers (onder 2.2.1 van het deel over 'Opsporing en vervolging') in dat in geval van niet beroeps/bedrijfsmatige teelt bij ontdekking 'politiesepot met afstand' volgt. Ik merk voorts op dat ook bij de schetsing van de achtergrond in de Aanwijzing wordt vermeld dat bij een hoeveelheid van 5 planten of minder 'sepot met afstand' volgt (onder 2 van het deel 'Achtergrond'). Daaraan doet niet af dat de Richtlijn die voorwaarde niet stelt, althans niet expliciet. Het hof heeft kunnen oordelen dat de Aanwijzing leidend is, nu deze onder meer ziet op de instelling van vervolging, terwijl de Richtlijn enkel ziet op de strafvordering en beleidsregels bevat voor de wijze van vervolging zodat deze (vooral) van toepassing is op de situatie waarin reeds is beslist om tot vervolging over te gaan. De vermelding in de Richtlijn dat een (politie)sepot in de rede ligt als het gaat om maximaal 5 planten, sluit ook niet uit dat afstand is vereist voor dat sepot.(3) Dat die voorwaarde geldt, ligt bovendien voor de hand, zoals mijn ambtgenoot Jörg heeft opgemerkt, nu een andere gang van zaken zou kunnen worden opgevat als een aanmoediging om door te gaan met de telerwerkzaamheden.(4) Dat kan niet de bedoeling zijn; dat sommige overtredingen van de Opiumwet - zoals de onderhavige - worden gedoogd betekent immers niet dat ze niet strafbaar zijn.(5)

7. Voor zover voorts wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat verdachte niet aanstonds afstand heeft gedaan van de hennepplanten althans dat dat oordeel, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk is, geldt het volgende.

8. Bij de stukken bevindt zich een op 5 november 2007 door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] opgemaakt proces-verbaal van politie dat onder meer inhoudt:

"Geen afstandsverklaring:

Verdachte deed geen afstand van de inbeslaggenomen goederen."

Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat verdachte bij de politie bewust en desgevraagd heeft verklaard geen afstand te willen doen van de hennepplanten. Nu ook overigens uit de stukken niet blijkt dat verdachte eerder dan ter terechtzitting in eerste aanleg in die zin heeft verklaard, heeft het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat verdachte niet aanstonds in het opsporingsonderzoek afstand heeft gedaan van de hennepplanten en dat dus aan de voorwaarde voor het voorkomen van strafrechtelijke vervolging niet is voldaan. Anders dan kennelijk de steller van de klacht meent, was het hof niet gehouden dat oordeel nader te motiveren en/of te doen blijken dat het nader heeft onderzocht of verdachte expliciet is gevraagd of hij afstand wilde doen en of hem is medegedeeld wat de consequenties waren van het niet doen van afstand. Daaromtrent is door de verdediging in hoger beroep immers niets aangevoerd, hoewel de voorzitter van het hof blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep aldaar de korte inhoud van de stukken van de zaak heeft medegedeeld (en genoemd proces-verbaal van politie daartoe behoort zodat kan worden aangenomen dat de verdediging bekend is geweest met de inhoud van dat proces-verbaal), en de voorzitter daarnaast nadrukkelijk heeft voorgehouden dat de Aanwijzing onder meer vermeldt dat 'politiesepot met afstand' volgt bij ontdekking van teelt van niet meer dan vijf hennepplanten.

9. De voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

10. Ambtshalve wijs ik op het volgende. Het cassatieberoep is ingesteld op 23 december 2008. De Hoge Raad zal derhalve uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan verdachte opgelegde voorwaardelijke werkstraf, is er echter geen reden om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en kan met dat oordeel worden volstaan.(6)

11. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 D.d. 2 november 2000, Stcrt. 2000, 250. De Aanwijzing is nadien gewijzigd op een onderdeel dat hier niet van belang is (Stcrt. 2002, 460.

2 D.d. 2 november 2000, Stcrt. 2000, 250.

3 De Richtlijn en de Aanwijzing zijn (in 2001) in de plaats gekomen van de 'Richtlijnen opsporings- en strafvorderingsbeleid strafbare feiten Opiumwet' (d.d. 10-9-1996, Stcrt. 1996, 187). In Bijlage B van die Richtlijnen is (eveneens) vermeld dat als uitgangspunt geldt dat tot 5 planten politiesepot (met afstand) volgt.

4 Zie zijn conclusie voor HR 20 januari 2004, nr. 01027/03 B (niet gepubliceerd).

5 Vgl. mijn ambtgenoot Vegter in zijn conclusie met betrekking tot de zaak met nr. 09/00197 (niet gepubliceerd; in deze zaak is nog geen uitspraak gedaan).

6 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, m.nt. Mevis, rov. 3.6.2 onder C.